İlk Derece Mahkemesi 2019/1228 E. 2021/93 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/1228 Esas KARAR NO : 2021/93 DAVA : Menfi Tespit ( Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 10/12/2019 KARAR TARİHİ : 26/01/2021 Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı "..." adı altında tekstil sektöründe faaliyet yürüttüğü, müvekkilin oğlu olan dava dışı ... ile uzun yıllardır ticari ilişkisi bulunduğu, bu ticari ilişki kapsamında davalı ile dava dışı ... arasında mal alım - satımı gerçekleştiği, davalının mal alım satımı kapsamında, dava dışı ... almış olduğu bedeli ödenmiş teminat senetleri hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün...E. Sayılı dosyası ile haksız olarak icra takibine başladığı, cebri icra korkusu altında olan müvekkilin icra dosyasına kefil olduğu, cebri icra tehdidi altında müvekkilin kefaletinin geçersiz olduğu, davalı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığı, kendi el yazısı ile kefil olduğuna dair ibare ve en önemlisi es muvafakati bulunmadığı, davalarının kabulü ile, teminatsız olarak İzmir ... İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı takibin durdurulmasına. yasaya ve usule aykırı olan müvekkil Kefaletinin geçersizliğinin tespiti ile kefaletin iptaline, iptal edilen kefalet kapsamında, davalının müvekkil hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı dosyası ile başlattığı icra dosyasındaki alacağın tamamına ilişkin olarak borçlu bulunmadığının tespitine. takibe konu alacak miktarının %20 ' sinden az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı borçlunun takip dosyasında belirtilen adresine haciz işlemi yapılmak üzere gidildiğinde dava dışı borçlunun ve babası/davacı ...'ın hazır olduğunun görüldüğü, icra kefili olduğu ve bu hususun haciz tutanağı ile kayıt altına alındığı, bahse konu kefalete istinaden davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı, davacının icra kefilliğinin geçersiz olduğunu ileri sürerek iş bu dava açılmadan önce alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan zorunlu arabuluculuk yoluna başvurmak suretiyle kefaletinin geçersizliğinin tespiti talebinde bulunduğu, davacının kötüniyetli hareket ederek dava konusu kefalet sözleşmesinin kurulmasına kendisinin sebebiyet verdiği, kötüniyetli olduğu ve davanın açılmasında hukuki yararının mevcut olmadığının dikkate alınması gerektiği, davanın reddine, takibin durdurulması talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davadaki ihtilafın İzmir... İcra Müdürlüğü ...akip sayılı dosyasında davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı, davacının borcunun olmadığı yönünde menfi tespit hususlarında olduğu anlaşılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323). Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Davaya konu uyuşmazlığın, İzmir ...İcra Müdürlüğü... takip sayılı dosyasında davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı, davacının borcunun olmadığı yönünde menfi tespit talebine ilişkin olduğu, davacı ve davalının gerçek kişi olduğu ve işletmesi bulunup bulunmadığının, işletmesinin ticari işletme vasfında olup olmadığının ve bu itibarla davacı ve davalının tacir sayılıp sayılamayacağının tespiti için 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için Yamanlar Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne, Kemeraltı Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, Kadıfekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'ne müzekkereler yazıldığı, Yamanlar Vergi Dairesine yazılan 03/01/2020 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davalının dairelerinin "Gayrimenkul Sermaya İradı" mükellefi olduğu, ticari faaliyetinin olmadığının bildirildiği, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan 03/01/2020 havale tarihli cevabi yazıya göre, davacı adına kayıtlı herhangi bir ticari kayda rastlanılmadığının, davalının şirket temsilcisi olarak münferiden temsil ve ilzama yetkili olduğunun bildirildiği, Kemeraltı Vergi Dairesi'ne yazılan 03/01/2020 tarihli cevabi yazıya göre, davalının ...Ltd. Şti'nin kanuni temsilcisi olduğu, Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yazılan 10/01/2020 tarihli cevabi yazıya göre, davalının Gayrimenkul Sermaye İradı yönünden mükellefiyetinin bulunduğu, Kadıfekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yazılan 13/01/2020 tarihli cevabi yazıya göre, davacının dairelerinde mükellefiyet kaydının bulunduğu, ödevlinin defter tutmadığı ve dolayısıyla gayrisafi hasılatının bulunmadığının bildirildiği, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'ne yazılan 20/01/2020 tarihli cevabi yazıya göre, davacının pazarcı olarak kaydının bulunduğu, davalının kaydının olmadığının bildirildiği görülmüştür. Verilen cevaplarda yer alan bilgi ve belgeler doğrultusunda davacının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin ve ticari işletmesinin bulunmadığının belirlendiği, Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağına dair Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği üzere Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve 2019-2020 yılı için gayri safi hasılatı belirtilen çerçevede davacının tacir olduğunun ve taraflar arasındaki işin davalının ticari işletmesini ilgilendirdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması da dava şartları arasında sayılmıştır. Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir...İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı dosyası, taraflara ilişkin olarak ticaret sicil, esnaf sicil ve vergi sicil kayıtları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu uyuşmazlığın İzmir... İcra Müdürlüğü ... takip sayılı dosyasında davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı, davacının borcunun olmadığı yönünde menfi tespit talebine ilişkin olduğu, Vergi Dairesi Müdürlükleri'nce tutulan davacıya ait vergi sicil kayıtlarından anlaşıldığı üzere davacı ...'ın 6102 sayılı TTK 11. maddesi ve 213 s. Vergi Usul Kanunu'nun 177. mad. kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunmadığı, tacir sıfatı olmadığı ve ticari işletmesinin bulunmadığı, bunun yanında taraflar arasında ticari bir ilişki bulunmadığı gibi davacının yalnızca haciz tutanağında kefil olarak yer aldığı ve söz konusu senet bakımında borçlu ya da alacaklı sıfatı haiz olmayıp yalnızca borçlunun babası olmakla haciz sırasında işlem yapıldığı, bu bakımdan borçlu olunmadığının konu edildiği, belirtilen çerçevede taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari olduğundan bahsedilemeyeceği, Türk Ticaret Kanunu'nda sayılan dava türleri kapsamına girmeyeceğinden mahkememizin iş bu dava açısından görevsiz olduğu, dava şartlarının bulunup bulunmadığı mahkemece re'sen gözetileceği, dava şartı noksanlığını belirleyen hakimin davayı usulden reddetmekle yükümlü olduğu, 6100 s. HMK. 2. maddesinde düzenlendiği üzere dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkemenin aksine bir düzenleme bulunması durumunda asliye hukuk mahkemesi olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi yollamasıyla 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın usulden reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.(Yargıtay19 HD. 2011/15373E. 2012/7260K.) HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın görev dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE, 2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE, 3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine, 4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına, Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/01/2021

Katip ... (e-imzalıdır)

Hakim ... (e-imzalıdır)