Bölge Adliye Mahkemesi 2023/634 E. 2026/1493 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/634 KARAR NO : 2026/1493

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 02/11/2022 NUMARASI : 2019/557 Esas 2022/982 Karar ASIL DAVA DOSYASINDA DAVA : MENFİ TESPİT BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2020/92 ESAS - 2021/227 KARAR SAYILI DOSYASI BİRLEŞEN DAVA : ALACAK KARAR TARİHİ : 18/06/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 18/06/2026

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/557 Esas ve 2022/982 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı asıl davada davacı vekili ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı .... Şti. vekilinin 07.12.2019 harç tarihli dava dilekçesi ile; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasında verilen ihtiyati haciz kararının TTK m. 1201 gereği süresinde dava açıldığını, müvekkilinin dava dışı .... şirketi ile yapmış olduğu çelik alım anlaşmasıyla 7.007 ton çelik yükünü 3.150.000,00 USD karşılığı satın aldığını, bu yükün taşınması için taşıyan .... ile anlaşmaya vardıklarını ve gemi kiralaması / Charter Party Sözleşmesi yapıldığını, navlun bedeli CIF satış bedelinden düşülerek 295.000,00 USD nin ......'ye (acentesi dava dışı ...'e) ödendiğini, üst taşıma işini (sözleşmeden doğan) ..., donatan davalı ...'e karşı taşıtan ve navlun borçlusu, donatan..... ise taşıyan ve navlun alacaklısı olduğunu, alt taşımada ise.....'in müvekkili .....'a karşı taşıyan ve navlun alacaklısı, ... ise ....'e karşı taşıtan ve navlun borçlusu olduğunu, navlun ödemesinin ..... tarafından ....'e yapıldığını, davalı ..... ile....Şti arasındaki 14.03.2018 tarihli konşimentonun davalı ..... tarafından reddedildiği, konşimentonun arka yüzünün bulunmadığını, ....'in davalı ... AŞ'ye ait 8811... IMO numaralı Türk Bayraklı ... gemisinin donatanı olduğunu, davacı ..... Şti ile davalı ... arasında navlun sözleşmesi dahi hiç bir sözleşmenin bulunmadığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasında davalı tarafın sürestarya alacağı için 295.920,35 USD ücret talep ettiğini, davalının geminin gecikmesinden doğan zararın tek sorumlusunun kiracı olduğunu, yani ....'i sorumlu tuttuğu,..... Şti'ne karşı bir talebin olmadığını, 06.02.2019 tarihli ..... / ... bağlantı özeti / recap fixture sözleşmesinde tahliye limanının Aliağa / İzmir olarak yer aldığını, gemi donatanının 18.03.2019 tarihinde Nemrut Limanı'na gelerek hazırlık mektubu (NOR) sunduğunu, ....acentesi ...'in NOR'u reddettiğini ve nihai boşaltma yeri olan yere gitmesini istediklerini, 19.03.2019 tarihinde müvekkilinin de bu talebi yaptığını, geminin seferinin tamamlanması için Ege Çelik Limanı'na gitmesi ve Arrived Ship olduktan sonra NOR verilebileceğinin bildirildiğini, armatöre göre nihai varma noktasının İzmir Limanı iken....ve .... Şti için varma noktasının ... /İzmir Limanı olduğunu, donatana göre bekleme süresinin 18.03.2019 tarihinde başladığını, ... ve ....'e göre ise geminin halen .... İskelesine yanaşmadığını, bu nedenle geminin halen yolda olduğunu, donatanın 80.000 USD Detention / gecikme ve mahkeme zararlarını 18.03.2019 tarihinde nihai varma noktasına gelmiş, sefer sona ermiş gibi hesapladığını, donatanın nihai varma noktası ... İskelesi/ne gitmediğini, seferin sona ermediğini, sözleşmenin donatan tarafından ihlal edildiğini, 06.02.2019 charter party sözleşmesinin 19.03.2019 tarihinde sona erdiğini, 19.03.2019 tarihinden sonra beklemenin haksız işgal ve korsanlık olduğunu ve hapis hakkının bulunmadığını, 19.03.2019 tarih itibariyle taşıma sözleşmesinin sona ermediğinin kabul edilmesi halinde hapis hakkının yasal unsurlarının ortadan kalkacağını, taşıma sözleşmesinden, taşıtan / alt taşımayı yapan ...'in borçtan sorumlu olduğunu, 3. kişi ....'ın ödemeden sorumlu olmadığını, TTK m. 1203 hükmü gereği 3. kişi .... Şti'nin sürestarya borcundan sorumlu olmadığını, konşimento geçerli olmadığından navlun ve sürestarya borcundan ....'in sorumlu olduğunu, seferi tamamlamamış bir geminin Detention talep edemeyeceğini, taşıyanın Londra'da dava açması gerektiğini, ancak bu davanın açılmadığını, HMK m. 397 ve TTK m. 1201 gereği gönderilenin taşıyan ile ilgili sorun bulunması halinde teminat yatırılması yükümlülüğünün bulunduğunu, ancak .... ile ... arasında gemi taşıma sözleşmesi ihtilafının bulunduğunu ve uyuşmazlığın Londra'da tahkim de çözülmesi gerektiğini, ....'in yolculuk charter sözleşmesinden doğan borcunun bulunması gerektiğini belirterek davanın .....'ye ihbarını, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasında yatırılmış olan 191.293,35 USD reeskont faizinin davalıdan alınarak müvekkiline iadesini veya bu teminatın karşılığı, davalı tarafından .... Bankası'nın, 19.07.2019 tarihli teminat mektubu üzerine devamına, yenisiyle değiştirilmesine, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasında yatırılmış olan 191.293,35 USD karşılığı teminat mektubunun yeterli olmayacağının tespiti ile bu miktarın, işleyecek faiz, tazminat, vekalet ücreti, dava masrafı dikkate alınarak bu miktar kadar ek haciz işlemi yapılarak davalının maliki olduğu, 8811....IMO numaralı ... gemisine, 241.293,00 USD tutarında, TTK m. 1352/1-a-g-h-l-p hükümlerine dayanarak ihtiyati haciz karar verilmesini, bu kabul edilmediği takdirde, ... AŞ'ye ait mal varlığı ve 3. şahıslar nezdindeki alacaklar için İİK m. 257-268 ihtiyati haciz uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş. vekilinin 30.06.2020 tarihli cevap dilekçesinde; davacının borçlu olmadığının tespitiyle İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasıyla ibraz edilen 191.293,35 USD tutarında kesin ve süresiz teminat mektubunun iadesiyle müvekkillerin ait gemiye ihtiyati haciz konulmasını talep ettiğini, davacının menfi tespit / istirdat