Bölge Adliye Mahkemesi 2025/1830 E. 2026/1246 K. – Tazminat

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2025/1830

KARAR NO:2026/1246

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:08/05/2025

NUMARASI:2024/49 Esas - 2025/331 Karar

DAVANIN KONUSU:Tazminat (... sözleşmesinden kaynaklanan)

Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili ile davalıların vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, yapılan tanıtımlara inanarak birikimlerini değerlendirmek üzere davalı şirket ile 08.05.2013 tarihli ...Sözleşmesi düzenlediğini, müvekkilinin portföyünün ilk dönem davalı ..., daha sonra davalı ... tarafından yönetildiğini, ...'ın hâlen davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü olduğunu, davalı şirketçe kur riski minumumda tutularak döviz veya TL cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, ... ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yapılarak oluşturulan portföyde arbitraj olanaklarını değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek USD bazında mutlak getiri sağlanacağına ilişkin strateji ile müvekkilinin ikna edildiğini, bu stratejinin dikkate alınarak davalı şirkete 28.05.2013 tarihinde 250.000 USD, 01.07.2014 tarihinde ise 132.154 USD olmak üzere toplam 382.154 USD'nin sabit ve ... araçlarda değerlendirilmesi için davalı şirkete verildiğini, birikimlerin 30.11.2016 tarihinde en yüksek değerine ulaşarak 419.713,77 USD'ye yükseldiğini, ilerleyen süreçte şirket ve portföy yöneticilerin gerekli özeni göstermemesi nedeniyle portföy değerinin azalmaya başladığını, müvekkiline gönderilen 28.06.2018 tarihli raporda portföy değerinin 369.017,85 USD'ye düştüğünün görüldüğünü, yatırım stratejisi mutlak getiri olan fonun, birikimlerini eritmesi üzerine müvekkilince keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 05.07.2018 tarihli ihtarı ile portföyünün 30.11.2016 tarihindeki değeri ile 28.06.2018 tarihindeki değeri arasında oluşan farkın hesaba eklenmesinin istenildiğini, davalı şirketin keşide ettiği 11.07.2018 tarihli cevabi ihtarda basiretsiz yönetimi ile fonunun değerinin ve dolayısıyla davacının portföyünün azaldığını kabul ettiğini, fonun kötü yönetilmesinin portföy değerinin azalmasına neden olduğunun tevil yoluyla ikrar edildiğini, müvekkilinin talebi ile 06.02.2018 tarihinde müvekkilinin hesaplarının kapatılarak 303.003,41 USD ödeme yapıldığını, davalıların sözleşme ile üstlendikleri edimlerini özen ve sadakatle ifa etmeyerek müvekkilinin zarara uğratıldığını, sunulan portföy raparlarının ilgili Tebliğ'de belirtilen unsurları taşımaması nedeniyle davalıların hangi şirketlere yatırım yaptığının müvekkilince bilinmediğini, ancak davalıların özel ihtisas sahibi olmaları ve kendilerine inanılıp güvenilmesi nedeniyle basiretli hareket ederek ödeme zorluğu çeken şirketlere yatırım yapmamaları gerektiğini, özenli ve basiretli davranmayan davalıların bunun sonuçlarına da katlanması gerektiğini, müvekkilinin az veya çok mutlak getiri elde edeceği inancı ile birikimlerini emanet ettiği fonun yüksek risk faktörü taşıdığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, davalı şirket ve portföy yöneticilerinin müvekkiline karşı birlikte sorumlu olduklarını ileri sürerek; terditli olarak, öncelikle müvekkilinin portföyünün ulaştığı en yüksek değer olan 419.713,77 USD ile iade edilen 303.003,41 USD arasındaki 116.710,36 USD farkın şimdilik 5.000 USD'sinin 05.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsiline (asli talep), bu talebin kabul edilmemesi hâlinde ise yatırılan 382.154 USD ile iade edilen tutar arasındaki fark olan 79.150,59 USD'nin şimdilik 5.000 USD'sinin 05 07.2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi birlikte davalılardan müştereken ve müteşelsilen tahsiline (ferî talep) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davcı vekili, 24.09.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle talep sonucunu yükselterek; HMK'nın 111. maddesi uyarınca terditli olarak açılan davada asli talebini 116.710,36 USD'ye, ferî talebini ise 79.150,59 USD'ye çıkarmış ve hüküm altına alınacak alacağa 05.07.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca temerrüt faizi yürütülmesine kara verilmesini talep etmiştir. Davalı ... AŞ vekili, savunmasında özetle; davacının şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla müvekkili şirketle çalışmaya başladığını, davacının tacir olmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu, davaya ilişkin ... sözleşmesinin tarafların ortak iradeleriyle, sonuçları davacı tarafından öngörülerek imzalandığını, sözleşmenin 23. maddesinde, sözleşmenin tarafların iradelerine uygun şekilde ve baskı veya zorlama olmadan imzalandığının belirlendiğini, davacının sözleşmeyi özgür iradesiyle imzaladığını, davacının 2013 yılından itibaren ... hizmeti aldığını, bu süre içinde davalı şirket nezdinde birden fazla hesap açıldığını, bu hesapların bir kısmında yüksek riskli denilebilecek hisse senedi gibi yatırımlar yapılarak gelir elde edildiğini ve bu getirilerin yeterli görülerek bir kısım hesapların kapatılarak paralarının başka kurumlara gönderildiğini, deneyimli bir hukukçu olan davacının portföy yönetimi hakkında önemli bilgilere sahip olduğunu ve bu süreçte çıkabilecek risklerin davacı tarafından öngörülebileceğini, davacı tarafından seçilen fonun yüksek riskli bir fon olup, fonda geçen "..." ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde "mutlak getiri sağlama hedefi" ile hareket edildiğini belirtmek amacıyla kullanıldığını, bu ibarenin taahhüt anlamında olmadığını, garanti sağlamadığını, bu durumun da dava dilekçesinin 3. sayfasının 6. kısmında davacı tarafından ikrar edildiğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 16. sayfasında yer alan ve SPK mevzuatı uyarınca portföyün şirket ve görevlendirdiği portföy yöneticileri tarafından yönetimi sırasında esas alınması gereken Müşteri ...'nda müşteri tarafından % 100 oranında serbest yatırım fonu katılma paylarına yatırım yapılmasına izin ve onay verildiğini, bu tercih kapsamında şirketlerince ... hesabına ağırlıklı olarak ... fonu alındığını, ... unvanının "..." olup, SPK tarafından yayımlanan ME-52.1 sayılı Yatırım Fornlarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde söz konusu fonun "Katılma payları sadece nitelikli yatırımcılara satılmak üzere kurulmuş olan fon" olarak tanımlandığını, SPK mevzuatında davacının da dâhil olduğu nitelikli yatırımcı grubunun ise nakit mevduatlarının ve sahip olduğu sermaye piyasası araçlarının da dâhil olduğu finansal varlıkları toplamının 1.000.000,00 TL tutarını aşan gerçek kişiler olarak tanımlandığını, davacının portföyünde yer alan ... Fonun bir serbest fon olup, SPK mevzuatında nitelikleri itibariyle yüksek riskli fon olarak kabul edildiğini, ... unvanında yer verilen "..." ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde "..." ile hareket edildiğini belirimek amacıyla kullanıldığını, bu hedefin bir taahhüt veya garanti niteliğini taşımadığının sözleşmenin 1. sayfasında yer alan c bendinde açıklandığını, bu madde ile müşteri portföyünün piyasaların risklerine bağlı olarak değer kaybedebilmesinin her zaman mümkün olduğunun kabul edildiğini, portföydeki değer azalışının bir sermaye piyasası aracı oları ... fiyatında ve dolayısıyla portföy değerinde meydana gelen azalışa bağlı olarak gerçekleştiğini ve bu hususun dava dilekçesinin 3. sayfasının 6. maddesinde kabul edilerek mevzuat kasamında gelir garantisi verilemeyeceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 3/2. maddesindeki düzenlemeyle davacının yatırım yaptığı fonun risklerini bildiğinin kabulü gerektiğini, davacının talebi ve rızasına uygun şekilde portföyünün yönetildiğini, davacının, müşteri risk tercihleri formu ile talebini iletmemesi nedeniyle tercihlerini yüksek riskli grupta tutmaya devam ettiğini, davacının seçtiği yatırım stratejisi uyarınca davalı şirketin davacı adına asgari ya da azami bir sınıra tabi olmadan özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yapabilme hakkına sahip olduğunu, irade fesadına ilişkin somut bir kanıt sunulmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; davacıya ait portföyün iyi yönetilemediği ve zarara uğratıldığı gerekçesi ile açılan davanın kabul edilemez olduğunu, davacının kişisel birikimini değerlendirmek amacıyla davalı şirketle çalışmaya başlaması ve tacir olmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, ortaya çıkan sözde zarardan ... şirketi ile beraber müvekkilinin de sorumlu tutarak dava açmasına rağmen, sözleşmeden anlaşılacağı üzere ...'ın bu sözleşmenin tarafı olmadığını, sözleşmenin... AŞ ile davacı arasında imzalandığını ve müvekkiline husumet yöneltemeyeceğini, davalı şirketçe sunulan 29.11.2018 tarihli cevap dilekçesi ve delil listesine aynen katıldıklarını, portföyünün davacının tercihleri doğrultusunda yönetildiğini, davacının son derece deneyimli bir hukukçu olduğu göz önünde bulurdurulduğunda portföy yönetimi hakkında tam bilgi sahibi olduğunun anlaşılacağını, bu nedenle portföy yönetilirken ortaya çıkabilecek riskleri öngörebileceğini savunarak, davanın husumet bakımından, olmadığı takdirde esas bakımından reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli sözleşme ile davacının birikimlerinin davalı şirketçe değerlendirildiğini, bu süreçte davalı şirketin edimlerini özenle yerine getirmediği gerekçesiyle tazminat talep edildiğini, müvekkilinin ise davalı şirketin çalışanı olduğunu ve ve 30.09.2017 tarihinde davalı şirketteki işinden ayrıldığını, çalışanın yükümlülüğünün işverene karşı olduğunu,müvekkili ile davacı arasında sözleşme bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.06.2022 tarih ve 2018/892 Esas, 2022/698 Karar sayılı hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 2022/2412 Esas, 2023/2131 Karar sayılı ilamı ile ilk derece mahkemesinin anılan kararı kaldırılmış ve davanın yeniden görülmesi için dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda yeniden yapılan yargılama sonucunda eldeki istinaf incelemesine konu hüküm verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Yapılan yargılama sonucunda: mahkememizce davanın reddine dair verilen karar ile ilgili istinaf ilamı uyarınca yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve kök ve ek raporlar bir bütün halinde değerlendirildiğinde, raporlarda da belirtildiği ve mahkememizce de yerinde görüldüğü üzere davacı tarafın USD Bazında mutlak getiri hedeflenerek yönetileceği ilanına olan inanç ile kabul ettiği ... Sözleşmesi kapsamında yatırmış olduğu 382.154 adet USD miktarının Hesap Kapatma Tarihi 06.08.2018 ile ulaştığı TL değer 1.966.717,35 TL (Kur:5,1464) olarak tespit edilmiş, davacıya davalı aracı kurumca 06.08.2018 tarihi itibari ile toplam 1.748.832,00 TL ödeme yapıldığı dikkate alındığında BIST-KYD 1 Aylık Mevduat USD Endeksine yönelik davacı kaybı 217.885,35 TL olarak belirlenmiştir. Buna göre de davacı vekilinin iddia ettiği portföyün en üst değeri ile en düşük değeri arasındaki farkın zarar olarak hesaplanması makul görülmemiştir. Alanında uzman bilirkişi heyetinin de belirttiği üzere en düşük fiyattan alım yapıp en yüksek fiyattan satış yapmak teorik olarak çok cazip olsa da pratikte olasılık dahilinde bile mümkünlüğü çok zordur. Fonun getiri ölçütü '...' olarak izahnamesinde belirlenmiş olup davacının da talep ettiği USD getirisinin, bu getiri endeksi kapsamında yapılması gerektiği kanaati ile, bu endekse göre yapılan hesaplama uyarınca davacının kaybı 217.885,35 TL olarak belirlenmiş, davacı tarafın dava dilekçesinde talebi USD cinsinden olduğundan, bilirkişilerce bu zararın hesabında dikkate alınan USD kuru olan 5.1464 TL'ye göre (217.885,35 / 5.1464) 42.337,43 USD üzerinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Davalı yirket dışındaki diğer davalıların zarardan sorumlu olmadıkları ileri sürülmüş ise de, bilirkişi raporunda TBK'da yer alan edimin ifası sırasında olağan bir özenden ziyade profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özenin ve bu özeni tanımlayan işin gerektirdiği nitelik ve yeteneklerin gerektiği şekilde kullanılmadığı, bunun yanı sıra SPK Tebliği Mesleki Özen ve Titizlik İlkesine uygun hareket edilmediği, karar almada gerekli mesleki özen ve titizliğin gösterilmesi zorunlu olup basiretli olarak portföy yönetiminde etkin takip, dikkat ve gayretin gösterilmediği, dava konusu dönemde USD değerlerinde yaşanan ani ve beklenmedik hareketliliğe ilişkin sürecin, her ne kadar piyasaları olumsuz etkilese de alanında uzman portföy yöneticilerince etkin bir şekilde değerlendirilmesi ve ayrıca mesleki özen ve basiret ile yönetilmesi gerekmekte olduğuna dair görüş ve değerlendirmeler ışığında diğer davalı yöneticilerin de zarardan sorumlu olduğu..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 42.337,43 USD'nin 08.07.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekili ile tüm davalılar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Davalıların kusurlu hareket ettiklerinin, portföyü gereği gibi yönetmediklerinin, gerekli aksiyonların alınmayarak müvekkilini zarara uğrattıklarının sabit olduğunu, daha önceki ret kararının istinaf dairesince kaldırıldığını ve mahkemece kaldırma kararı üzerine alınan raporda, sözleşme, uzman görüşü ve işlemlerin değerlendirilerek davacının yatırım araçları tercihinde çok yüksek riskli ürünler istemediği, sabit getirili ve USD bazında mutlak getirili ürünler tercih ettiğinin belirlenmesine karşın, davalıların portföyü gereği gibi yönetmedikleri, getiri sağlayamadıkları gibi davacıyı zarara uğrattıklarının tespit edildiğini,davalıların portföyü sadece... yatırım ürününe yönlendirdiklerini, oysa başından beri davalı tarafından yatırım stratejisi olarak Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, ... ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yapılarak, arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek USD bazında mutlak getiri yaratmak olarak tanıtım yapıldığını, müvekkiline bu fonla ilgili riskler, fonun işleyişi hakkında yeterli ve açık bilgi sunulmadığını, portföy yönetiminin uzman kişilerce yatırımcıların tek bir finansal varlık yerine birçok varlığı aralarındaki ölçülebilir ilişki ile bir araya getirilerek risk ve getiri dengesini optimal seviyeye ulaştırmak amaçlaması gerektiğini, ancak davalıların çeşitlendirme ve risk dağıtımı yapmayarak sadece... olarak tek bir yatırım ürününe yatırım yaptıklarını, bu fonun da “mutlak getiri sağlamayı hedefleyen” bir fon olduğu lanse edilmekle birlikte, müvekkilinin portföyünün bu fonda stabil bırakıldığı, fonda yer alan finansal ürünlerin fon değerini olumsuz etkilemesine, fondan çıkışlar olmasına ve fon değer kaybetmesine rağmen aksiyon alınmadığını, yapılan bu işlemlerin basiretli bir tacir davranışı olmadığının bilirkişi raporu ile belirlendiğini, davalıların portföy yönetiminde profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken asgari özeni göstermediklerini, işin gerektirdiği nitelik ve yeteneklerin sergilenmediklerini, ayrıca Tebliğ ile işaret edilen özen ve titizlik ilkesine aykırı hareket ettiklerini, mahkemenin davalıların sorumluluğuna ilişkin tespitleri yerinde olmakla birlikte, sunulan itirazlara rağmen zarar hesabının ve tazminat miktarının hatalı ve düşük belirlendiğini, portföyünün ulaştığı en yüksek değerin veya bu kabul edilmiyor ise davalılara emanet ettiği tutar ile kendisine hesap kapatılmasıyla birlikte iade edilen tutar arasındaki farka ilişkin terditli talep hakkında değerlendirme yapılmayarak düşük bir tazminat belirlendiğini, Müvekkilinin, davalılara, 382.154 USD'yi davalıların, bankalar tarafından USD mevduata işletilecek faizden daha yüksek bir getiriyi ve en önemlisi mutlak bir getiriyi taahhüt etmesi nedeniyle teslim ettiğini, bu nedenle USD bazında tazminat istendiğini, ancak karara esas alınan bilirkişi raporunda zarar hesabının TL bazında yapıldığını, Mahkemenin de TL bazında belirlenen zarar hesabını ilgili tarihteki USD karşılığını esas alarak hüküm kurduğunu, oysa müvekkilinin zararının yüksek olduğunu, portföy değerinin en yüksek 30.11.2016 tarihinde, 419.713,77 USD’ye ulaştığını, fakat hesap kapatma tarihinde müvekkilinin ana parasından daha düşük olan 303.003,41 USD iade edildiğini, USD bazında mutlak getiri hedefiyle yapılan ... anlaşmasında USD bazında oluşan farkın dikkate alınmadığını, sözleşme ve taahhütlere göre teslim edilen miktarın muhafazası ve portföyün getiriler ile USD bazında büyütülmesi gerektiğini, buna rağmen teslim edilenden az bir paranın iade edildiğini, raporda paranın yatırım için kaldığı beş yıllık sürede düzgün yönetilmesi hâlinde ulaşacağı miktarın dikkate alınmadığını, davalıların bankaların faiz ödemesinden daha yüksek miktarda,mutlak bir getiriyi taahhüt etmesi nedeniyle portföyün davalılara teslim edildiğini, mahkemece bu faiz oranlarına göre de bir hesaplama yapılmadığını, oysa faiz getirisinin üzerinde bir getiri elde edileceği inancı ile teslim edilen portföyün 06.08.2018 tarihine kadar bir bankada yıllık vadeli mevduat hesabı açılarak yatırılmış olsa idi, bu süre içerisinde toplam 87.141,47 USD faiz getirisi elde edileceğini, davalıların tam kusurlu olmasına rağmen zarar hesabında borcun tam ve gereği gibi yerine getirilmesi hâlinde mal varlığının alacağı son hâlin dikkate alınmadığını,alınan raporda itirazlara rağmen bu yöne ilişkin zarar hesabının yapılmadığını, en başta yatırım hesabının USD bazında kâr ve davaya konu zarar hesabının yapılması gerektiğini, mevzuat gereği işlemlerde TL karşılıkların dikkate alındığı/ alınması gerektiği gerekçesiyle hesaplamalarda TL karşılıklar üzerinden zarar hesabı yapıldığının ifade edildiğini, oysa müvekkilinin USD portföy emanet ettiğini ve USD bazında mutlak getiri vaadi bulunduğunu, mahkemenin HMK'nın 111. maddesi uyarınca talep edilen terditli talebin dikkate alınmadığını, asli talep ve feri talep değerlendirmesi yapılmadığını, harç, yargılama gideri, vekalet ücreti gibi hususlar yönünden sadece ilk talep üzerinden hatalı şekilde kabul ve ret oranlaması yapıldığını, davalılar yararına hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu, Tarife'nin 13/3. maddesi uyarınca, maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usule ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın asli talep bakımından kabulüne, olmadığı takdirde ferî talep bakımından kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalıların vekilleri, birlikte verdikleri istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Mahkemece cevap dilekçesi, beyanlar, rapora itirazlar ve tutanakların yok sayılarak karar verildiğini, mahkemenin objektif bir tutumla nitelikli bir inceleme sonucunda karar vermesi gerektiğini, mahkemenin sadece davacının iddialarını esas alarak karar verdiğini, mahkemelerce kullanılması gereken yargı yetkisinin bilirkişilerce kullanılması ve kısıtlanmasının Anayasa'ya aykırı olduğunu, bilirkişilerin rapor ve görüşlerinin HMK'nın 266. maddesine aykırı olduğunu ve hukuki konularda görüş bildirildiğini, sadece davacı iddialarının dikkate alınarak rapor hazırlandığını, rapordaki görüşlerin tümünün hatalı olduğunu, rapora atıf yapılarak gerekçe yazılamayacağını, mahkeme kararında somut bir gerekçe yazılmamasının HMK'nın 297 ve Anayasa'nın 141. maddelerine aykırı olduğunu, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenmiş olan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, kararın aleyhe hususlar ve davalıların delilleri bakamından hiç bir beyan ve delili dikkate almadan yazıldığını, Mahkemece uzman görüşlerinin nazara alınmadığını ve bunların gerekçeli kararda dahi tartışılmadığını, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, daha önce yapılan istinaf incelemesinde uzman görüşlerinin değerlendirilmesi ve raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi gerektiğine işaret edildiğini, buna rağmen yeni çelişkiler getiren ve dosyaya ilişkin çelişkileri gidermeyen bilirkişi raporu ve ek raporuna yönelik sunulan uzman görüşünün dikkate alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkillerinin hiç bir beyanının dikkate alınmadan sadece davacının beyanlarına göre karar verildiğini, Davalılar ... ve ...'ın bu davada taraf olarak gösterilmesinin hatalı olduğunu, gerçek kişi davalıların kusur veya hukuki sorumluluklarının bulunmadığını, bu kişilerin sözleşmenin tarafı olmadıklarını, şirkette çalışan portföy yöneticisi durumunda olduklarını, ... Şirketleri Ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği'nin 34. maddesi uyarınca, portföy yöneticilerinin, varsa hukuka aykırı fiilleri ile müşterilere vermiş olduğu zararlardan ... şirketlerinin doğrudan sorumlu olduğunu, bu nedenle davacının muhatabının portföy yonetim şirketi olduğunu, buna ilişkin bilirkişilerin hukuki değerlendirme yapamayacağını ve mahkemece hukuki değerlendirme yapılarak davanın bu davalılar bakımından husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, Davalı şirketin ise davacının portföyünü yasa ve sözleşmeye uygun şekilde idare ettiğini, Dr. ... tarafından sunulan uzman görüşünde de bu yönde tespitler yapıldığını, gerçekten de sözleşmenin 5.4.C hükmü gereğince davacı tarafın sözleşme tarihindeki portföy değerinin artabileceği gibi düşebileceğini, portföyün değer kaybetmesi hâlinde şirketten her ne isim altında olursa olsun herhangi bir talepte bulunamayacağını kabul ettiğini, bu durumlarda davalı şirketten tazminat talep edilmeyeceğinin sözleşmenin 9. maddesinde belirlendiğini, 12.03.2025 tarihli uzman görüşünde belirtildiği üzere davacı iddialarının aksine ... Fon’unda mutlak getiri hedefi ya da USD bazlı mutlak getiri de söz konusu olmadığını, yatırım tercihlerini yönetebilecek nitelikli yatırımcı olan davacının salt ... Şirketi (...)'ne parasını vermesi nedeniyle müvekkili şirketin her işlemden bilgi vermesi beklenemeyeceğini ve bilgi verme yükümlülüğü de bulunmadığını, davacının eylemsizliği ya da sair nedenlerden doğan bir maddi eksilme varsa bunun müvekkiline yüklenemeyeceğini, davacının bir hukuk profesörü olarak yatırım tasarrufları hakkında bilinçli, SPK mevzuatı uyarınca nitelikli yatırımcı olarak bilgi sahibi olduğunu, rapordaki tespitin aksine davacının maddi kaybı bulunmadığını, raporun da davacının nitelikli yatırımcı olduğu göz ardı edilerek hazırlandığını, bu hususun doğru olmadığının 12.03.2025 tarihli Dr. ...'