Bölge Adliye Mahkemesi 2022/2144 E. 2026/1323 K. – Maddi Ve Manevi

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/2144

KARAR NO:2026/1323

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:13/06/2022

NUMARASI:2020/557 E.-2022/469 K.

DAVANIN KONUSU:Tazminat (Ticari satımdan kaynaklanan)

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı yetkilisi, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre davalının sipariş formunda belirtilmiş olan ebat ve özelliklerde mermerleri davacıya teslim etme borcu altına girdiğini, davacının da karşılığında davalıya her biri 48.600,00 TL olan ve ... Bankası ... şubesine ait ve numaraları ..., ... ve ... olan üç ayrı çek teslim ettiğini, ikinci teslimatta ürünlerin ayıplı çıktığını, sözleşmelerin üç ayrı sipariş için ayrı ayrı düzenlendiğini, 04.08.2018 tarihli, 85.651,50 TL bedelli siparişten alacağın davalı şirket tarafından 18/08/2018 tarihinde fatura edildiğini, davacının ödemeyi ... nolu çek ile yaptığını, davalının ürünleri ayıplı olarak teslim ettiğini, teslim günü mermerlerin istenilen ölçü ve özelliklerde olmadığının anlaşıldığını, davalı şirkete derhal bildirildiğini, ancak davalının davacı zararını tazmin etmediğini, sözleşme konusu mermerlerin Dubai merkezli ... Şirketi adındaki şirkete teslim edilmek üzere sipariş edildiğini, ancak ifanın ayıplı olması nedeniyle mermerlerin davacı tarafından üçüncü şirkete zamanında teslim edilemediğini, bu sebeple davacının ... Şirketi'nin zararını tazmin etmek zorunda kaldığını, üstelik davacının müşterileri nezdindeki itibarının zedelendiğini, manevi zarar meydana geldiğini, davacının sipariş ettiği mermerlerin onyx taşı özelliğini dahi taşımadığını, davalının kasıt derecesinde ağır bir kusurun bulunduğunu, davacının ... Şirketi'ne ödemek zorunda kaldığı miktarın ayıplı mallar nedeniyle ödemek zorunda kaldığı kadarı olan 10.239,09 Amerikan Doları tutarını 05/04/2019 tarihinde fatura ettiğini, davalı şirkete gönderdiğini, davalının zararın tazmini için dönüş alamadığını, ayıplı mal için istenen indirim bedeli ve zararının tazmini talebiyle davalı şirkete Bakırköy ... Noterliği 03/05/2019 tarihli ve ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnameler ile noter aracılığı ile ihtarda bulunulduğunu, ancak sonuç alınamadığını, davalı şirketin ne denli kötü niyetli ve ticari ahlaka yakışmayan davranışlarda bulunduğunun bir diğer göstergesinin de 57.347,87 TL bedelindeki üçüncü kısım ürünleri hiç fatura etmemiş ve davacıya teslim etmemiş olduğu halde ürün bedeli olarak verilen ... numaralı çeki davacıya iade etmekten kaçındığını, türlü hileler ile çeki tahsil etmeye çalıştığını, sözleşme gereklerini yerine getirmediği gibi sözleşme bedelini ifa amacıyla teslim ettikleri çeki de başkalarına ciro ederek, davacıyı zor durumda bıraktığını, çeki halen davacıya iade etmediğini ileri sürerek, şimdilik falaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere ayıplı mal teslimi nedeniyle davacının 7.940,00 TL (1.000,00 Amerikan Doları) maddi zararımızın hesaplanarak faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacının manevi zararımızın tazmini için 20.000,00 TL'nin faizi il davalıdan tahsiline, davacının keşide ettiği 15.01.2019 tarihli ve ... numaralı çekin iptal edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, 08.02.2021 tarihli beyan dilekçesinde özetle; dava şartı olan arabuluculuk kanun yolunun tüketilmediğini, çünkü İstanbul 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/905 Esas, 2019/959 Karar sayılı kararı ile kesin olmak üzere İstanbul Arabuluculuk Bürosunun yetkisiz olduğuna, yetkili arabuluculuk bürosunun Elazığ Arabuluculuk Bürosu olduğuna karar verildiğini, dolayısı ile arabuluculuk süreci tamamlanmadığından dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, davalının adresi Elazığ olup Elazığ Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının davalıdan faturaya dayalı vs.bir alacağı olmadığını, bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını, davacı şirket yetkilisinin davalı şirketin Elazağ'daki fabrikasına 2018 yılı