talepli davanın harcını eksik yatırdığını, davacının yükü teslim edebilmek amacıyla ödediği 191.293,35 USD tutarındaki teminatın harca esas değerinin (191.293,35 USD x 5,75 TL =) 1.099.936,76 TL olduğunu, ancak davacının 191.250 USD X 5,75 TL üzerinden 1.099.687,50 TL olarak harç yatırması gerektiğini, ancak tevzi formunda harcın 1.099,68 TL üzerinden alındığını, eksik harcı yatırmaması nedeniyle davanın 1.098.587,82 TL’lik kısmının zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, bu kısım yönünden TTK m. 1246 gereğince gemi kira sözleşmeleri ve zaman charteri sözleşmelerinden doğan bütün alacakların bir yılda zamanaşımına uğradığını, menfi tespit ve istirdat talepli davada davacının zorunlu arabuluculuk şartına başvurmadığını, bu nedenle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddinin gerektiğini, TTK’na eklenen m. 5/a hükmü gereğince konusu bir miktar para alacağı olan taleplerin arabuluculuk süresinin tamamlanması gerektiğini, huzurdaki davanın temelde bir miktar para alacağına ilişkin olduğunu, Yargıtay 11. HD’nin ve İstanbul BAM 12. HD’nin kararlarında arabuluculuk şartının arandığının belirtildiği, bu nedenle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle de reddinin gerektiğini, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını, zira İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasıyla geminin ihtiyati haczi ve yükün kendisine tesliminin istendiğini, mahkemenin ihtiyati haciz talebini reddettiğini, TTK m. 1202 gereğince sadece uyuşmazlık konusu tutarın mahkeme veznesine depo edilmesine karar verildiğini, bu tutar hakkında mahkemeye süresiz ve kesin bir teminat mektubu sunduklarını ve bu bedeli teslim aldıklarını, davacının talebinin hukuki bir ilişki ve hakkın tespitine ilişkin olmadığını, borçlunun borcunu icra dairesine ödedikten sonra menfi tespit davası açamayacağını, bu halde dava açmakta hukuki yararı olmadığını, bu davayı istirdat davası olarak açması gerektiğini, bu nedenle hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, ayrıca davacının navlun sözleşmesinde bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların Londra’da tahkime tabi olması nedeniyle davanın Türk Mahkemelerinde açılamayacağını, yine müvekkilinin de aynı uyuşmazlık hakkında davacı aleyhine İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/92 Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, bu davanın müvekkili tarafından açılan dava ile birleştirilmesini istediklerini, davacının tahkim şartına uymadığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yetkili hale geldiğini, davacının ikinci defa ihtiyati haciz talebinde bulunarak yeniden teminat talep etmesinde hiçbir hukuki yararı bulunmadığını, aynı olay ve aynı uyuşmazlık hakkında mahkemeye sorulmuş bir teminatın bulunduğunu, bunun aksi bir kararın müvekkilinin tekraren teminat göstermesi sonucunu doğuracağını, davacının yükü tesellüm etmekle konşimentoda navlun sözleşmesine yapılan atıf ile müvekkilinin navlun sözleşmesinden doğan tüm alacakları kabul ettiği ve borçlu hale geldiğini, 06.02.2019 tarihli navlun sözleşmesinde müvekkilinin üst taşıyan, davacının ise .... ile arasında bulunan alt taşıma sözleşmesine göre taşıtan olduğunu, müvekkili ile davacı arasında hiçbir akdi ilişki olmadığını, .... isimli gemi ile taşınan yükün malikinin davacı olup, davacının iddia ettiği üzere sadece alım satım sözleşmesine göre değil, aynı zamanda taşıma sözleşmesinden dolayı davacının yükü teslim almakla sürestarya v.s alacakların borçlusu olduğunu, navlun sözleşmesi ile davacının bu sözleşme üzerindeki tüm hüküm ve sonuçlara katlanmak durumunda kalacağını, davacının yük üzerindeki mülkiyet hakkının konşimentoya değil bir alım satım sözleşmesine dayandığını ileri sürdüğünü, ancak bu iddiasının aksine konşimentoya dayanarak talepte bulunduğunu, geminin navlun sözleşmesiyle belirlenen limana vardığını ve tahliyesi için tüm işlemlerin tamamlanarak tahliyeye hazır hale geldiğini, 18.03.2019 tarihinde NOR verdiğini, geminin charter party de belirlenen limana vardığını ve usulüne uygun NOR (hazırlık ihbarı) gönderdiğini, davacının yatırmış olduğu 191.293,35 USD’lik teminatın kendisine iadesinin mümkün olmadığını, ödenen bedelin müvekkilinin sürestarya ücret alacağına ilişkin olduğunu, navlun sözleşmesinin 5. maddesine yükün 8.500 metrik ton veya daha fazlası olması halinde yükleme limanında kazanılan sürenin boşaltma limanında kullanabileceği konusunda anlaşıldığını, ancak yüklenen yükün 7.007,161 metrik ton olması sebebiyle bu tonaj üzerinden reversible sürestarya alacağı doğmadığını, 8.500 metrik tondan az olan yük nedeniyle yükleme ve boşaltma limanı sürestarya sürelerinin ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini, taşıtanın bu süreleri birleştirdiğini ve sürestarya ücretini 1.872 USD olarak hesapladığını, bu nedenle 184.627 USD navlun ve sürestarya ücretlerinin eksik ödendiğini, ayrıca taşınması taahhüt edilen hurda demir yükünü temsil eden konşimentonun hukuka aykırı düzenlendiğini, zira taşıtanın tayin ettiği acente, ..., ... / ...’ya kaptan otorizasyon mektubuyla konşimento tanzim yetkisi verildiğini ve nihai onay hakkının saklı tutulduğunu, ancak taşıtanın bu usulü uygun olmaksızın kaptan otorizasyon mektubunu görmezden gelerek nihai onay ve yetkilendirme almadığını, hatta charter sözleşmesine atıf yapılarak “freight payable As Per C-P dd 06.02.2019” (navlun 06.02.2019 tarihli charter sözleşmesi uyarınca ödenebilir) şartına aykırı olarak düzenlendiğini ve charter sözleşme tarihinin yazılmadığı, gemi kaptanının imza hanesinin doldurulmaksızın gemi kaptanıymış gibi imza atıldığını, buna göre 06.02.2019 tarihli Recap gereğince müvekkilinin yükleme limanında doğan sürestarya ücretinin 113.170,35 USD olmasına rağmen eksik ödeme yapıldığını, hatta davacının ihtiyati haciz talebinde bulunduğunu, davacının talebinin hukuka aykırı olduğunu ve kabul edilemez olduğunu, boşaltma limanında meydana gelen masraflar ve gemi ambarının baş perdesinde meydana gelen yırtık dolayısıyla müvekkilinin zararının oluştuğunu, ambar tabanının yaklaşık 40 cm üzerinden 10 cm ebadında yırtık meydana geldiğini, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/370 D.