ın uzman görüşünde açıklandığını, davacının iddiasının aksine portföyde gerekli risk dağıtımının yapıldığını, bilirkişi raporunda SPK mevzuatı ve uygulamalarının yok sayılarak müvekkili şirketin gerekli özeni göstermediğinin kabul edildiğini, davacı iddiası ve bilirkişi raporunun aksine davacının portföyünün 2017 yılı hariç her yıl ciddi oranda kâr ettiğini, bu nedenle rapordaki portföyün değer kaybetmesinden müvekkili şirketin sorumlu olduğu yönündeki iddianın yersiz olduğunu, davacının USD cinsinden teslim ettiği portföyünün USD cinsinden zararı olduğunu iddia etmesine rağmen SPK mevzuatı kapsamında nitelikli yatırımcı olan davacının portföyünü yönetme konusunda her türlü para birimi cinsinden ve her türlü fon alımına kendi imzası ile yetki verdiğini, müvekkilinin de bu parayı mevzuata göre Türk lirasına çevirerek TL cinsinden alım satımı gerçekleştirdiğini, ... yatırım yapıldığını, yatırımın daha sonra da TL cinsinden devam ettiğini ve davacının sözleşme süresi boyunca TL cinsinden yaklaşık %99.48 kâr elde ettiğini, davacının amacının USD ve TL volatilitesine karşı değer kaybının aktif şekilde yönetildiği bir fonda TL cinsinden getiri elde etmek olduğunu, seçilen fonun da bu amaca hizmet ettiğini, ancak USD’deki ani ve beklenmedik seviyede değer artışlarının davacının %99,48 oranındaki kârdaki portföyünün değerini USD cinsinden düşürmesinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, kurlardaki bu gibi dalgalanmaların öngörülemeyeceğini, ... Sözleşmesinin 16. sayfasındaki yetkilerde “TL Mevduat/Ters Repo”, “Türk Lirası Hazine Bonosu/Devlet Tahvili”, “Türk Lirası Şirket Bonosu” gibi seçenekler karşısında %100 ibaresi yer aldığına ve bu metnin altında davacının imzası yer aldığına göre, davacının en başından itibaren TL cinsinden yatırıma onay verdiğinin anlaşıldığını, kaldı ki yıllarca gönderilen hesap özetlerinde portföyünün TL cinsinden alınıp satılan bir fonda değerlendirildiğinin bildirildiğini, Çelişkinin giderilmesi için alınan raporda, dosyadaki diğer raporlarla çelişki oluşturan subjektif değerlendirmeler bulunduğunu ve yeni çelişkiler oluşturulduğunu, raporda zararın belirlenmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, raporda portföyün ulaştığı en üst değer ile portföy yatırımı için teslim edilen tutar arasındaki farkın zarara esas olamayacağının haklı olarak kabul edildiğini, bunun aksi hâlin portföy yatırımının, yatırım enstrümanlarının doğasına aykırı olduğunu, buna rağmen zarar ispat edilmeyen bir davada kusur araştırması yapıldığını, bu hususun da uzman görüşünde belirlenmesine rağmen mahkemece bu görüşün hiç değerlendirilmediğini, gerekçesiz şekilde adeta ... şirketine fon devrediliyor ise kâr etmelidir mantığı ile hazırlanan rapora itibar edildiğini, rapordaki zarar tespitinin hatalı olduğunun Dr. ... tarafından hazırlanan uzman raporunda izah edildiğini, rapordaki tespitlere göre portföy yönetiminde dönemsel olarak taşınan portföyden realize sonrası elde edilen kazancın komisyonu ve stopajının kazançtan alınması nedeniyle bunun müşteri zararı olarak değerlendirilemeyeceğini, 2017 -2018 yıllarındaki döviz kurlarındaki dalgalanmanın sadece yatırımcılar için değil ülkedeki herkes için ekonomik kayıplara neden olduğunu, davacının da 2018’de %36’ya varan kur artışının tüm sektörlerde yarattığı tahribata vakıf olduğunu, aynı yıl yatırım yapılan portföy değeri de TL bazında %16 artış kaydettiğini, bu dönemde tüm yatırımcıların döviz kuru hareketinden zarar veya kârdan zarar gibi durumları yaşadıklarını, gerek Dr. ... tarafından düzenlenen uzman görüşündeki açıklamalara göre, gerekse mevzuat çerçevesinde portföy yönetimi açısından bir uygulama veya strateji hatası bulunmadığı hâlde hukuka aykırı değerlendirme yapıldığını, yüksek riskli araçlara yapılan yatırımlarda riskin minimize edilmesi amacıyla korunma amaçlı aksiyonların alınıp alınmamasının ve işlemlerin hedge/spekülatif amaçlı gerçekleştirilmesinin otomatik olarak portföyün özensiz yönetildiğine karine teşkil etmeyeceğini, ... stratejileri çerçevesinde alınacak aksiyonların farklılık arz edebileceği, bu bağlamda özen ölçüsünün ve ölçütünün her somut olay özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, portföyde husule gelen azalmanın doğrudan davalıların özensiz hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağını, riskin azaltılmasına yönelik işlemlerde ihmalkâr davranış nedeniyle zararın oluştuğu varsayımında dahi bu zararın ölçülmesi ve hesaplanmasının gayri kabil olduğunu, davacının talep sonucundaki gibi zarar hesabı yapılmasının makul görülemeyeceğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine rağmen kusurlu sayılarak zarar hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, Son olarak, davacının yatırım tercihine harfiyen uyularak yalnızca onun yazılı olarak izin verdiği ürünlerin portföye alındığını, özen yükümünün gerektirdiği üzere portföyü çeşitlendirilerek yalnızca objektif olarak yatırım yapabileceği ispatlanan varlıklara yatırım yapıldığını, vadeli USD döviz türev alımı gibi kur riskinden koruyucu önlemler alındığını, bu nedenle davacının birkaç sene içerisinde %99,48 tutarında portföy kârı elde ettiğini ve bu durumun da müvekkilinin özenli yönetiminin kanıtı olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usule ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tüm davalılar bakımından reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli...Sözleşmesi kapsamında davalı şirket ile davalı ... yöneticilerinin edimlerini özenli bir şekilde yerine getirmemelerinden kaynaklı zararların tazmini istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili ile tüm davalılar vekillerince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli ... Sözleşmesiyle davalıya ait bir miktar USD paranın davalı şirketçe yönetilmesi kararlaştırılmıştır. Davacı vekili, davalı şirketle, müvekkiline sunulan yatırım stratejisinin kur riskini minimumda tutularak döviz veya TL cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, ... ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yaparak,oluşturulan portföye arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan koruma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek, mutlak getiri yaratmak olarak açıklandığını belirtmiştir.Davacının da 08.06.2015 tarihli bilgilendirme yazısına, ... izahnamesine güvenerek 382.154 USD birikimini sabit ve ... araçlarda kendi adına değerlendirilmek üzere davalı şirkete verdiği, diğer davalıların da çeşitli tarihlerde müvekkilinin portföyünü yönettikleri ileri sürülmüştür. Dosyada bulunan yatırım stratejisi başlıklı 08.06.2015 tarihli belgede yukarıda açıklanan hususlar belirtilmiştir. Davacı, bu belgedeki açıklamaların ve fon izahnamesindeki bilgilendirmenin, birikimlerin sabit ve mutlak bir getirisi olduğu konusunda kendisini yanılttığını ve bu beyanlara duyulan güven ile yatırımını davalıya teslim ettiğini ileri sürmektedir. Davalı şirket vekili, davacıya ait portföyün taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye uygun şekilde yönetildiğini, davacıya mutlak veya sabit bir getiri garanti edilmediğini, yatırım stratejisi belgesindeki "..." ibaresinin portföy yönetiminde mutlak getiri sağlama hedefiyle hareket edildiğinin belirtmek amacıyla kullanıldığını, sözleşmenin birinci sayfasının C bendinde de mutlak getiri bulunmadığının kabul edildiğini, esasen dava dilekçesinde de sabit ve mutlak bir getirinin yasaya aykırı olduğunun davacı tarafından kabul edildiğini, davacının tercihi ile parasının ... değerlendirildiğini, bu fonun kamuya duyurulan izahnamesinde fonun ne şekilde gelir elde ettiğinin belirlendiğini ve fon portföyünün de bu stratejiye uygun oluşturulduğunu, davacı tarafından doldurulan risk formunda serbest katılma paylarına yatırım yapılmasına izin verildiğini, bu hususun sözleşmenin üçüncü maddesinde düzenlendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.Davalı gerçek kişiler, davacı ile bir sözleşme ilişkilerinin bulunmadığını, davalı şirketin çalışanları olduklarından kendilerine husumet yöneltilmeyeceğini savunmuşlardır. Davacı tarafından keşide edilen 05.07.2018 tarihli ihtarla; portföydeki ana paranın eksildiği, USD cinsinden yönetilmesi ve sabit getirili olması gereken portföyde böyle bir azalmanın olmaması gerektiği belirterek portföyün 30.11.2016 tarihindeki değerinin ödenmesi istenmiştir.Davalı şirketçe verilen 11.07.2018 tarihli cevapta, portföyün hukuka ve sözleşmeye uygun şekilde yönetildiği belirterek portföyde bulunan para ödenmiş, bakiye kısmın ödenmeyeceği bildirilmiştir. Öncelikle davalı gerçek kişilerin pasif husumete ilişkin istinaf başvurularının değerlendirilmesi gerekir. Bunun için de taraflar arasındaki hukuki ilişkinin nitelendirilmesi zorunludur:Öncelikle, davacı ile davalı şirket arasında 08.05.2013 tarihli ... sözleşmesi mevcuttur. Bu sözleşme ile davalı şirket, aracı kuruluş veya bankalar nezdinde açılmış ya da açılacak muhtelif hesap veya hesaplarında kaydedilen ya da kaydedilecek müşteriye (davacıya) ait her türlü finansal varlıklardan oluşan portföyünün Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nun Seri V, No:59 sayılı "Portföy Yöneticiliği Faaliyetine Ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Tebliği" ve iş bu sözleşme hükümlerine uygun olarak yönetilmesini üstlenmiştir (Sözleşme m.1.A). Buna göre, davacı ile davalı şirket arasındaki ilişki, portföy yönetimine dair sözleşme ilişkisidir. Sermaye Piyasası Kanunu m.52 uyarınca, ... şirketleri ile katılma payı sahipleri arasındaki ilişkilere, özel düzenleme bulunmayan hâllerde TBK'nın vekalete ilişkin hükümleri uygulanır. Diğer bir deyişle, davalı ile davalı ... yönetim şirketi arasındaki ilişki, SPK mevzuatındaki özel düzenlemeler ile sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla, vekalet sözleşmesi hükümlerine tabidir. Davalı şirketin somut olayda sözleşmenin tarafı olması nedeniyle pasif husumet ehliyetinin bulunduğu tartışmasız olup sorumluluğu da bu hukuki niteleme kapsamında değerlendirilecektir.Davalı gerçek kişiler ise davalı şirket bünyesinde, davacının portföyünü yönetmekle görevlendirilen kişilerdir. Davacı ile davalı şirket arasında imzalanan ... sözleşmesinin 1. maddesinde portföy yöneticileri, "İş bu sözleşmenin 14'üncü maddesinde isimleri belirtilmiş olan ve Müşteri'nin portföyünü yönetecek olan kişi veya kişiler" olarak tanımlanmış; sözleşmenin 14.1. maddesinde, davacının portföyünün ek-4'te bilgileri verilmiş olan portföy yöneticileri tarafından yönetileceği açıklanmıştır. Ek-4'te ile davalı ... portföy yöneticisi olarak atanmıştır. Yine dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; davacı adına açılan üç adet hesaptan... nolu hesabın, portföy yöneticisi olarak atanan davalı ... tarafından, ... ve ... nolu hesapların ise portföy yönetici olarak atanan davalı ... tarafından yönetildiği, böylece davalı gerçek kişilerin, davacıya ait portföyü yönetmekle görevlendirilen "portföy yöneticileri" oldukları, böylece akdî ilişkinin yani ... ilişkisinin içinde oldukları ve dolayısıyla davacı bakamından üçüncü kişi konumunda olmadıkları anlaşılmıştır. Portföy yönetimini davalı şirket ile birlikte üstlenen davalı gerçek kişilerin de böylece portföy yönetimine dair "bireysel portföy yönetimine dair sözleşme ilişkisinin" tarafı hâline geldikleri, davacıya karşı bu sıfatla ve tıpkı bir vekil gibi sorumlu oldukları kanaatine varıldığından, davalı gerçek kişilerin pasif husumete dair istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir.Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşme, bilgilendirme yazısı/yatırım stratejisi belgeleri birlikte değerlendirildiğinde; davacıya ait portföyün taraflar arasındaki sözleşmede amaçlanan doğrultuda yönetilip yönetilmediği, portföydeki değer kaybının davalıların kusurlarından kaynaklanıp kaynaklamadığı ve davalılarca yapılan işlemlerin SPK mevzuatı ile sözleşme ve vekalet hükümlerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece bu hususların belirlenmesi amacıyla oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulundan 08.11.2020 tarihli kök rapor alınmıştır. Kök raporda sözleşme bakımından yapılan değerlendirmede portföy yöneticisinden, olağan bir özeni aşan profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özenin beklendiği, taraflar arasındaki ilişkinin baskın karakterinin vekalet sözleşmesine ilişkin iş görme edimi olmasına karşın, komisyon ve saklama sözleşmelerine ilişkin edimlerin de bir arada bulunduğu karma bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu, ifa yardımcısı olan gerçek kişilerin eylemlerinden de davalı şirketin sorumlu olduğu, haksız fiil hâlinde bu kişilerin kendi kusurlarından sorumlu olacağı belirlenmiştir. Teknik yönden yapılan incelemede ise yatırılan para ve yapılan işlemler özetlendikten sonra 31.12.2016 ile 31.12.2017 tarihleri arasında ... USD yatırımı ile aynı değer artışını kaydetmesine rağmen, portföy yönetimi tarafından herhangi bir aksiyon alınmadığı ve portföyün tamamının ... tutulduğu, bu tarihlerde fonun % 3 değer kaybetmesine ve 31.12.2017 ile 06.08.2018 tarihleri arasında fonun USD yatırımdan düşük değer artışı kaydetmesine karşın fon yönetiminin herhangi bir işlem yapmayarak portföyün tamamının ... tutmaya devam ettiği, bu fonun kurucusu ve yöneticisinin davalı şirket olduğu, davacının portföyünün değer kaybına rağmen herhangi bir aksiyon alınmadığı ve özensiz davranışlarla zarara neden olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Tarafların bilirkişi raporuna yönelik itirazları üzerine mahkemece aynı bilirkişi kurulundan 14.04.2021 tarihli ek rapor alınmıştır.Bilirkişi kurulunca sözleşme ve sorumluluk bakımından önceki hususlar tekrar edilmiş, teknik yönden ise portföy yönetiminin ... değer artış ve azalışında aksiyon alıp almadıkları ve davacı parasını değerlendirmek için başkaca aksiyon alıp almadıkları hususları değerlendirilerek baştan itibaren yatırılan paranın ne gibi işlemlere tabi tutulduğu değerlendirilmiştir.Sonuç olarak, davacının fon değeri çeşitli ihtimallere göre hesaplanmıştır. Raporda ayrıca fondaki değer kaybının "fonun getiri hedefi ABD Dolarına endeksli olduğundan yönetim stratejisinde portföyde taşınan TL varlıklarının kur riskinin etkin olarak yönetilmesi hedefine" aykırı olarak TL özel sektör