Ağustos ayı başında gelerek talep ettiği mermerlerin satış bedelinin taraflarca 97.194,22 TL olarak kararlaştırıldığını, davacının bu satıma karşılık 04/08/2018 tarihinde ... seri nolu 48.597,12 TL bedelli, 25/10/2018 keşide tarihli ve ... seri nolu 48.597,12 TL bedelli 25/11/2018 keşide tarihli çeki keşide ederek verdiğini, bu çekler alındıktan sonra davalının 08/08/2018 tarihli 11.332,72 TL bedelli fatura ile plaka mamul halinde onyx mermer, 18/08/2018 tarih 85.861,50 TL bedelli fatura ile plaka mamul halinde onyx marka mermer ve Siyah İnci isimli ebatlı mermer ürünü gönderdiğini, davacının satın aldığı ürünlerle ilgili ayıp iddiasının satımdan 9 ay geçtikten sonra ortaya atıldığını, satılan ürünlerin 20 mm plaka mermer olarak satıldığını, yani ebatlı mermer olarak satılmadığını, davacının plaka mermer olarak aldığı mermeri projeye göre ebatlayıp uygulamak zorunda olduğunu, mermerin çıplak gözle muayene edilebilen bir ürün olup 8 günlük muayene süresinin fazlasıyla dolduğunu, kaldı ki davalının ürünleri ihraç kayıtlı satmadığını, yurt içi satış şeklinde gerçekleşen bir satış olduğunu, davacı tarafından sunulan sözleşmeler, sipariş formları, proje ve tasarımların hiç birinde davalının imzasının olmadığını, tamamının düzmece olduğunu, davacı ile imzalanan bir sözleşme, proje, tasarım v.s.olmadığı gibi davacıya taahhüt edilen bir iş olmadığını, dava dosyasına sunulan 05/04/2019 tarihli 10.239,09 TL bedelli iade faturasının hiçbir zaman davalıya gelmediğini, davalının ürünleri 2018 yılı 8.ayında davacıya teslim ettikten sonra bu plaka ürünlerin ebatlanması, paketlenmesi, muhafazasının tamamen davacıya ait olduğunu, ... seri nolu çekin günü geldiğinde davacının çek karşılığını bankada bulunduramadığını, davacı şirket yetkilisinin taraflar arasındaki ticarette görev alan ...'ndan yardım istemesi üzerine bu şahsın kendi hesabından çek bedelini ödediğini, ... alacağını istediğinden davacının ... seri nolu çeki bu alacağa karşılık keşide ettiğini, şirket yetkilisi ile ...'nun whatsapp yazışmalarında anlaştıkları üzere çekin davalı şirket adına keşide edildiğini ancak alacaklı ... olduğundan davalı şirketin çeki bu şahıs adına ciro ettiğini, çekin önce 25/12/2018 olarak düzenlendiğini, ödeme konusunda zaman kazanmak için tarihin 15/01/2019 olarak yazılarak paraf edildiğini, davalının iki faturaya konu mallar dışında davacıya satış yapmadığını ve satış konusunda taahhütte bulunmadığını, ...'nun Elazığ 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/342 esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine alacak davası açtığını, çeki de mahkemeye teslim ettiğini ve mahkeme kasasına alındığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; her ne kadar davalı tarafça yetki itirazında bulunulmuş ise de HMK 19/4 mad." Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir." düzenlemesi gereği yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Yine her ne kadar davalı arabuluculuk başvurusu yönünden itirazda bulunmuş ise de, dosyaya arabuluculuk tutanak aslının sunulmuş olduğu ayrıca cevap dilekçesinde İstanbul 2.SHM'nin 2019/928 esas, 2019/970 karar sayılı kararıyla yetki itirazının reddine karar verildiği belirtilmiş olmakla reddine karar verilmiştir. Tarafların delil vasfına haiz ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan mali inceleme ile, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2018 yılı içinde gerçekleştiği, davalının davacı şirkete 17.237,44 TL ve 85.861,50 TL olmak üzere toplam 97.194,24 TL tutarlı iki adet fatura düzenlendiği, davacı tarafından verilen iki adet çek ile cari hesabın kapatıldığı, davacı tarafından faturalara ilişkin vergi dairesine Ağustos ayında davalıdan aldığı alışlara ilişkin BA formu ile KDV hariç tutarı 82.367 TL olarak bildirimde bulunulduğu, taraflar arasında 2018 yılı cari hesaplar arasında mutabakat bulunduğu, tarafların herhangi bir borç ve alacağı bulunmadığı, davacının 2019 yılında düzenlediği faturanın 2019 BS formu ile KDV hariç 48.844 TL olarak vergi dairesine bildirimde bulunulduğu, işbu faturanın davalı kayıtlarında