İş sayılı dosyasıyla bu durumun tespit ettirildiğini, bu dosyanın da celbini istediklerini, geminin 31.03.2019 tarihinde Tuzla Tersanesi'ne yanaşarak onarım yaptırdığını, 05.04.2019 tarihinde Class kuruluşunun gemiye çıkmasıyla denize elverişlilik raporunun verildiğini, Nemrut Limanı'ndan Tuzla Limanı'na kadar harcanan 17 MT IFO değerinin 8.368,93 USD, 29.03.2019-05.04.2019 tarihleri arasında MGO tüketimi olarak toplam 5.937,50 USD Tuzla Liman masrafı 3.600 USD, gazsız tank ve onarım masrafı 8.200 USD, yine ABS Class kuruluş raporu verilmesine kadar bekleme süresi için 52.135,41 USD ABS Class Survey raporu 1.327,00 USD ve İzmir Aliağa’da oluşan mahkeme masrafları 1.300,00 USD olmak üzere 81.513,84 USD masraf yaptıklarını, bu masrafları da davacının ödemesi gerektiğini, bu nedenle öncelikle davanın zamanaşımına uğraması nedeniyle reddine, davacının arabuluculuk şartını yerine getirmediğinden usulden reddine, menfi tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından yine usulden reddine, davanın esastan reddini, hukuki yarar bulunmaması nedeniyle tedbir talebinin ve teminat mektubunun kendisine iadesi talebinin reddini, ayrıca derdest dosyanın İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/92 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin 07.12.2020 tarihli dilekçesinde; davalı tarafın itirazlarını red ettiklerini, cevap süresinin uzatılmasını istediklerini, davanın alacak davası niteliği bulunmadığı, maktu harca tabi olduğunu, ancak nisbi harç ödenecekse alacaklı olduğunu iddia eden davalı tarafça harcın ödenmesi gerektiğini beyan etmiştir. Davacı vekiline verilen süre uzatım kararı ile davacı vekilinin 17.12.2020 tarihli beyan dilekçesinde; davalı tarafın iddialarını kabul etmediklerini, 20.01.2020 tarihinde zorunlu arabuluculuğa gidildiğini ve sonuç alınamadığını beyan etmiştir. Davacı tarafın ihtiyati haciz talebi mahkememizce 30.12.2019 tarihli kararla değerlendirilmekle; taraflar arasındaki yargılamanın Londra’da charter party m. 28’e göre tahkim hükümlerine göre çözülüp çözülmediğinin belli olmadığını, davacının ihtiyati haciz talep ettiği alacağın yargılama konusu olduğu, tahkimden veya mahkememizden alınmış bir karar bulunmadığı, TTK m. 1352/1-a-g-h-l-p hükümlerine veya genel olarak İİK m. 257’e dayalı ihtiyati haciz şartları bulunmadığı belirlendiğinden talebin reddine karar verilmiştir. Her ne kadar menfi tespit davasından önce tarafların arabuluculuğa başvurması gerektiği düşünülecek olsa da; davanın niteliği gereği bir miktar para ödenmesi ve tazminat davası olmadığı, olumsuz tespit hükmü kurulması gerektiği belirlenmiş olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2020/85 Esas – 2020/454 Karar ve 13.02.2020 tarihli kararında yer aldığı üzere bu kapsamda zorunlu arabuluculuğa başvurmanın şart olmasının kabul edilmesinin arabuluculuk müessesi ile uyuşmadığı tespit edildiğinden bu davada arabuluculuk şartı aranmamıştır. Davacı tarafın dava dilekçesinde dava değeri olan 191.250 USD olarak gösterilmiş ve harcın bu miktar üzerinden alınması gerekirken tevzide 1.099,68 USD üzerinden yatırıldığı belirlendiğinden eksik harcın tamamlanması gerektiği, dava değerinin davacı tarafından 191.293,35 USD olduğu belirtilmekle bu miktar üzerinden eksik harcı yatırmak üzere bir haftalık kesin süre verilmesine, süresi içerisinde eksik harç tamamlanmadığı takdirde Harçlar Kanunu m. 27,28 ve 30 gereğince dosyanın işlemden kaldırılacağının ihtarına karar verilmiş ve davacı verilen süre içerisinde eksik harcı 16.03.2021 tarihinde tamamlanmıştır. Davalı tarafın zamanaşımı def’i ise eksik yatırılan harca ilişkin olup, davada talep edilmeyen kısım bulunmadığından TTK m. 1246’daki zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı tespit edilmekle bu yöndeki def’inin reddine karar vermek gerekmiştir. B-) BİRLEŞEN 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2020/92 ESAS 2021/227 K SAYILI DOSYASI; Davacı .... A.Ş. vekilinin 05.02.2020 harç tarihli dava dilekçesi ile; müvekkilinin .... ile 06.02.2019 tarihinde navlun sözleşmesi yaptığını, sözleşmeye konu hurda demir yükünün Marsa El Braga Limanı'ndan Aliağa Nemrut Limanı'na ....gemisiyle taşınması konusunda anlaştıklarını, yükleme limanında yükleme işleminin 9 günde tamamlanması gerekirken yükün hazır olmaması nedeni ile 33 günde tamamlandığını, geminin yaklaşık 9.800 m ton yükleme kapasitesine sahip olmasına rağmen daha fazla sürestarya bedeli ödenmemesi için 7007.161 m ton ile geminin kaldırıldığını, ancak bu süre içerisinde Libya’da 113.170,35 USD sürestarya bedelinin tahakkuk ettirdiğini, navlun ve yükleme limanında oluşan sürestarya bedeli toplamı 295.920,35 USD ücretin tahsili için .....'ye ihtar yapıldığını, ...in yalnızca 184.627 USD ödeme yaptığını, müvekkilinin donatan olduğu geminin 17.03.2019 tarihinde boşaltma limanı Nemrut Aliağa Limanı'na geldiğinde eksik ödenen sürestarya bedelinin ödenmesi için gönderilen ..... Şti'nin navlun sözleşmesinden doğan tüm alacakların borçlusu olduğundan .... Şti'ne başvurularak bedelin talep edildiği, ancak sonuç alınamadığı, ayrıca konşimentonunda .... tarafından da hukuka aykırı olarak düzenlendiği, müvekkilinin bu nedenle yükü teslimden imtina ettiğini, bunun üzerine ... Şti müvekkili aleyhine İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2019/336 D.