Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1696 E. 2026/2349 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1696 KARAR NO : 2026/2349

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 25/05/2023 NUMARASI : 2022/537 Esas 2023/406 Karar DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ BAM KARAR TARİHİ : 20/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 21/10/2026

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının, davalı borçlu ile aralarındaki ticari alışverişten kaynaklanan alacağı nedeniyle alacaklı sıfatına sahip olduğu, mevcut alacağını alma girişimleri sonuçsuz kaldığından alacağın tahsili amacı ile davalı aleyhinde İzmir 2. İcra Müdürlüğü 2021/14260 E. dosyasından icra takibi başlatıldığını, anılan takibe ilişkin ödeme emrinin davalıya 11.01.2022 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı anılan bu icra takibine karşı haksız olarak yetkiye, borca ve ferilerine itiraz ettiğini ve takbin itiraz üzerine durduğunu, davacı ve davalı firma arasındaki ticari alışveriş gereğince davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek davalıya ürünler/ mallar teslim ettiğini ancak bunun karşılığında kendisine ödenmesi gereken ücreti alamadığını, davacının takip tarihi itibari ile bakiye olarak ödenmemiş 245.795,00-TL asıl alacağı bulunduğunu belirterek haklı davanın kabulüne ve haksız itirazın iptaline, akabinde icra takibin aynı şartlarla devamına, davalı borçlunun likide alacağa haksız itirazı nedeniyle alacağın %20'sinde az olmamak kaydı ile davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2021/14260E. sayılı dosyası ile 245.795TL asıl alacak, 11.843,62TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 257.638,62TL takip çıkış tutarı ile icra takibi başlatıldığını, takip talebinde borcun sebebi olarak Cari Hesap 245.795TL açıklamasına dayanılmışsa da davacı tarafından gerek icra dosyasına gerekse de mahkeme dosyasına alacağı ispatlar nitelikte sözleşme, fatura, irsaliye vb. evrak sunulmadığını, davalı şirketin hesap, defter ve kayıtlarında herhangi bir borç bakiyesi görünmediğini, davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibinin asılsız ve ispata muhtaç olduğunu, davalı şirket ile davacı şirket arasında imzalanmış olan herhangi bir alım/satım sözleşmesi, cari hesap sözleşmesi de bulunmadığını, bunun yanında davacı tarafça iddia edildiği gibi icra takibinde gösterilen tutarlarda davalı fatura düzenlenmesini gerektirir herhangi bir mal alışverişi de olmadığını, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davalı şirketin, önceki dönemlerde zaman zaman davacı şirketten mal alımında bulunduğu ve bu mal alımlarına ilişkin tanzim edilen faturalar düzenlendiğinin doğru olduğunu, ancak bu ticari ilişkinin yalnızca davalı şirket evraklarında kayıt altına alınan faturalara ilişkin olup bu faturalara ilişkin bedeller de davacı şirkete eksiksiz ve zamanında ödendiğini, davalı şirket kayıtlarında bulunan evraklar dışında davalı tarafından davalıya satışı ve teslimi yapılan ürün, kesilmiş fatura, irsaliye veya davalı ile davalı arasında yapılmış bir anlaşma bulunmadığını, arz ve izah edildiği üzere davalıya satışı yapılan ve teslim edilen 245.795-TL bedelli mal bulunmadığını belirterek davalıya açılan mesnetsiz ve haksız davanın reddine, davacı tarafça olmayan bir alacak için art niyetli olarak takip başlatıldığı için davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde İstinaf incelemesine konu karar ile: "Dava, 2004 sayılı İİK 67.maddesine göre açılan ve faturaya dayalı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı ödetilmesi istemine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından, taraflar arasında davacı tarafça davalı ile aralarındaki ticari ilişki kapsamında düzenlenen faturalara dayalı olarak davalı aleyhine İzmir 2. İcra Müdürlüğü 2021/14260 Esas sayılı dosya üzerinden ilamsız takibe geçildiği, davalı tarafça yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, davacı tarafça eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223). İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır. Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. İzmir 2. İcra Dairesinin 2021/14260 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... Şirketi, borçlusunun .... Şirketine olduğu, davacı vekilinin davalı şirket aleyhine 257.638,62-TL bedelli asıl alacak bedeli üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar davalı vekilince yetki ilk itirazında bulunulmuş ise de, dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında düzenlenen faturalardan ve cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili amacıya davalı aleyhine başlatılan icra takibine süresinde yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, Türk Borçlar Kanunu'nun 89. maddesinde para borçlarının alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edileceğinin düzenlendiği, alacaklı davacının yerleşim yerinin '' ... Mahallesi ...Sk. No:.. .Karabağlar/izmiR' olduğu, bu çerçevede mahkememizin iş bu dayavaya bakmaya yetkili olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin yetki itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219. maddesinde; ''Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir. Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir.'' hükmü bulunmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220. maddesinde ise; ''İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir. Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir. Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.'' hükmü düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 222. maddesinde de; ''Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir. 03/11/2022 tarihli duruşmanın 3 numaralı ara kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, bilirkişi incelemesine esas olmak üzere dava konusu ticari defter kayıt ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere davacı vekiline 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, davacı vekili davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri kendisine verilen kesin süre içerisinde mahkememize bildirmiştir. 03/11/2022 tarihli duruşmanın 3 numaralı ara kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, bilirkişi incelemesine esas olmak üzere dava konusu ticari defter kayıt ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere davalı vekiline 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, davacı vekili davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri kendisine verilen kesin süre içerisinde mahkememize bildirmiştir. Davacı şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi amacıyla dosyanın Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdii ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, İzmir 2. İcra Dairesi'nin 2021/14260 Esas sayılı dosyası, dava dilekçesine ekli faturalar, ticari defter, fatura, ticari kayıtlar ve sair deliller irdelenmek suretiyle ayrıntılı ve denetime elverişli olarak rapor düzenlenmesi istenilmiş olup Mahkememizce görevlendirilen SMMM bilirkişi ....'ya tevdi edilerek rapor aldırılmıştır. 26/01/2023 havale tarihli bilirkişi raporunda; Davacı şirkete ait 2017, 2018, 2019 yılı ticari defterlerin noter açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, 2021 ve 2022 yıllarına ait ticari defterlerinin 1 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel Tebliği kapsamında e-defter olarak tutulduğu görülmüş olup e-defterlerin yasal süresinde e-defter beratının alındığı, usulüne uygun olarak tutulan yukarıda listelenen ticari defterlerin davacının lehine delil vasfını haiz olduğu, davacı şirket ticari defterlerinde icra takip tarihi itibariyle davalı şirketin 245.795,04 TL borçlu olduğu , davacı şirket ticari defterlerinde icra takip tarihinden sonra ödemeler yapıldığı, dava tarihi itibariyle davalı şirketin 189.795,04 TL borçlu olduğu, dava tarihinden sonra da 26/08/2022 tarihinde 7.331,00 TL ödeme yapıldığı ve davalı şirketin 182.464,04 TL borçlu olduğu, davacı tarafın takip talebinde takip tarihine kadar faiz isteminde bulunduğu, takip tarihinden itibaren asıl alacak için %16,75 avans faizi ile birlikte tahsili talebinde bulunduğu davalının tacir olduğu, borcunun dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 19/1. maddesi uyarınca ticari nitelik gösterdiği, bu davanın aynı Kanun'un 4/1. madde hükmü uyarınca nispi ticari dava olduğu, tacirler arası bu sözleşmenin aynı Kanun'un 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliğinin de bulunduğu, dolayısıyla ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faiz oranı üzerinden faiz istenilebileceği, Davaya konu alacağın 30 adet faturadan kaynaklı alacak olması dolayısıyla, Faturaların davalı şirket ticari defterlerindeki kayıt tarihlerine 30 gün ilave edilerek hesaplanması gerekirken davalı defterleri incelenmediği için fatura tarihlerine 30 gün ilave edilerek işlemiş faiz hesabı yapılmış ve talep edilebilecek faiz 33.923,79 TL hesaplanmış ise de takdiri sayın mahkemenize ait olmak üzere