bulunmadığı, faturanın davalıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir somut belge sunulmadığı, davaya konu 15/01/2019 vadeli ... seri numaralı 48.600 TL bedelli çekin her iki tarafın da kayıtlarında olmadığı gibi teslimine ilişkin herhangi bir evrak düzenlenmediği, Elazığ 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/342 esas sayılı dosya muhteviyatına göre davalının çek ödemesinde kullanıldığı tespit edilmiştir. Teknik bilirkişi tarafından davacı firma işyerinde yapılan incelemede sunulan 2 adet plaka onyx numunesinde dolgu, ince kılcal çatlaklar ve kalın damarlı çatlaklar tespit edildiği, bu plaka mermerlerin hem duvar hem de yer döşemesinde uzun ömürlü olmayacağı, özellikle döşeme olarak kullanılması halinde kısa sürede çatlayacağı ve kırılacağının tespit edildiği, sunulan numuneler yeterli görülmediğinden ve mermerlerin bulunduğu yer yurtdışında olduğundan davacı tarafından sunulan 34 hasarlı mermer fotoğrafı ve 3 adet tasarım fotoğrafı üzerinden inceleme yapıldığı, fotoğraf kalitesine, çözünülürlüğüne ışık faktörüne bağlı olarak fotoğrafların her zaman aslı gibi bir görüntü vermeyeceği, kesin hükmün ancak malzemenin aslının görerek verilebileceğini ancak fotoğraflar üzerinde yapılan inceleme ile de mermerlerde dolgu, ince ve kalın damarlı çatlaklar ile mermerler arasında bariz renk farklılığı bulunduğu, tespit edilen ayıpların açık ayıp olduğu belirlenmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında düzenlenen ve taraflardan yalnızca davacı tarafın imzasını içerir sözleşme içeriği ve sipariş formları dikkate alınarak davalı tarafın projenin istenilen miktar ve ölçü tasarımına göre özel tasarımlı mermer siparişi imal ederek teslim etmeyi içerdiğinden, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nun 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.Eser sözleşmesi ilişkilerinde 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Yine, TBK'nın 477.maddesi hükmüne göre iş sahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Tüm dosya kapsamı itibariyle yapılan incelemede, dosyaya sunulan ve taraflardan yalnızca davacı tarafın imzasını içerir ilk sözleşmede işe başlama tarihinin 05/08/2018 olduğu, işin KDV dahil bedelinin 11.332,72-TL olduğu, ikinci sözleşmede işe başlama tarihinin 05/08/2018 olduğu, işin KDV dahil bedelinin 85.861,50-TL olduğu, üçüncü sözleşmede ise işin başlama tarihinin 25/11/2018 olduğu, işin KDV dahil bedelinin 57.347,87-TL olduğu, davacı tarafça 04/08/2018 ve 25/11/2018 tarihli sipariş formları düzenlendiği, davalı tarafından 08/08/2018 tarihli 11.332,72-TL'lik ve 85.861,50-TL'lik faturaların düzenlendiği, dava konusu mermerlerin davalı tarafından teslim edildiği, belli ölçülerde kesildiği ve uygulama alanına yerleştirildiği, dosya muhteviyatında ürünlerin gönderildiği dava dışı .... Şti tarafından düzenlenmiş hasarlı, hatalı, kalitesiz, yanlış sevkiyat, kusurlu mal ve ürünün onyx taşı olmaması şikâyetlerini içerir 25/11/2019 tarihli tutanak bulunduğu, bu şikâyetlerin düzeltilmemesi halinde 18.500,- USD karşılığı paranın iadesi ve 50.000,- Dirhem tazminat ödenmesi istendiği, davacı tarafın davalı tarafa davacı tarafından davalıya konuya ilişkin olarak 05.04.2019 tarihinde 10.239,09 USD karşılığı fatura düzenlendiği, ancak davalıya tebliğ edildiğinin belgelenemediği, ayrıca davacı tarafın davalı tarafa Bakırköy ....Noterliği'nin 03/05/2019 tarihli ... sayılı ihtarnamesi ile 31,98 m² malzemenin bedeli 8.677,2 USD'nin karşılığı olan 48.597,12-TL'nin 3 iş günü içerisinde ödenmesinin talep edildiği, somut olayda dosya kapsamında yapılan teknik inceleme ile davacı tarafça sunulan 2 adet plakanın inceleme için yeterli olmadığı, sunulan 34 adet hasarlı mermer fotoğrafı ve 3 adet tasarım fotoğrafı üzerinden yapılan incelemede ürünlerindeki ayıbın açık ayıp olduğunun tespit edildiği, bununla birlikte malların teslim alınmasından 9 ay sonra ayıp ihbarında bulunulduğunun anlaşıldığı, davacının ürünün teslim alınmasından sonra makul süre içerisinde muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği, davacının bu