İş sayılı dosya ile yükün teslimini ve gemi üzerinde ihtiyati haciz konulmasını talep ettiğini, mahkemenin sürestarya ücreti vs alacaklar hakkında taraflar arasında ihtilaf bulunması nedeniyle TTK m. 1202 gereğince alacağın teminat altına alınmasına müteakip malın teslimine karar verdiği,....nin mahkeme tarafından belirlenen 191.293,35 USD'nin belirlenen yere yatırılması kaydıyla yükün davalıya teslimine karar verildiği, geminin boşaltma limana 17.03.2019 tarihinde varıp boşaltmaya hazır olduğunun karşı tarafa bildirilmesine rağmen bu olaylar nedeniyle yükün boşaltılmasının 15 gün sürdüğünü ve 23.007,35 USD sürestarya ücretinin tahakkuk ettiğini, yükün gönderilen .... tarafından tesliminin ardından 29.04.2019 tarihinde müvekkili tarafından 191.293,35 USD'nin teminat karşılığı kendilerine ödenmesine karar verildiğini, bu teminatın 2019/336 D, İş sayılı dosyada ek karar olarak belirlendiği, alacak miktarı kadar teminat / kesin ve süresiz teminat mektubu gösterilerek alacağın tahsil edildiğini, bu teminat mektubu tutarı için %1 komisyon ücreti ödendiği, ayrıca ....ye malın teslimi sırasında hurda yüklerin tahliyesi için kullanılan kapma kepçenin ayaklarının çarpmasıyla geminin 4 nolu ambarının sancak tarafındaki baş perdesinde ambar tabanının 40 cm'nin üzerinde 10 cm ebadında yırtık meydana geldiğini, müvekkiliyle davalı .... arasında arabuluculuk görüşmeleri başlamasına rağmen sulh olunamadığını belirterek yükleme limanında tahakkuk eden net 113.170,35 USD sürestarya, 23.007,35 USD tahliye limanında ki sürestarya ve ambar kapağında meydana gelen hasar bedeli 81.513,84 USD zararın ayrıca teminat mektubu için bankaya ödenen 1.912,93 USD komisyon ücretinin tahsiliyle yine teminat mektubunun kendilerine iade edilmesi 191.293,35 USD'yi aşan 28.311,12 USD'nin davalıdan tahsilini talep ettiklerini, somut olayda navlun sözleşmesinin 5. maddesi gereğince yükün 8.500 m/ton ve daha fazla olması halinde yükleme limanında kazanılan sürenin boşaltma limanında kullanılabileceği konusunda anlaşma yapıldığı, sözleşmede Reversing kaydıyla yükleme ve boşaltma için ayrı ayrı süreler belirlendiği, bu sürelerin birbiriyle toplanmasına imkan verildiği, yükün 8.500 m/tonu aşması halinde bu imkanın kullanılabileceği, bu maddenin son cümlesi gereği 8.500 m/ton ve daha fazla yük olması halinde bu hakkın kullanılabileceği, ancak gemi kiralayan tarafın 7007.161 m/ton yük yüklemesiyle reversible kaydının uygulanabileceğini, taşıtan tarafından bu sürelerin sözleşme ve konşimentoya aykırı olarak birleştirilerek sürestarya ücretinin 1.877,00 USD olarak hesaplandığını, bu nedenle müvekkiline yanlış hesaba dayalı olarak 184.627 USD ödeme yapıldığını, sözleşmenin 13. maddesinde yükleme limanında hasır olan sürestarya bedelinin navlunla birlikte ödenmesi gerekirken sürestarya ücreti yanlış hesaplanarak eksik ödeme yapıldığını ve temerrüde düşüldüğünü, ayrıca hurda demir yükünü temsil eden konşimentonun taşıtanın tayin ettiği Marsel Bragada'ki acente olan .... tarafından düzenlendiği, konşimento tanzim yetkisi verilirken nihai onay hakkının saklı tutulduğunu, buna rağmen onay alınmaksızın konşimentonun geçerli olmadığını, onayın ..... A.Ş'den alınması gerektiğinin bildirildiğini, taşıtanın tayin ettiği acentesi ... . tarafından Kaptan Otorizasyon mektubu göz ardı edilerek konşimento düzenleme yetkisine aykırı olarak acentenin konşimento düzenlediğini, gemi kaptanı imza hanesinin kaptan imzası olmaksızın otoriteye dayalı olarak imzalandığını, sonuçta nihai onay alınmadan düzenlenen konşimentonun geçersiz olduğunu, boşaltma limanında meydana gelen masraflar ve gemi ambarının baş perdesinde meydana gelen yırtık dolayısıyla geminin zarara uğradığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/370 D.İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, bu tespitte 20x20 cm ebadında geçme saç ile onarım yapılabileceğinin belirtildiğini, ancak geminin 29.03.2019 tarihinde hareket ederek 31.03.2019 tarihinde Tuzla Tersanesine yanaştığını ve bu tarihten 05.04.2019 tarihine kadar onarımının sürdüğünü, bu süre zarfında harcanan yakıt bedeli 8.368,93 USD, yine MGO tüketimi 5.937,50 USD, onarım masrafı 8.200 USD, liman masrafı 3.600 USD, ABS Class Kuruluşu Raporu verilmesine kadar geçen bekleme için 52.135,41 USD ve rapor faturası 1327 USD, ile mahkeme masrafları olmak üzere toplam 81.513,84 USD müvekkilinin zararının bulunduğunu, müvekkilinin ayrıca teminat mektubu karşılığında ödediği %1 komisyon bedeli nedeniyle de dava tarihine kadar 1.912,93 USD komisyon ücretinin de tahsilini istediği, toplam yükleme limanı sürestarya ücreti 113.173,35 USD, tahliye liman sürestarya ücreti 23.007,35 USD, tank hasar ve onarım bedeli 81.513,84 USD ile 1.912,13 USD komisyon ücreti olmak üzere toplam 219.604,47 USD alacağının olduğunu, davalı tarafından mahkemeye yatırılan teminat bedelinin 191.293,35 USD olup tahsil edilmesi gereken para alacağının 28.311,12 USD olduğunun buna göre İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/336 D.İş sayılı dosyasına yatırılan teminat mektubunun iadesiyle bu teminat mektubu bedeli dışında kalan 28.311,12 USD'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı kanun m.4/a da ki faiz oranıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı .... Şti. vekili 30.12.2020 tarihli cevap dilekçesiyle; yükü teslim edenin.... A.Ş. olduğunu, davacının sunmuş olduğu belgelerde tercüme eksikliği olduğunu, davacının yükü teslim etmediğini belirtmiştir. Davacı vekili 03.02.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; davacının inkâr mahiyetindeki beyanlarını kabul etmediklerini, yükü davalının değil, .... A.Ş.’nin teslim aldığı iddiasının doğru olmadığını, davalının cevap vermediğini, müvekkil ile navlun sözleşmesinden doğan tüm alacaklara karşı davalının borçlu hale geldiğini belirterek davanın kabulünü talep etmiştir. Mahkememizce yapılan yargılamada; 17.03.2021 tarihli ara kararla davacının davacı ... A.