tahvillerine ağırlık verildiği ve kur riskinden korunma amaçlı gerekli hedge ürünlerinin de yapılmadığı görülmekle ilan olunan izahnameden farklı olarak portföy yönetimini yüksek risk tercihlerinden kaynaklandığı hususu raporun 33. sayfasının ilk paragrafında belirtilmiştir. Bilirkişi ek raporunda, alternatifli hesaplarla davacının muhtemel zararları hesaplanmıştır.Bu rapora yönelik itiraz üzerine mahkemece bilirkişi kuruluna SPK uzmanı iki bilirkişinin eklenmesiyle 13.04.2022 tarihli ikinci ek rapor alınmıştır. Bilirkişi ikinci ek raporunda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin başlangıcı ve devamı irdelenmiş,2017 yılından itibaren TL bazında portföy değerinin düşmesine rağmen portföy danışmanları ve davacı arasında bir değerleme yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, bu süreçte müdahale imkanı bulunmasına rağmen bu yolun tercih edilmediği belirlenmiştir. Devamında ise portföyün zirvesi ile çıkış anındaki değer farkının talep edilemeyeceği, sözleşme ile TL cinsi varlıklara yatırım yapılmasına izin veren ve yatırım tercihlerini döviz varlıklara tahsis etmeyen davacıya karşı davalı şirketin yalnızca USD cinsi varlıklar yönetmek gibi bir yükümlülüğü ve döviz bazında mutlak olarak her zaman getiri elde etmesinin beklenemeyeceği belirtilmiştir.Davacı tarafından dosyaya sunulan, 12.03.2019 tarihinde Doç. Dr. ... tarafından düzenlenmiş uzman görüşünde; uyuşmazlığa konu olan mutlak getirili fonun serbest bir fon olduğu ve niteliği itibariyle garantili olmadığı, serbest fonların koşullarının serbest iradeleri doğrultusunda tarafların belirleneceği, somut olayda mutlak getirili fonun, yatırım kuruluşunun stratejisinin mutlak getiri sağlamak doğrultusunda kurmayı taahhüt ettiği bir fon olarak ortaya çıktığı, fonun unvanının yatırım stratejisine uygun olması gerektiği ve yatırımcının bilgilendirildiği strateji belgesinin de yanlış, yanıltıcı veya eksik olmaması gerektiği, ... negatif getiri ve nedenlerin dikkate alındığında, fonun yatırım stratejisine uygun şekilde yönetilmediği sonucuna varılarak zararın tazmini gerektiği bildirilmiştir.Davacı tarafından dosyaya sunulan Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen uzman görüşünde; davalı şirket ile portföy yöneticilerinin davacıyı yeterince bilgilendirmedikleri, davacının iradesine aykırı şekilde riskli yatırımların tercih edildiği, USD bazında sabit ama mutlak getiri yerine kur hareketlerinden kazanç sağlamaya çalışıldığı belirtilmiştir.Mahkemece verilen ilk kararın eksik inceleme ile kaldırılmasından sonra ilk derece mahkemesince konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturularak önceki raporlar ile yukarıda özetlenen uzman görüşleri arasındaki çelişkilerin giderilmesi için rapor alınmıştır.Bilirkişi kurulunca düzenlenen 16.09.2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ile davalı şirket arasında 08.05.2013 tarihinde imzalanan...Sözleşmesinin C maddesinde bu sözleşmenin hiçbir şekilde şirketin müşteriyi daha önceden belirlenmiş bir getiriyi sağlayacağı taahhüdü anlamına gelmeyeceği, müşterinin sözleşmeyi imzalamakla portföyün Tebliğ ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak şirket tarafından vekaleten yönetileceğini kabul ettiği, portföy yönetiminin gerçek ve tüzel kişilere ait yatırım araçlarının mümkün olan en yüksek oranda maddi kazanç elde edilebilmesi amacıyla uzman kişilerce idaresi olduğu, sözleşmenin 3. sayfasında sözleşmenin konusu finansal varlıklardan oluşan portföyün sözleşme çerçevesinde maddi bir menfaat sağlamak üzere vekil sıfatıyla şirketçe müşteri adına yönetilmesine ilişkin usul ve esasların düzenlenerek sözleşmenin amacının belirlendiği, sözleşmede müşterinin yatırım ve risk tercihleri doğrultusunda form doldurduğunun belirtildiği, davalı şirketin finansal varlığı risk getiri tercihleri doğrultusunda serbest fon şeklinde oluşturulan ... değerlendirildiği, bu fonun yatırım ana stratejisinde fonun amacının USD bazında mutlak getiri yaratmak ve getiri hedefenin USD'ye endeksli olduğunun yazılarak ilan edildiği, davacıya 2013 - 2018 yılları arasında hesap ekstreleri gönderildiği, davacıya fonun risk ve işleyişi hakkında yeterli ve açık bilgi verilmediği, bu gibi yüksek riskli serbest fonlarda yönetimin ... şirketlerince yapıldığı, ... mal varlığına yapılan IST dağılım oranlarında da dengeli davranılmadığı, ... malvarlığında yapılan ... dağılım oranlarında dengeli davranılmadığı, fon mal varlığında yoğunlaşma ve karşı taraf riski oluştuğu, TL cinsi Türk özel sektör tahvillerinin ayrıca yaratacağı kur riskine yönelik dengeli ve yeterli oranlarda koruma amaçlı önlemler alınmadığı, fon portföyündeki yüksek oranlı ... sebebiyle temerrüde düşen ihraççılara yönelik olarak tahsil edilmeyen tutarlar oluştuğu, bu durumun fon mal varlığında eksilmeye neden olduğu, özel sektör borçlanma senetlerinden doğan ödemelerdeki temerrüt durumunda bizzat başvuru mercii Özel Sektör Tahvil (...) ihraççısı olmakla birlikte davalı şirket Portföy Yöneticilerinin fon mal varlığına bu ihraççı ...’lerini alma kararından dolayı SPK mevzuatında yer alan karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorunda olduğuna dair hükümleri kapsamında fon katılımcılara karşı sorumluluklarının bulunduğu, fon mal varlığı içerisine hangi ... ihraççılarının varlıklarının alınacağı kararını veren ... şirketi (...) ve portföy yöneticileri olup fon mal varlığının azalması nedeni ile ... ihraççısına bizzat başvuracak olanın da davalı şirket olduğunu, bu başvuruyu fon katılımcıları adına yapmak zorunda olduğunu, ... varlığı kendi içerisinde bir fon kurulunun aldığı kararlar bağlamında uzman bir kadro ile yönetilmiş olmakla birlikte davacı portföyünde ise sadece ... ürününe yer verilmiş olduğu ve başkaca bir yatırım ürününde değerlendirme yapılmadığı, davacının amacının davalı ile imzaladığı sözleşme ile profesyonel ve etkin yönetim hizmeti almak olduğu, bunun için davalı ... yöneticilerine ücret ödenmesinin kabul edildiği, ancak hizmetin davalılarca gereği gibi yerine getirilmediği, davacının finansal varlığının sadece ... durağan olarak bırakıldığı, bu fonun getirisinin yetersiz bulunması nedeni ile nitelikli katılımcılarının fondan yoğun çıkış yaşanmasına rağmen davacının finansal varlığının bu fonda değerlendirilmeye devam edildiği, ... varlığında 2017/6 ya kadar yoğunlaşma riski ... ve akabinde karşı taraf riski oluştuğu belirlenmiştir. Bilirkişi raporunda ayrıca, davacının uğramış olduğu zarar hesaplanmıştır.Davalı vekilince rapora itiraz edilmiş ve Dr. ... tarafından düzenlenen 12.03.2025 tarihli uzman görüşü dosyaya sunulmuştur. Uzman görüşünde, taraflardan iddia ve savunmaları açıklanmış, ardından bilirkişi raporları ve davacı tarafından yukarıda belirtilen uzman görüşleri özetlendikten sonra, mutlak getirili fon ve serbest fon terimlerinin anlamları, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi incelenmiş, bu ibarenin belirli bir kazancın elde edilmesinin garanti edilmesi anlamına gelmediği, taraflar arasındaki ilişkisinin vekalet ilişkisi olup sonuç garanti edilmediği belirtilmiştir. Raporda sonuç olarak; dava dilekçesi, bilirkişi raporu ve uzman görüşlerinin yetersiz olup hatalar içerdiği, davacının zararının oluşmasında davalıların kusurlarının bulunmadığı görüşü dile getirilmiştir.... şirketinin ve portföy yöneticilerinin