konuda herhangi bir tespit yaptırmadığı, bu nedenle davacının davalıdan aldığı ürünleri kontrol etmeden dava dışı 3.kişiye göndermesinde kusurlu olduğu, ayrıca davacı taraf davalıdan aldığı ürünlerin ayıplı olduğu ve bu nedenle ürünlerin teslim edildiği dava dışı 3.kişinin zararlarını tazmin etmek zorunda kaldıklarını iddia etmiş ise de, söz konusu zararın tazmin edildiğine dair dosyaya somut delil sunulmamış olduğu, bu itibarla zarar iddiasının ispatlanamadığı değerlendirilmiştir.Davacının manevi tazminat talebiyle ilgili olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014/4307 E. 2014/18685 K. sayılı ilamında "Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesine göre kişilik hakları haksız saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat isteyebilir. Aynı Kanunun 114. maddesi delaletiyle sözleşmeye aykırılık halinde de 58. maddenin uygulanacağı tartışmasızdır. Kişinin onuru, saygınlığı gibi kişilik haklarını oluşturan değerlere ve Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlere saldırı halinde manevi bir zarar, başka bir ifade ile kişilik hak ve değerlerinde irade dışında gerçekleşen bir eksilmeden söz edilir. Anılan yasa hükmüne göre koruma altına alınan bu haklar, kişisel varlıkların korunması için bireylere tanınan hayat, sıhhat, ad, şeref, mesleki ve ticari haysiyet gibi çok önemli, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardır." ifade edildiğinden, somut olayda, yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca bu haklar yönünden bir eksilme olmadığı manevi tazminata hükmedilemeyeceği anlaşılmakla ispat edilemeyen davanın tümüyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının yasal süresi geçtikten sonra sunduğu cevap dilekçesine ve delillerine muvafakat etmediklerini, buna rağmen mahkemece savunma ve delillerinin hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının kararlaştırılan esaslara göre sipariş formunda belirtilmiş olan ebat ve özelliklerde mermerleri davacıya teslim edemediğini, bedeli eksiksiz bir şekilde ödenmesine rağmen ikinci teslimattaki ürünlerin ayıplı çıktığını, davalının teslim ettiği ürünlerin istenilen ölçü ve özelliklerde olmadığını, ayıbın miktar ve niteliği davalı şirkete bildirilmiş ancak davalı şirketten olumlu bir dönüş alınamadığını, davacının maddi zararının tazminine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacıya teslim edilen mermerlerin ayıplı olduğunun kabul edildiğini, ihracat işleri yürütmekte olan ve uzun zamandan beri faaliyet gösteren prestijli bir şirket olan davacının müşterisi nezdinde ayıplı ifa sebebiyle zor durumda kaldığını, prestij kaybına uğradığını, ticari haysiyetinin davalı şirketin kusuru ile zedelendiğini, taraflar arasındaki ticari alışveriş nedeniyle davalı şirket tarafından müvekkili şirkete 97.194,24.-TL meblağlı satış faturası düzenlendiğini, bu bedelin müvekkili şirket tarafından ... ve ... seri numaralı çekler ile ödendiğini, mahkemenin bu noktada ... seri numaralı çekin akıbetini hiç tartışmadan Elazığ 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/342 Esas sayılı dosyasına atıfta bulunmakla yetindiğini, Elazığ 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararının istinaf incelemesinde olduğunu, henüz kesinleşmediğini, dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, ... seri numaralı çekin müvekkili şirket tarafından davalı şirket lehine keşide edildiğini, davalı şirketin mezkur çeki personeli ...'na ciroladığını, ... seri numaralı çekin tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olmadığından bahsedilmişse de bu durumun söz konusu çekin var olduğu, müvekkili şirket tarafından davalı şirket lehine keşide edildiği gerçeğini değiştirmeyeceğini, açıklanan nedenlerle huzurdaki dosyada söz konusu çekin akıbetinin de tartışılması gerektiğini, davalı şirketin, taraflar arasındaki anlaşmanın bir parçası olan üçüncü kısım ürünleri müvekkiline hiç teslim etmemiş ve bu ürünlere ilişkin fatura kesmemiş olduğu halde bu siparişe istinaden keşide edilen ... seri numaralı çeki iade de etmediğini, bu çeki kötüniyetli bir