Ş, davacının talebinin teminat mektubunun iadesiyle taşıtanın / davalının boşaltma sırasında gemiye verdiği zarar nedeniyle oluşan tazminata ilişkin olduğu, davalının .... Şti. olduğu, davacının 20.01.2020 tarihinde arabuluculuğa başvurduğu, anlaşmazlık tutanağının 29.01.2020 tarihinde düzenlendiği, talebi gereği arabuluculuk şartının yerine getirildiği, davacının talebinin mahkememizde derdest olan dava konusuyla bağlantılı olup, uyuşmazlığın bir tarafında davalı olan ....Şti’nin mahkememizdeki derdest 2019/557 Esas sayılı dosyadaki menfi tespit davasının konusu olan ve TTK m. 1202’e göre mahkememizde görülüp karara bağlanan 2019/336 D. İş sayılı ihtiyati haciz ve yükün teslimine ilişkin talebinden doğan ve mahkeme kasasına ibraz ettiği 191.293,35 USD teminat mektubunun iadesine ve bu teminat mektubundan dolayı ... AŞ’ne borçlu olmadığının tespitini talep ettiği, böylece her iki dosyanın delillerinin toplanarak birlikte görülmesi gerektiğinden ve 2020/92 Esas sayılı dosya davalısının talebi de gözetilerek Mahkememizin 2019/557 Esas sayılı dosyanın daha önce açıldığı dikkate alınarak 2020/92 Esas sayılı dosyanın asıl dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Asıl dava; davacı tarafın İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/336 D.İş sayılı dosyasında verilen ve TTK m. 1202'e dayalı olarak yükün gönderilene teminat karşılığı teslimine ilişkin olarak bu teminatın gönderilen tarafından şartlarının doğmadığı iddiasına dayalı olarak açılan iade ve haksız teminat alındı iddiasına dayalı olarak davalı ... AŞ’nin teminat miktarına el konulması ve doğan yargılama giderleri için davalı donatana ait gemiye haciz konulması ile genel ihtiyati haciz hükümlerine istinaden haciz konulması talebine ilişkin dava, Birleşen Dava ise; tevdi mahalline konu olan yükün teslimi karşılığı TTK m. 1202'e göre taşıyanın zararlarının/alacaklarının karşılanması için alınan teminat/teminat mektubunun iadesi ile donatanın bu taşımadan doğduğunu belirttiği geminin onarım masrafları, yükleme sürestarya ücreti ve teminat mektubuna ödenen komisyon ücretinin davalı yük alıcısı / gönderilen tahsili amacıyla açılan alacak davası olduğu belirlenmiştir. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir İzmir 5. ATM nin 2019/336 D. İş sayılı dosyası, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/370 D.İş sayılı dosyası, dava dışı .... ile yapılan navlun sözleşmesi, bilirkişi incelemesi yapılmış ve değerlendirilmiştir. İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; Talep eden .... Şti. vekilinin 19.03.2019 tarihli dilekçesi ile taşıyan ... AŞ'ye ait dava konusu olan 8811... IMO numaralı..... gemisi ile taşınan yükün (çelik yük) gemiden boşaltılarak gönderilen müvekkiline teslimini talep ettiği, dilekçesinde Donatan ... AŞ ile dava dışı ve gemi kiracısı ..... arasında yapılmış olan 06.02.2019 tarihli taşıma sözleşmesi / charter party sözleşmesine istinaden.... şirketinden satın alınan 7007 ton çelik yükünün .... gemisi ile 14.03.2019 tarihinde Libya’nın Marsa El Braga Limanı'ndan yüklenerek 18.03.2019 tarihinde .... AŞ Limanı'na getirilmesi konusunda anlaşıldığını, buna rağmen geminin bu limana / rıhtıma yanaşmadığını, davalı / ... AŞ'nin taşıma sözleşmesinden kaynaklı sürestarya bedelini talep ettiğini belirterek yükün teslimi ve gemiye haciz konulmasını talep ettiği, dilekçesinde uygun emniyetli bir iskelenin bulunduğunu taşıyana bildirdiğini ve gemiye gönderilen e posta kayıtlarında .... gemisinin taşıma sözleşmesine istinaden .... Aliağa Limanı'na gelmesini talep ettiği, geminin donatanının ise 21.03.2019 tarihli beyan dilekçesinde, yükleme işleminin 9 günde tamamlanması gerektiği halde 33 günde tamamlanması nedeniyle geminin 14.03.2019 tarihine kadar bekleme zorunda kaldığını, 06.02.2019 tarihinden 14.03.2019 tarihine kadar taşıyanın sürestarya alacağının doğduğunu, 06.02.2019 tarihinde yapılan charter party ile m. 5 de yükleme tarihinin ve zamanının belirtildiğini, buna rağmen usulüne uygun bir şekilde yükleme yapılmadığından kiracının 111.293.35 USD eksik bedel ödediğini belirterek bu bedel ile birlikte 80.000 USD Detention ücretini de talep ettiğini, mahkememizce yapılan 21.03.2019 tarihinde yapılan murafaada gönderilen / malın teslimini talep eden vekilinin malın teslimi için talepte bulunduğunu ve charter party de taraf olan .... .. temsilcisinin de 06.02.2019 tarihli sözleşmeye istinaden malların yüklendiğini, halen demuraj alacağının olmadığını belirttiği, mahkememizce de TTK m. 1202 gereğince 191.293,35 USD teminat mektubunun .... İzmir .....Şubesi vadesiz hesabına yatırıldığında .... Şti'ne teslimine karar verildiği, bu kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/1073 Esas ve 2019/1253 Karar sayılı 20.06.2019 tarihli kararı ile reddedildiği, daha sonra dava konusu olarak yatırılan teminatın bilahare ...... Şti'nin donatanın 03.04.2019 tarihli dilekçesi ile yatırılan çekişmeli tutarın kendisine ödenmesini talep ettiği, mahkememizce bu talebin reddi ile karşı taraf donatan / taşıyan ... AŞ'nin 29.04.2019 ve 03.07.2019 tarihli dilekçelerine istinaden %100 teminat karşılığı süresiz ve kesin bir muteber teminat mektubunu dosyaya sunması halinde bu bedelin taşıyana teslimine karar verildiği, bu kararın da istinaf edilmesi üzerine İzmir BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/2424 Esas - 2019/2018 Karar sayılı 31.10.2019 tarihli kararı ile bu kararın istinaf yolu caiz olmadığından reddedildiği belirlenmiştir. İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/370 D.