taleple bağlılık ilkesi gereği fazlaya hükmedilemeyeceği, mahkemece temerrüt için ihtar şartının gerektiğinin kabul edilmesi halinde temerrüde düşürüldüğü sabit olmayan davalıdan işlemiş faiz alacağı talebinde bulunulamayacağı, mahkeme tarafından davacı şirketin alacaklı olduğu ve işlemiş faiz talep edebileceği kanaatine varıldığı takdirde 182.464,04 TL asıl alacak, 11.843 62TL İşlemiş Faiz ve 194.307,66 TL Toplam alacak olacağı hususlarında sonucuna varıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Davalı şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi amacıyla İstanbul Çağlayan Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak dosyanın re'sen belirlenecek Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, İzmir 2. İcra Dairesi'nin 2021/14260 Esas sayılı dosyası, dava dilekçesine ekli faturalar, ticari defter, fatura, ticari kayıtlar ve sair deliller irdelenmek suretiyle ayrıntılı ve denetime elverişli olarak düzenlenecek raporun mahkememize gönderilmesi istenilmiş, yazılan talimat doğrultusunda SMMM ... tarafından düzenlenen 15/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda; Sübut ve delillerin takdiri hususu Sayın Mahkemenize ait olmakla beraber, yukarıda arz ve izahına çalıştığım nedenlerle ve dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile yerinde yaptığım araştırma ve incelemeler sonucu; 6100 sayılı HMK’ nın ‘Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil Olması’ başlıklı 222/2 maddesinde; ‘Ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.’ hükmü yer almaktadır. Davalı, .... Şti.’nin 2020, 2021 ve 2022 yıllarına ait Yevmiye, Defter-i Kebir ve Envanter Defterlerinin süresi içerisinde açılış ve kapanış onaylarının yaptırılmış olduğu, (2022 yılı Yevmiye kapanış onay tarihi 30.06.2023 tür.) 6100 sayılı HMK’ nın 222/2 maddesine uygun olduğu kanaati hasıl olmuştur. Davalının ticari defter kayıtlarına göre, 26.08.2022 tarihi itibariyle davacıdan cari hesaptan fazla yapılan ödemeden kaynaklı 287.415,18 TL alacaklı olduğu kanaati hasıl olmuştur. Sayın Mahkemece davacı davasında haklı görülmesi halinde, tebliğ edilmeyen faturaların içeriğinin ispatı davacı tarafından yapılması gerektiği kanaati hasıl olmuştur. Sayın Mahkemece davacı davasında haklı görülmesi halinde, mal alım sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarda TTK 1530 maddesinin uygulanamayacağından takip tarihi öncesi faiz talep edemeyeceği kanaati hasıl olduğu hususlarında sonucuna varıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, İzmir 2. İcra Dairesinin 2021/14260 Esas sayılı dosyası ve sair hususlar birlikte değerlendirilerek; dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamındaki cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafıdan süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili taleplerine ilişkin olduğu, İzmir 2. İcra Dairesinin 2021/14260 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı ... Şirketi vekilinin davacı şirketin davalıdan olan alacağının tahsili amacıyla davalı ... Şirketi aleyhine 245.795,00-TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, davacı vekilinin dava dilekçesinde dayanmış olduğu davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin davacı tarafça kendilerine verilen kesin süre içerisinde Mahkememize sunulduğu davacı şirkete ait ticari defterlerin incelenmesi neticesinde Serbest Muhasebesi Mali Müşavir bilirkişi 26/01/2023 havale tarihli raporunda davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, davalının ticari defter kayıtlarına göre icra takip tarihi itibariyle davalı şirketin 245.795,04 TL borçlu olduğu, davacı şirket ticari defterlerinde icra takip tarihinden sonra ödemeler yapıldığı, dava tarihi itibariyle davalı şirketin 189.795,04 TL borçlu olduğu, dava tarihinden sonra da 26/08/2022 tarihinde 7.331,00 TL ödeme yapıldığı ve davalı şirketin 182.464,04 TL borçlu olduğu, temerrüde düşürüldüğü sabit olmayan davalıdan işlemiş faiz alacağı talebinde bulunulamayacağını mütalaa ettiği, davalı şirkete ait ticari defterlerin incelenmesi neticesinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 15/03/2023 havale tarihli raporunda davalının ticari defter kayıtlarına göre, 26.08.2022 tarihi itibariyle davacıdan cari hesaptan fazla yapılan ödemeden kaynaklı 287.415,18 TL alacaklı olduğunu mütalaa ettiği, davalı ve davacı tarafça sunulan ve usulüne uygun şekilde tutulmuş olan ticari defterler ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde davacı şirketin ispat yükü kendi üzerinde