şekilde personeline ciro ettiğini, ... seri numaralı çekin müvekkili şirket tarafından davalı şirkete keşide edilmesi ayrı, davalı şirket tarafından üçüncü kişiye cirolanmasının ayrı hukuki işlem/ilişki olduğunu, dosyada tartışılması gerekenin hukuki işlem/ilişki mezkur çekin keşide edilmesi ve taraflar arasındaki ilişkiye dayanarak iptal edilip edilemeyeceği hususu olduğunu, mahkemece hatalı bir değerlendirme ile müvekkili şirket ile dava dışı üçüncü kişi arasında alacak-borç ilişkisi bulunduğunu ve mezkur çekin bu borca karşılık verildiğini kabul ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için müvekkil şirketin dava dışı üçüncü kişiye borçlu olduğu düşünüldüğünde dahi bu borcu ödemek amacıyla borçla alakası olmayan davalı şirkete çek keşide ettiğini düşünmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı şirketin kendisi ile ilgili olmayan bir konuda kendi lehine çek keşide edilmesinin sebepsiz zenginleşmeye sebebiyet verebileceğini düşünerek çeki iade etmek ve müvekkil şirketten alacak-borç ilişkisi kiminle ise onun adına çek keşide etmesini istemekle yükümlü olduğunu, davalı şirket tacir sıfatını haiz olup, basiretli bir tacir gibi hareket etmekle mükellef olduğunu, arabuluculuk görüşmelerine katılmayan davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı haklı çıkmış olsa da Arabuluculuk Kanununa göre yargılama giderlerinin tamamından davalı tarafın sorumlu tutulması gerektiğini, davacı aleyhine arabuluculuk giderleri dahil yargılama giderine hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, ticari satım ilişkisi kapsamında ayıplı ifa sebebiyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemi ile avans olarak verilen çekin iptali ve iadesi istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır Her ne kadar mahkemece taraflar arasındaki ilişki hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesi olarak nitelendirilmiş ise de taraflar arasında, sipariş formlarına göre davalı tarafından ''...'' niteliğindeki özel kesim mermerin davacıya tesliminin üstlenildiği, bu haliyle taraflar arasında nitelikli satım sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.Davalı tarafından süresi içinde cevap dilekçesi sunulmamış, olup bu sebeple davalı, davacının ileri sürdüğü vakıaları inkâr etmiş sayılır. Bu durumda mahkemece, inkâr kapsamında inceleme yapılacak olup somut olayda da bu kapsamda inceleme yapıldığı anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Taraflar arasında, dosya kapsamında bulunan sipariş formları ve taraf ticari defterlerine göre nitelikleri sipariş formunda belirtilen mermer emtiasının satışına dair ticari ilişki bulunduğu, davalının iki fatura düzenlediği, davacının iki adet çek teslim ettiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından davacıya teslim edilen mermerlerin ayıplı olduğu ileri sürülmektedir.Satım sözleşmesine konu bir eşyada ayıp ve eksik bulunması halinde izlenecek yol TTK'nın 23. maddesinde düzenlenmiştir. TTK'nın 23/1-c maddesinde ayıplı mal hakkında alıcıya ihbar yükümlülüğü getirilmiş olup alıcı muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeden ayıp nedeniyle satıcıdan mal bedeli ve zarar gideriminde bulunamaz. Davacı alıcı, süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu yazılı belge ile kanıtlamak zorundadır. TTK'nın 23/1-c maddesinde, malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı, malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya inceletmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbar etmekle yükümlüdür. Ayıp olağan bir muayene ile meydana çıkarılamayacak, kullanma sonucunda ortaya çıkan bir ayıp ise TBK'nın 223/2 maddesinin tatbik olunması gereklidir (Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 08/06/2022 tarihli, 2020/8002 E. 2022/4625 K., 04/11/2020 tarihli ve 2020/3279 E., 2020/4723 K. sayılı ilâmı ilamı ile Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 04/12/2018 tarih ve 2018/270 E., 20218/6287 K. Sayılı ilamı).TBK'nın 223/2.maddesi ise ''Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.'' hükmünü içermektedir.