İş sayılı dosyasında ise; tespit isteyen ... . AŞ’nin ... gemisinde boşaltma sırasında 4 nolu ambarda meydana gelen hasara ilişkin olarak karşı taraf .... AŞ aleyhine tespit ve bilirkişi incelemesi talep edildiği, yapılan keşif ve bilirkişilerin yaptığı inceleme ile 01.04.2019 tarihli raporda gemide meydana geldiği iddia edilen hasarın miktarı tespit edildiği belirlenmiştir. Asıl dosya davacısı ....Şti vekilinin talebi 08.07.2019 tarihli ara kararla incelenmiş ve taraflar arasındaki ihtilafın 06.02.2019 tarihli charter party sözleşmesindeki sürestarya ücretindeki alacaktaki ihtilaftan kaynaklandığı, ihtiyati haciz talep edenin teminatın iadesi talebinin yerinde olmadığı belirlenmekle; bu talebi reddedilmiş, taşıyan / donatan davalı ... .. AŞ’nin alacağın ihtilaflı miktarı olan 191.293,35 USD bedelinin karşılığında % 100 bedeli karşılayacak süresiz ve kesin bir teminat mektubu ibrazı halinde TTK m. 1202 gereğince bedelin taşıyan donatana teslimine karar verilmiştir. Yine davacı ....Şti vekilinin 07.12.2019 tarihli dilekçesiyle; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasına yatırılmış olan 191.293,35 USD karşılığı teminat mektubunun yeterli olmadığının tespiti ile ek haciz işlemi uygulanarak davalının gemisine ihtiyati haciz uygulanmasını talep ettiği, mahkememizce 30.12.2019 tarihli ara kararla ihtiyati haciz talebinin şartlarının bulunmadığı, sürestarya bedelinin yargılama konusu olduğu belirlendiğinden ihtiyati haciz ve diğer taleplerin reddine karar verildiği belirlenmiştir. Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış ve 14.10.2021 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişiler kaptan ...., gemi inşa mühendisi .... ve Prof. Dr......’den alınan bu raporda; 06.02.2019 tarihli navlun sözleşmesiyle Marsa El Braga yükleme limanından Aliağa İzmir Limanı'na 75 istif faktörlü dökme hurda yükü için 11-15.02.2019 kançello tarihi ile 290.000 USD götürü navlun bedeli ve 7.700,00 USD demuraj ödenmek suretiyle dava dışı .....'ye sefer bazında geminin kiralandığı, 14.03.2019 tarihli bir numaralı konşimento ile gönderilen ve ihbar edilen ... Şti emrine malın Marsel / EL Braga Limanı'ndan Aliağa Limanı'na ... gemisi ile taşındığı, konşimentoda 7007,161 metrik ton dökme hurda yükünün düzenlendiği, “freight payable As Per C-P dd 06.02.2019” ibaresinin yer aldığı, konşimento üzerinde charter party’nin bulunmadığı, konşimentonun liman acentesi tarafından düzenlendiği, .... gemisi kaptanının 06.02.2019 tarihli Charter Party'nin düzenlendiği, donatanın teyidinin alınması gerektiği ve acente tarafından imzalandığı, asıl ve birleşen dosya bakımından dava konusunun ... gemisinin yüklemesinin limanda beklenenden uzun sürmesi, ... Charter Party hükmünde gecikme bedelinin yanlış hesaplanmış olduğu iddiası ve bakiye demuraj bedelinin ödenmediği, geminin tahliye limanına varmış olmasına rağmen yükü teslim etmediği, bunun üzerine .. . .’nin 2019/336 D.İş sayılı dosyasında yükün teslimini talep ettiği ve teminat karşılığı teslim aldığı, geminin tahliyesi sırasında baş perdesinde yırtık meydana geldiği ve denize elverişliliğini kaybeden geminin tamiri için 81.513,84 USD masraf yapıldığı, ... yükleme limanı demurajı olarak 113.170,35 USD, tahliye limanı demurajı olarak 23.007,35 USD, hasar onarımı ve teminat mektubu masrafı ile birlikte toplam 219.604,47 USD talebinin olduğu, teminat mektubu ile arasında 28.311,12 USD farkın bulunduğu, yükleme limanı demuraj bakımından değerlendirmede; demuraj ödenmesine ilişkin Navlun Sözleşmesinin 13. maddesinde demurajın navlun ile birlikte 10 banka gününde ödeneceği, davacı karşı davalı ....'nin demuraj ücreti ödemekle yükümlü olduğu, 06.02.2019 tarihli navlun sözleşmesine göre demuraja konu günlük yükleme tonajının 800 metrik ton, günlük tahliye tonajının 1500 metrik ton olarak belirlendiği, sözleşmenin 5. maddesinde minimum 8500 metrik ton veya bundan fazla yüklendiği takdirde “reversible lay time” hesabı yapılacaktır şeklinde hüküm bulunduğu, geminin yüklemiş olduğu tonajın 7700,161 m/ton olduğu, yükleme zamanlarına dikkat edildiğinde demuraj bedelinin 15 gün 1 saat 47 dk. olarak belirlenip 116.072,11 USD olduğu bundan % 2,5 komisyon düşüldüğünde 2901,80 USD mahsubu ile 113.170,31 USD demuraj bedeli belirlendiği, tahliye limanı demuraj bakımından değerlendirmenin ise 3 gün 8 saat 12 dk olarak tespit edildiği, bu sürenin zamandan sayılmaması durumunda davalının demuraja hak kazanmadığı, hasar bakımından ise İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/370 D.iş sayılı dosyasında yapılan tespitlere göre Aliağa Liman zaman çizelgesi kaptan şerhlerinde acente tarafından hazırlanan ve gemi kaptanı tarafından imzalanan zaman çizelgesine gemi kaptanının not düştüğü, ambarın ön bölmesinde sancak tarafında hasarın oluştuğunun belirtildiği, hasar bakımından oluşan taleplerin incelenmesiyle tamir, yakıt masrafları, liman masrafları, survey masrafları gibi zarar kalemlerinin dikkate alındığında boşaltma işleminden TTK m. 1167 hükmüne göre sözleşme boşaltma limanı düzeltmeleri, bunlar yoksa teamül, eşyanın gemiden çıkartılması işlemlerinin taşıyana, geriye kalan boşaltma işlemlerinin ise gönderilen ait olduğunun yer aldığı, buna göre taşıyanın sorumlu olduğu, bu esnada meydana gelen zararlardan ise kendisinin katlanacağını, aksi görüşte ise meydana gelen zararın hesaplandığında 19.444,35‬ USD olduğu belirlenmiştir. Bu rapora karşı davalı ... . Şti’nin 24.11.2021 tarihli beyan dilekçesinde; tahliye limanındaki demurajın hesaplanmadığı, bu sürenin zamandan sayılmaması durumunda şeklindeki ifadelerin mahkemelerin takdirine bırakıldığı, söz konusu sürenin zamandan sayılması durumunda müvekkilinin demuraja hak kazandığının düşünüldüğü, 3 gün 8 saat 12 dakikalık demuraj süresinin bulunduğu, müvekkili açısından kaybedilen bu sürenin davacının hatasından kaynaklandığını, bu nedenle demuraja hak kazandıklarını, raporun 6. Sayfasında yükleme limanına ilişkin değerlendirmede bir kere demuraja