özen borcunun kapsamı ve yapılan işlemler teknik nitelikte olup, teknik bilgiyi gerektiren bu konularda Mahkemece HMK'nın 266. maddesi gereğince bilirkişi raporları alınmış, taraflarca uzman görüşleri sunulmuştur. İlk derece mahkemesinin ilk kararının Dairemizce kaldırılması sonrasında, ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılamada yukarıda belirtilen bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporundaki tespitlerin yetersiz olduğuna dair davalılar tarafından 12.03.2025 tarihli uzman görüşü sunulmuştur. Uzman görüşün HMK'nın 293. maddesi gereğince delil nitelindedir. Dosyada taraflarca sunulan uzman görüşleri ve bilirkişi raporları ile mesele yeterince aydınlatılmış olup bilirkişi raporlarındaki ve uzman görüşlerindeki tespit ve değerlendirmeler mahkemece serbestçe değerlendirileceğinden, yeniden rapor alınmadan karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık görülmemiştir.Mahkemece, HMK'nın 297. maddesi uyarınca tarafların iddia ve savunmaları, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar, hakkında toplanılan deliller gerekçeli kararda yazılmış ve ardından bu delillerden çıkan sonuçlar değerlendirilerek gerçek kişi davalıların zarardan sorumlu tutulma nedenleri ile şirketin zarardan sorumlu tutulma nedenleri deliller bağlamında açıklanmıştır.Gerekçeli kararı bu hali ile dosyadaki delillerin değerlendirilmesi bakımından yeterli olduğu, gerekçeli kararın yasal zorunlu unsurları taşıdığı anlaşılmış, aksi yöndeki istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5. maddesinde belirli bir gelirin garanti edilmediği anlaşılmakta olup bu husus bilirkişi raporları ile her iki tarafça sunulan uzman görüşleriyle tespit edilmiştir. Ancak dosya içerisinde bulunan ve davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde sunulan ... notunda; fonunun ana yatırım stratejisinin kur riskini minimumda tutarak, döviz ve Türk lirası cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, ... ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yaparak, oluşturulan portföyde arbitraj olanakları da değerlendirilerek ve bu stratejiyi özellikle döviz ve türev enstrümanlarda alınan korunma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek Amerikan doları bazında mutlak getiriyi yaratmak amacı, açıkça belirtilmiştir. Davacının yatırımları 2013 yılından itibaren davalı şirket ve çalışanları tarafından ve bizzat davalı tarafından kurulan serbest fon niteliğindeki ... değerlendirildiği görülmektedir. Mahkemece hükme esas alınan son bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, küresel ekonomik olaylar nedeniyle fonda önemli ölçüde değer kayıpları yaşanmasına ve diğer serbest yatırımcıların fon bünyesinden çıkmalarına rağmen, davacının yatırımlarının davalılar tarafından fondan çekilmeyerek aynı fonda yatırıma devam edildiği ve bu şekilde davacının zarara uğratıldığı kanaatine varılmıştır.Yukarıda açıklandığı üzere, taraflar arasındaki ... ilişkisi, SPK mevzuatındaki özel düzenlemeler yanında, vekalet sözleşmesi niteliğinde bir ilişkidir. Davalıların sorumluluklarının belirlenmesinde ilgili özel mevzuat, sözleşme hükümleri ve vekilin özen borcuna dair hükümlerin dikkate alınması gerekir. Nitekim, "Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ"in 37/1 maddesinde, bireysel portföy yöneticiliği, "(1) Bireysel portföy yöneticiliği; kolektif yatırım kuruluşlarının portföyleri hariç olmak üzere, finansal varlıklardan oluşan portföylerin, her bir müşteri adına, doğrudan veya dolaylı bir menfaat sağlamak üzere vekil sıfatıyla yönetilmesidir." şeklinde tanımlanmış; maddenin 2. fıkrasında ise "(2) Bireysel portföy yöneticiliği, müşterilerin mali durumuna, risk-getiri tercihlerine ve yatırım süresine uygun portföyler oluşturulması ve yönetilmesi, söz konusu portföylerin takip edilmesi ve müşterinin Kurulun ilgili düzenlemeleri uyarınca bilgilendirilmesi hizmetini kapsar." hükmüne yer verilmiştir. Vekalet sözleşmesinde vekilin, yaptığı işin sonucunu garanti etmesi söz konusu değildir. Bu husus, davalı tarafından sunulan uzman görüşünde de açıklanmıştır. Ancak vekilin müvekkiline karşı özen borcu bulunmakta olup, vekalet görevini müvekkilinin menfaatlerini gözeterek "basiretli bir vekil gibi" özenle yerine getirmesi gerekir. Özen borcunun kapsamının belirlenmesinde özel mevzuat hükümlerinin ve sözleşme hükümlerinin de dikkate alınması gerekir.Bu kapsamda, "... Şirketleri Ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği"nin 21. maddesinde "..." başlığı altında, "Şirketin yöneticileri ve personeli, çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorundadır. Özen ve titizlik, dikkatli ve basiretli bir kişinin aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade eder" hükmüne yer verilmiştir. Buradaki düzenleme ile vekilin özen borcunun düzenleyen TBK'nın 506. maddesi, birbirine paraleldir. Davalıların özen borcunun kapsamında, bu pozitif düzenlemeler yanında, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlerin de dikkatte alınması gerekir. Taraflar arasında imzalanan ... sözleşmesinin 4.1 maddesinin son cümlesi uyarınca, portföy yöneticisi, portföy hesabına yapılacak işlemlerde, müşteriden önceden teyit almaz. Bu hüküm, portföy yöneticinin özen borcunu daha net ortaya koymakta, portföyden beklenen amacın sağlanması ve portföyün korunması bakımından portföy yöneticisinin aktif bir tutum alması, değişen koşullara uyum sağlamak bakımından daha hızlı ve esnek olunması gerekliliğini ortaya koymaktadır.Dolayısıyla davalılar, fonun yatırım stratejisi gereği gerekli önlemleri derhal almakla yükümlü olup davalılar vekillerinin, davacının portföyün yönetimi konusunda yeni talimat vermediği, sessiz kaldığı yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacı, davalı şirketçe kurulan ve USD bazında mutlak getiri vadeden bir fondan davalının taahhütleri ve özellikle davalı tarafından kurulan fonun izahnamesindeki mutlak getiri vadine güvenerek fon yönetim ilişkisine yani vekalet sözleşmesi ilişkisine girmiştir. İlk bilirkişi raporunda ve hükme esas alınan son bilirkişi raporunda ve ek raporda belirlendiği üzere, profesyonel fon yöneticisi olan davalılar 2017 yılına kadar fonun TL bazında kârda olmasına ve bu yıldan sonra ekonomideki değişiklikler nedeniyle davacının zarara girmeye başladığının açık olmasına rağmen, ... değerlendirilen parası hakkında herhangi bir tedbir almamış ve pozisyon değişikliğine gitmemişlerdir. Davalıların bu davaranışının, portföy yöneticisinin ve vekilin özen borcunun ihlali niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.