Somut olayda, bilirkişi tarafından satım konusu mermer ürününün fotoğraflarının incelenmesinde, fotoğrafların tamamında mermerlerde dolgu, ince ve kalın damarlı çatlaklar bulunduğu, bu mermerlerin döşeme olarak kullanılması halinde kırılacağı, mermerler arasında renk farklılığının bariz olduğu, tespit edilen bu ayıpların açık ayıp olduğu tespit edilmiş, ancak davalının tesliminden yaklaşık 9 ay sonra davacının ayıp ihbarında bulunduğu, yani davacı yanca süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu sebeple davacının fatura konusu mermerleri mevcut şekli ile satın alınarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, TBK'nın 207. maddesine göre satım bedelinin ödendiği ve fatura konusu mermerlerin davacıya teslim edildiği, süresinde muayene ve ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Kaldı ki davacı, ürünlerin ayıplı olması sebebiyle dava dışı üçüncü kişinin zararını ödediğini ileri sürerek eldeki davada talepte bulunmuş ise de, bu zararı karşıladığını da ispat edememiştir. Davacı vekili, ayıplı mal olduğu tespiti karşısında manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. TBK'nın 58. maddesi gereğince kişilik haklarının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar paranın ödenmesini de isteyebilir. Somut olayda, davacının manevi tazminat talep edebilmesi için kişilik haklarının zarar görmüş olması gerekir. Dosya kapsamında davacının kişilik haklarına yapılmış somut bir saldırıdan söz edilmemiş, genel olarak davacının manevi zarar gördüğü belirtilmiş olup bu bu haliyle somut olayda manevi tazminat şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı vekili, davalı şirketin, taraflar arasındaki anlaşmanın bir parçası olan üçüncü kısım ürünleri müvekkiline hiç teslim etmediğini, bu ürünlere ilişkin fatura kesmediği halde bu siparişe istinaden keşide edilen ... seri numaralı çeki iade etmediğini ileri sürerek, çekin iptalini ve iadesini istemiştir. Çek bir ödeme aracı olup kural olarak muaccel bir borcun tasfiyesi için verilir. Bu hususun aksi ancak kesin delillerle ispat edilmelidir. Somut olayda, davacı bunun aksini iddia etmekle birlikte bu iddiasını ispatlayamadığından çekin iptali ve iadesi talebi de yerinde değildir. Kaldı ki bu çek davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı gibi davalının dava konusuna ilişkin iki adet fatura dışında başkaca bir fatura da kesmediği anlaşılmaktadır. Davacı vekili, davalının arabuluculuk görüşmesine katılmadığını bu sebeple 6325 sayılı yasanın 18/A-11 maddesi gereğince toplantıya katılmayan tarafın davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu olacağını, ayrıca lehine vekalet ücreti hükmedilemeyeceğini de istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. İstinafa konu ilk derece mahkemesi kararı, 13.06.2022 tarihlidir. Dava tarihinden önce davacı tarafça arabuluculuğa başvurulmuştur. 30.07.2019 tarihinde arabuluculuk son tutanağı düzenlenmiş olup davalının toplantıya icabet etmediği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 2023/160 Esas, 2024/77 Karar sayılı ve 14.03.2024 tarihli kararıyla, 6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 11. bendi kısmen iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin anılan kararıyla, 18/A maddesinin 11. bendin birinci cümlesinde yer alan "... bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur." ibaresi ile bendin ikinci cümlesinin "Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez." cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu iptal hükmü, 18/4/2024 tarihli ve 32521sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında, kararın, yayın tarihinden itibaren dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. Yürürlük tarihi 18.01.2025' dir. Anayasa mahkemesince belirlenen yürürlük süresinden önce yasama organınca 07.11.2024 tarihinde kabul edilen ve 14.11.2024 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7531 sayılı Kanun'un 25.maddesiyle, iptal edilen düzenleme yerine