girildiğinde sonraki tüm sürelerin demurajdan sayılması durumundan bahsedildiğini belirterek demuraj alacağının doğduğunu, geminin yüklenmesi ve boşaltılması sırasında gemiye gelecek zararlardan gönderilenin sorumlu olacağını aksi halde geminin boş kalmayıp kazanç sağlayacaklarını, konşimentoya ilişkin değerlendirmelerde eksik ve yanlış değerlendirmeler yapıldığını, taraflar arasındaki 06.02.2019 tarihli Recap gereğince müvekkilinin yükleme limanındaki sürestarya ücretinni 113.170,35 USD olmasına rağmen eksik ödeme yapıldığını, sürestarya ücretinin hak kazanması nedeniyle teminat mektubunun iadesinin gerektiğini belirterek itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasını talep etmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz üzerine bilirkişilerden 02.08.2022 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; davalı karşı davacının itirazında yer alan tahliye limanı demuraj ücretinin hesaplanmasında geminin 17.03.2019 Pazar günü hazırlık mektubunu verdiği, 18.03.2019 tarihi 08:00 ‘de hazırlık mektubu verilmiş sayıldığı, 22.03.2019 Cuma saat 16:12 itibariyle mahkeme tarafından yükün teslimine karar verildiği, 3 gün 8 saat 12 dakika beklediği, zaman çizelgesinden zaman sayımının 18.03.2019 tarihinde saat 08:00’de başlayacağı hafta sonlarını çıkarılması ile geminin 26.03.2019 Salı günü saat 15:07’de demuraja girdiği, tahliyesinin 29.03.2019 saat 16:40’da bittiği, fazladan 3 gün 1 saat 33 dakika olan sürenin kullanıldığı, buna göre demurajın 23.007,48 USD olduğunu, 1.872 USD ödenen demuraj bedelinin ödendiği ancak geri kalan bedelin ödenmemesi nedeniyle yükün tesliminin yapılmadığı, navlun sözleşmesi m. 13’e göre yükleme limanında demuraj oluşması halinde navlun ile birlikte ödenebileceği bu kapsamda navlun ile birlikte ödenmeyen yükleme limanı demuraj alacağı birlikte geminin yanaşmayı reddettiği bu sürenin zamandan sayılması halinde taşıyanın demuraj alacağını hak kazanacağı, hasara ilişkin olarak ise TTK m. 1167’e göre eşyanın gemiden çıkarılması giderinin taşıyana geri kalan boşaltma giderlerinin gönderilene ait olduğunu, taraflar arasında sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmadığından bu genel hükmün uygulanması gerektiğini, davalı taşıyanın navlun sözleşmesi hükümlerinin metne dahil olduğu ve talebin dayanağı teşkil eden 5/c hükmünün somut sözleşmeye dahil edildiği, iddiasının kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu rapora karşı davalı karşı davacı vekilinin 01.09.2022 tarihli beyan dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen charter party sözleşmesinin m. 31'de Gencon 94’e atıfta bulunulduğu, zarar tazmininin TTK m. 1167’e göre çözülemeyeceği sözleşmenin esasını oluşturan genel şartlar 5/c hükmü ile Fixture Recap çeliştiği durumlarda değişiklik içeren halinin geçerli olacağı, m. 5 ‘e göre gemiyi kiralayanların bu hükümle sorumlu olduğunu, eksik hesaplanan 81.513,84 USD zararın ise bilirkişiler tarafından doğru hesaplanmadığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/370 D.iş sayılı dosyasıyla yaptırdıkları tespite göre kapma kepçesi ayaklarının çarpması ile zararın meydana geldiğini, bu hasar nedeniyle yapılan hesaplamada zarara uğranılan 62.050,49 USD’nin eksik hesaplandığını, 1.912,93 USD’nin teminat mektubu komisyon bedelinin de hesaba dahil edilmediğini, geminin Nemrut Limanı'nda boşaltmadan sonra ...kuruluşları tarafından verilen onaya kadar geçen 52.135,41 USD’nin ve Aliağa'da oluşan mahkeme masraflarının 1.300 USD’nin hesaba katılmadığını, belirterek ek raporun bu kısımlarının değerlendirilmesi için yeniden ek rapor alınmasını talep etmiştir. Mahkememizce yapılan tüm değerlendirmeler ve toplanan delillere göre; Asıl dosya davacısı .... Şti.’nin davalı ... . AŞ ile olan ihtilafında İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/336 D. İş sayılı dosyasıyla verilen ve TTK m. 1202’e dayalı olarak yükün gönderilen müvekkiline teminat karşılığı teslimine ilişkin teminat şartlarının oluşmadığı, bu bedelin 191.293,35 USD’nin iadesi gemi üzerinde ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ettiği belirlenmiştir. Yapılan yargılamada dava konusu olan taşımanın gerek dosyada bulunan belgelerin incelenmesi ve gerekse yaptırılan bilirkişi incelemesi ile belirlendiği üzere taraflar arasında davalı donatanın sahibi olduğu M / ... isimli gemiye Libya da Marsa El Braga Limanı'nda 14.03.2019 tarihinde yüklenen 7.007 ton hurda çelik yükünün Aliağa Limanı'na taşınması konusunda anlaşma yapıldığı taraflar arasında düzenlenen konşimento ve ekinde bulunan charter party de taşımaya ilişkin hükümlerin düzenlendiği charter party’nin taraflar arasında bir navlun sözleşmesi hükmü bulunduğu, sözleşmedeki yükleme ve boşaltma demurajına ilişkin hesaplama konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunması nedeniyle yükün tesliminin sağlanamadığı, ancak TTK m. 1202’e dayalı olarak mahkememizce verilen teslim kararı ile davalı taşıyanın hapis hakkını kullandığı yük üzerinde davacıya yükün teslim edildiği belirlenmiştir. Taraflar arasındaki en büyük ihtilaf olan demurajın hesaplanması konusunda bilirkişilerden alınan asıl ve ek raporda demurajın charter party de yer alan m. 5'de yer alan hesaplama kriterlerine göre bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada günlük yükleme tonajının 800 metrik ton, günlük tahliye tonajının 1.500 metrik ton hava müsaadeli, tatil günleri hariç yükleme limanı için Perşembe 14:00 ile Pazar 09:00 arası tahliye limanı için Cuma 17:00 ile Pazartesi 08:00 arası kullanılsa bile sayılmayacak, minimum 800 metrik ton ve daha fazla yüklendiği takdirde o tonaj üzerinden reversible yükleme limanı ve tahliye limanı müsaade edilen sürelerin birlikte kullanılabilme durumu olarak yapılacağı, her iki limanda hazırlık mektubunun ertesi