bulunan iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmakla davacı tarafça usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Davanın reddine karar verilmesi nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün bulunmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı isteminin reddine, davalı tarafça kötüniyet tazminatı talep edilmiş ise de, davacı tarafın icra takibini kötü niyetli olarak yaptığına ilişkin bir delil toplanmaması ve davalı tarafın bu konudaki iddiasını kanıtlayamaması nedeniyle davalı tarafın kötü niyet tazminatı istemenin reddine karar verilmiştir." şeklindeki gerekçe ile; "Davanın REDDİNE, Kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE" şeklinde karar vermiştir. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalı şirketin ticari defterleri eksik incelenmiş olup, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, Müvekkilinin 2017 yılında ticari ünvanı değişmiş olduğununda yanılgıya düşüldüğünü, ticari defterlerin karşılaştırılmasının yapılabilmesi bilmesi için davacı tarafın da ticari defterlerinde bu tarihlerden bu yana incelenmesi gerektiğini, ancak, sadece 2019 yılından itibaren bir inceleme yapıldığını ancak müvekkilinin ticari defterlerinin incelemesinde görüleceği üzere, taraflar arasında 2017 yılından bu yana devreden bakiyeler buluduğunu, zira devir bakiyelerinde de tarafların kayıtlarında farklılıklar mevcut olduğunu, ancak tanzim edilen raporda işbu yılların incelenmediğini, davalının BA-BS formalarının incelenerek bir inceleme yapılmadığını, bu konuda bir bilgi de verilmediğinden sadece cari hesaplarına göre bir inceleme yapıldığını, Bilirkişi tarafından; ne fatura bilgilerine ve ne tarihlerine ilişkin bilgiler içermediği gibi yapıldığı iddia edilen ödemelere ilişkin de herhangi bir bilgiye de yer verilmediğini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 23.06.2016 tarihli 2015/9406 E. 2016/9805 K. ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 8.03.2017 tarihli 2016/7285 E. 2017/2768 K. numaralı ilamına göre bilimsel veriler içeren ve somut delillere dayanan ve mahkeme ve Yargıtay incelemesinde denetlemeye elverişli raporlar olması gerektiğini, aksi takdirde bu unsurları taşımayan raporların hükme esas alınması bozma sebebi sayıldığını gösterdiğini, davalı şirketin, defter incelemesi sonucu müvekkil şirketten alacaklı olmasına rağmen, icra takibi açıldıktan sonra müvekkil şirkete ödeme yapması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi T.25.05.2023 E. 2022/537 K. 2023/406 sayılı kararın kaldırılmasını, vekalet ücreti ve yargılama giderinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; İİK 67. maddesi gereğince açılmış olan itirazın iptali davasıdır. 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde "Davanın REDDİNE, Kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE" karar verilmiştir. İş bu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davaya konusu İzmir 2. İcra Dairesi'nin 2021/14260 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 245.795,00 TL asıl alacak, 11.843,62 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 257.638,62 TL üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliği üzerine, davalı borçlu vekili tarafından sunulan itiraz dilekçesi kapsamında takibin durduğu ve davalının itirazının iptali amacı ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından her iki tarafa ait ticari defter ve kayıtlar üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırıldığı görülmüştür. Davacı şirkete ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen rapora göre; davacının incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre icra takip tarihi olan 16.12.2021 tarihi itibarıyla davacının davalıdan 245.795,04 TL alacaklı olduğu, ancak takip tarihinden sonra davalıya borç kaydedilen 2.000,00 TL'lik senet iade ve yine davalıya alacak kaydedilen 28.000,00 TL ödeme kaydı ile 31.12.2021 tarihi itibarıyla davacının davalıdan kayden 219.795,04 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, yine 2022 yılının önceki yıldan devreden ve davalıya borç olarak kaydedilen 219.795,04 TL ile başladığı, daha sonra 02.02.2022 tarihinde davalıya alacak kaydedilen 30.000 TL ile dava tarihi itibarıyla davacının davalıdan kayden 189.795,04 TL alacaklı olduğu ve davadan sonra 26.08.2022 tarihinde davalıya alacak kaydedilen 7.331.00 TL alacak kayıtlarıyla en son 26.08.2022 tarihi itibarıyla davacının davalıdan 182.464,04 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Davalıya ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenleme rapora göre davalının davacıdan fazla yapılan ödemelerden kaynaklı olarak kayden 287.415,18 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Bu şekilde her iki taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde alınan rapora göre taraf ticari defterlerinin birbiriyle uyuşmadığı görülmüştür. Mahkemece her iki taraf ticari defterlerindeki kayıtlar birbiri ile karşılaştırılarak, her iki taraf ticari defterleri arasındaki uyuşmazlığın hangi fatura ve hangi ödemelerden kaynaklandığı, hangi taraf ticari defterlerindeki kayıtların dayanağının bulunduğu, dolayısı ile hangi taraf ticari defterlerinin esas alınacağı konusunda ek rapor alınmadan yazılı olduğu şekilde karar verildiği görülmüştür. Bu durumda mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak yazılı olduğu şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş, davalıya ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde talimat yolu ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış olduğundan, dosyanın mali müşavir bilirkişiye tevdi ele, davalı şirket ve davacı şirket ticari defterlerindeki kayıtlar karşılaştırılmak suretiyle, davacı ve davalı tarafça karşılıklı olarak düzenlenen fatura, iade faturaları ile tüm ödemelerin taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadıkları, her iki taraf ticari defterleri arasındaki farkın hangi kayıtlardan kaynaklandığı, farkı oluşturan kayıtların dayanaklarının bulunup bulunmadığı tek tek tespit edilerek oluşacak duruma göre hangi taraf kayıtlarına itibar edildiğinin dayanakları ile birlikte açıklanarak, eldeki davanın itirazın iptali davası olması nedeni ile takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Ayrıca davacı ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen 26.01.2023 tarihli raporda takipten sonra ve eldeki davadan önce ve yine davadan sonra bir kısım davalı ödemelerinin "çek-senet" "ödeme" açıklaması ile davacı defterlerine davalı lehine kaydedildiğinin bildirildiği görülmüştür. İcra takibinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan ödemeler ile ilgili olarak davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Ancak bakiye kalan alacak ve fer'ileri ile ilgili dava açılabilir. Dava açıldıktan sonra yapılan ödemeler ise icra müdürü tarafından infaz sırasında dikkate alınır. (TBK. m.100) ( Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2015/9735 Esas ve 2016/1063 Karar sayılı ve 28/01/2018 tarihli kararı da bu yöndedir.) Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; yukarıda belirtildiği şekilde her iki taraf ticari defterlerinin karşılaştırılması için mali müşavir bilirkişiden rapor alınması ve taraf ticari defterleri üzerinde belirtildiği şekilde inceleme yaptırılması sonucunda alınacak rapora göre, takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan bir alacağının bulunduğunun ve yine aynı şekilde takipten sonra ve davadan önce davalı tarafça yapılmış bir ödemenin bulunduğunun mahkemece tespit ve belirlenmesi halinde, TBK 100. maddesi gereğince hesaplama yaptırılarak dava tarihi itibariyle davacı alacaklının davalı borçludan alacağının olup olmadığının tespit edilmesi, dava tarihinden önce yapılan ödemelerle sona eren borç için davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığının dikkate alınması, ancak dava tarihi itibariyle davacının alacağı varsa itirazının sadece dava tarihi itibariyle belirlenen bakiye borç miktarı yönünden iptaline karar verilmesinden ibarettir. Bu nedenle mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/19526 E, 2018/4927 K sayılı kararı da bu yöndedir.) Ayrıca yine yukarıda belirtildiği üzere takip tarihi itibarıyla davacının bir alacağının belirlenmesi ve yine bu alacağa ilişkin olarak davalı tarafça davadan sonra yapılmış ödemelerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise bu ödemelerin icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2- İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2023 tarih, 2022/537 Esas ve 2023/406 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından, davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5- İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 269,85.TL istinaf maktu karar harcının istek halinde İADESİNE, 6- İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 738,00.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 7- İstinaf yargılama giderlerinin esas kararla birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. 20/10/2026