yeni düzenleme yapılmıştır. Anılan maddede, "6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin onbirinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ''Bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.'' ibaresi ''Bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile karşı tarafın ödemekle yükümlü olduğu yargılama giderlerinin yarısından sorumlu tutulur.'' şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre istinaf incelemesi tarihi itibariyle 6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 11. bendi, "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile karşı tarafın ödemekle yükümlü olduğu yargılama giderlerinin yarısından sorumlu tutulur. (Değişik ikinci cümle:7/11/2024-7531/25 md.) Ayrıca bu taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen vekâlet ücretinin yarısına hükmedilir. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır." şeklini almıştır. Usul hükümlerinin derhal uygulanması esas olduğundan, istinaf incelemesi sırasında yürürlüğe giren yasaya göre uygulama yapılması gerekmiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile Anayasaya aykırılığı belirlenip iptal edilen ve yerine yeni bir düzenleme yapılan hükmün dikkate alınarak vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin 1/2'sine hükmedilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.Öte yandan, yukarıda açıklandığı üzere ilk derece mahkemesinin sözleşmenin türüne ilişkin hukuki nitelendirmesi yerinde olmadığından, karar gerekçesinin HMK'nın 33 ve 355.maddeleri uyarınca, bu yönden de resen yukarıdaki şekilde düzeltilmesi gerekmiştir.Vekalet ücretine ilişkin bir istinaf bulunmadığından, mahkemece hükmedilen vekalet ücreti miktarları aynen muhafaza edilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının arabulucuk ücreti yönünden ve hukuki niteleme yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yukarıda açıklanan gerekçeyle yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;

1-Davanın reddine,

2-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 732,00 TL karar harcının, peşin alınan 477,15 TL harç ile 830,00 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 1.307,15 TL'den mahsubu ile artan 575,15 TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde davacıya iadesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince maddi tazminat ve çekin iptali talebi yönünden 4.750,10 TL (6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 11.bendi sebebiyle 8.150,20 TL nispi ücreti vekaletin yarsı) davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince manevi tazminat yönünden 2.500.50 TL (6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 11.bendi sebebiyle 5.100,00 TL nispi ücreti vekaletin yarısı) davacıdan alınarak kendini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından ilk derece aşamasında sarf edilen ve ayrıntısı UYAP ortamında kayıtlı toplam 3.560,10 TL yargılama giderinin (6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 11.bendi sebebiyle) yarısı olan 1.780,05 TL'lik bölümünün davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından hüküm kurulmasına yer olmadığına,

7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının, talep hâlinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

8-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 660,00 TL'sinin davacıdan tahsili, kalan tutarın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

9-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:

a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,

b-Davacı tarafından harcanan 220,70 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 45,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 265,70 TL kanun yolu giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;

HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 09.07.2026 tarihinde, oy birliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.

KANUN YOLU : HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.