Özellikle yatırım konusunda uzmanlığı bulunan fon yönetim şirketi ve çalışanlarının konuya ilişkin ticari faaliyetleri ve üstlendikleri edim dikkate alındığında, davacının zararının oluşmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü oldukları açıktır. Fon izahındaki taahhüt ve davalıların ekonomik durumdaki konjektürel gelişmelere bağlı olarak, davacının teslim ettiği paranın optimum şeklinde kullanılması yerine, ekonomik gelişmelere bağlı olarak zarar etme ihtimali yüksek olan ... bırakılarak davacının zarara uğratıldığı kanaatine varılmış, bu nedenlerle, davalılar vekillerinin aksi yöndeki istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir. Borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür. Borçlu, her türlü kusurundan sorumlu olup, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır (TBK m.112, 114). Bu nedenle davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşme ilişkisinin davalı şirket ve çalışanlarının kusuru ile ihlal edilmesi nedeniyle oluşan gerçek zararın davalı ve davalı çalışanları tarafından tazmini gerekir.Davacı, USD cinsi parayı davalı şirkete yatırmış; davalı da döviz bazında getiri vaadinde bulunarak portföy yöneticiliğini kabul etmiştir. O hâlde davalıların sorumluluklarının da USD üzerinden belirlenmesi gerekir. Davalının teknik ve muhasebe işlemleri nedeniyle bu miktarın Türk lirasına çevrilerek döviz üzerinden getiri vadeden ... değerlendirilmesi ve bir süre bu fon bazında Türk lirası cinsinden kârlılık elde edilmiş olması, davacının gerçek bir zararı doğmadığının kanıtı değildir. Bu kapsamda ekstrelerin davacıya tebliğ edilmiş olması da davalıları sorumluluktan kurtarmaz. Zira, yukarıda açıklanan sözleşme hükmü ve mevzuat hükümleri uyarınca, davalı şirket ve çalışanlarının vekalet sözleşmesi kapsamında yönettikleri davacının fonunu gerekli özeni göstererek korumaları ve özellikle seçilen serbest fonda zarar etme ihtimali bulunduğu anda zararı önleyecek başka yatırım araçlarında portföyün değerlendirilmesini sağlamaları gerekir. Bu bağlamda, döviz getiri vaadini de sağlayacak şekilde portföy çeşitliliğinin de sağlanması beklenir. Bu gerekliliklere karşın davalı ... yönetim şirketinin ve çalışanlarının, değişen ekonomik ve finansal verilere rağmen zararı önleyici tedbirleri almamaları, sözleşmeye ve özen borcuna aykırılık olarak kabul edilmelidir.İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında; gerçek kişi davalıların sorumlu tutulmasına ilişkin gerekli tartışma yapılmış ve bu kişilerin mevzuat gereğince taşımaları gereken özel ve titizliği göstermemeleri, fondaki değer kayıplarına göre davacı birikimlerini başka bir yerde değerlendirmemeleri nedeniyle oluşan gerçek zarardan sorumlu olduklarına dair tespit ve değerlendirmeler isabetli olmakla birlikte, sorumluluk miktarının belirlenmesinde alacağın önce TL üzerinden hesaplanıp sonra dövize çevrilmesi suretiyle zarar belirlenmesi isabetsiz bulunmuştur.Dava, HMK'nın 111. maddesi anlamında terditli dava niteliğindedir. Davacını tazminat talebinde haklı olduğu yukarıda açıklanmış olup, asli ve ferî talepler bakımından tazminat talebinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmiştir:Taraflar arasındaki sözleşmede, davalının mutlak bir gelir garantisinde bulunmadığı, esasen uzman görüşlerinde de açıklandığı üzere, sözleşme ilişkisinin gelir garantisi vermeye uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, davacının asli talebi olan portföyün ulaştığı 419.713,37 USD ile davalı tarafından davacıya iade edilen 303.003,41 USD arasındaki fark olan 116.710,36 USD'nin tahsili talebinin kabulü mümkün görülmemiş, davacı vekilinin buna dair istinaf nedeninin reddi gerekmiş ise de davalı döviz bazında gelir vaadinde bulunmuş olup, portföy yöneticinin özen borcunun açıkça ihlal edilmiş olmasının bir sonucu olarak, en azından davacının yatırdığı paranın tamamını iade etmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacının ferî talebinin kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.Ferî talep bakımından yapılan incelemede, davacı tarafından yatırım amacıyla davalıya teslim edilen paranın toplam 382.154,00 USD olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından iade edilen tutar ise 303.003,41 USD'dir. Yukarıda açıklandığı üzere, davacının USD cinsinden teslim ettiği paranın, USD cinsinden mutlak getiri vadedilen ancak özen borcunun ihlali sonucu bu hedefi gerçekleştirmeye elverişli olmayan bir fonda uzun yıllar davalılar tarafından değerlendirilmesi nedeniyle, davacının davalılara teslim ettiği USD paranın iadesinin gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu kabul tarzı, vekalet sözleşmesi niteliğine, taraflar arasındaki sözleşmesi içeriğine ve özellikle davalı şirketçe içeriği belirlenip işletilen fonun izahnamesindeki taahhüde uygundur. Bu nedenle, davacı vekilinin tazminatın miktarına yönelik istinaf başvurusunun ferî talep bakımından kabulü ile davacının terditli talebinin kabulüne, davacı tarafından yatırılan tutar ile davalının iade ettiği tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan 79.150,59 USD tazminatın, 05.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca hesaplanacak faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.İlk derece mahkemesince hükmedilen tutara 08.07.2018 tarihinden itibaren döviz faizine hükmedilmiş, faiz başlangıç tarihine yönelik davalı tarafça açık bir istinaf sebebi ileri sürülmemiştir. Davacının davalıya gönderdiği ihtarname tarihine üç günlük atıfet mehli eklenerek bulunan bu temerrüt tarihi Dairemizce de benimsenmiştir.Dava, HMK'nın 111. maddesi anlamında terditli bir dava olup, davacının asli talebi reddedilmiş olmakla birlikte, ferî talebi tam kabul edildiğinden,davalı yararına avukatlık ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemiştir. Zira terditli talep bakımından dava tam kabul edilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ferî talep bakımından kabulüne, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine ve ferî talep bakımından davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ferî talep bakımından kabulüne, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine bu doğrultuda;

1-Davacının asli talebinin reddine,

2-Davacının terditli olarak ileri sürdüğü ferî talebinin kabulü ile 79.150,59 USD tazminatın, 08.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken 48.392,00 TL harçtan, ıslah harcı dâhil peşin alınan 17.601,93 TL harcın (ıslah harcı dahil) mahsubu bakiye 30.790,07 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, iş bu karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 112.262,80 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafça harcanan toplam 17.640,03 TL harç giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Davacı tarafından ilk derece aşamasında harç dışında yapılan ve ayrıntısı UYAP ortamında kayıtlı 40.618,80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından kullanılmayan kısımların, karar kesinleştiğinde, yatıran tarafa iadesine,

8- İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:

a-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalılar tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının ise -ilk derece kararı kaldırılıp yeniden hüküm kurulduğundan- karar kesinleştikten sonra ve talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davalılara iadesine,

b-Davalılarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,

c-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının ise karar kesinleştikten sonra ve talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,

d-Davacı tarafça harcanan 615,40 TL istinaf başvuru harcı gideri ve 470,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.085,40 TL kanun yolu giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

9-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,

10-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açık olmak üzere, 26.06.2026 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.

KANUN YOLU:HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.