gün 08:00 itibari ile kabul edilebileceği, her iki liman için günlük 7.700 USD olduğu, buna göre geminin yükleme sırasında 8 gün 18 saat 13 dakika müsaade zamanı olmasına rağmen yükleme limanında verilen hazırlık mektubunda ve zaman çizelgesine göre 27.02.2019 tarihinde demuraja girdiği ve 14.03.2019 tarihinde demurajın sonlandırıldığı, 15 gün 1 saat 47 dakika demuraj bedeli (%2,5 komisyon tenzil edildikten sonra) 113.170,31 USD olduğu belirlenmiştir. Yükleme limanı demurajı dışında boşaltma limanında da demurajın oluşup oluşmadığı değerlendirildiğinde; her ne kadar bilirkişi raporunda demurajın oluşmadığı, görüşü bildirilmiş ise de davacının demuraj bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin m. 13'e göre ödemeksizin tahliyenin gerçekleşmeyeceği belirtilmiş olup, yine davalı taşıyanın yükü boşaltmadan önce mutlaka demuraj bedelini navlunla birlikte taşıtandan alması gerektiği, bu nedenle yükün boşaltılmasından kaçınmasının ve hapis hakkının kullanmasının yasaya aykırı olmadığı, davacının kusuru nedeniyle 2. demurajın yani tahliye limanı demurajının oluştuğu belirlenmiştir. Bu nedenle davalının tahliye limanı demuraj bedelinin de şartlarının oluşması gözetilerek bilirkişilerden alınan ek raporda hesaplandığı üzere mahkememizce verilen 27.03.2019 tarihli Cuma günü yük teslimine kadar olan demuraj miktarının 3 gün 1 saat 33 dakika olup, 23.591,42 USD - %2,5 komisyon bedeli = 23.007,48 USD olduğu belirlenmiştir. Bu miktardan da birleşen dosyada davalı taşıtanın sorumlu olduğu belirlendiğinden her iki demuraj toplamı olan 113.170,31 USD + 23.007,48 USD = ‭136.177,79‬ USD’ den taşıtanın sorumlu olduğu belirlenmiştir. Ayrıca dava tarihine kadar davacının ödemek zorunda kaldığı, teminat mektubu yıllık komisyon ücreti olan 1.912,93 USD ile demuraj bedeli toplamı 138.090,72‬ USD’den davacı karşı davalının sorumlu olduğu belirlenmiştir. Davacı karşı davalının daha önce ödemiş olduğu demuraj bedeli olan 1.876,88 USD demuraj bedeli ise bu miktardan mahsup edilmesi gerektiğinden kalan demuraj bedelinin ‭136.213,84‬ USD olduğu tespit edilmiştir. Birleşen dosya davacısının talep etmiş olduğu, hasar bedeline ilişkin olarak birleşen dosyada yer alan toplam 81.513,84 USD zararın doğup doğmadığı, doğmuş ise bu zarardan taşıtanın sorumlu olup olmadığı incelendiğinde her ne kadar bilirkişi raporunda asıl ve ek raporda bu zarardan taşıtanın sözleşmede buna ilişkin bir hüküm yer almadığı bu nedenle TTK m. 1167 hükmü gereğince, boşaltma masraflarından taşıyanın sorumlu olduğu, hasara bağlı zarar kalemlerinden taşıtanın sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de; davalı tarafın bu raporlarda yer aldığı üzere taraflar arasında charter party sözleşmesinin m. A/5 de yer aldığı üzere “yük geminin vinçleriyle / yükleme limanındaki dikme vinçlerle yüklenebilir – boşaltma alıcının hesabına boşaltma limanına konteynerin vinçleriyle ” yapılabileceği hükmünün bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin m. 31’de Fixture Recap hükümleri ile makul olarak değiştirilen %2,5 ilaveli GCN C / P 94 temiz Proforma, C / F koşullarıyla aralarında bir itilaf oluşması halinde esas alınacaktır. Hükmünün bulunduğu, bu hükümlere göre; GENCON 94 Charter Sözleşmesi m. 5/c gereğince liman çalışanlarının yükleme ve boşaltma sırasında gemiye vermiş oldukları zararlardan kiracı, dolayısıyla gönderilen sorumlu olacaktır. Hükmünün bulunduğu, bu halde gerek charter party m. A/5'de yer alan hükmü ve gerekse 31. maddede yer alan atıf nedeniyle artık sözleşmenin bir parçası haline gelen GENCON 94 hükümlerinin ve bu hükümlerden 5/C'nin uygulanması gerekmektedir. TTK m. 1167 ancak sözleşmede böyle bir hüküm bulunmadığı takdirde “sözleşmede hüküm bulunmaması ya hiç yazılmaması ya da böyle bir düzenleme yapan GENCON 94 gibi düzenleyici kurallara atıf yapılmaması halinde ” uygulanması mümkün olacaktır. Oysa ki; taraflar arasındaki sözleşmede GENCON 94'e atıf vardır. Ancak davacı taraf boşaltma limanında meydana geldiğini belirttiği ve İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/370 D.İş sayılı dosyasında tespite konu yaptığı geminin 4 nolu ambarında sancak sağ tarafında baş perdesinde ambar tabanının (tank top) yaklaşık 40 cm üzerinde 10x10 cm ebatındaki yırtığın boşaltma sırasında meydana geldiğini belirterek, liman (... A.Ş) aleyhine tespit talebinde bulunmuş olup, tespitte bilirkişiler böyle bir yırtığın bulunduğu, yırtığın tabanda dik kısımda 10x10 cm boyunda olup, basit bir onarımla 20x20 cm geçme sac ile alıştırılarak onarımın yapılabileceğini belirttikleri tespit edilmiştir. Davacı taraf aleyhine tespit istediği taraf olarak sadece Liman Başkanlığı'nı göstermiş olup, davada bu zarardan sorumlu olduğunu belirttiği taşıtan .... Şti'ye karşı husumet yöneltmediği belirlenmiştir. Alınan bilirkişi raporunun aleyhine tespit istenen tarafa tebliği ile bu rapora karşı yapılan beyan dikkate alındığında; zararın eski tarihte meydana gelmediği, ancak meydana gelen zararın tahliye sırasında oluştuğuna ilişkin bir delil bulunmadığı, bu konuda liman yetkilileri ile tutulmuş bir tutanağın bulunmadığı belirtilmiştir. Gerçekten de; davacı taraf zararın davalının sorumlu olduğu boşaltma limanındaki kepçe bacaklarından birinin 4 numaralı ambar perdesini yırtmasıyla sebebiyet verdiğini iddia etmiş ise de; gerek bilirkişi raporunda ve gerekse sadece davacının beyanında 28.03.2019 tarihinde gemide yapılan incelemeyle bu durumun fark edildiği ve gemi kaptanınca protesto mesajı düzenlendiği belirtilmiştir. Oysa ki; böyle bir hasar durumunda gerek yükleme ve gerekse boşaltmada tahliye sırasında yükü nezaret eden kaptan ve gemi çalışanları / gemi adamlarının tahliyede böyle bir hasarın bulunduğunu derhal tespit edip, liman yetkilileri ile birlikte düzenleyecekleri tutanakla belirlemeleri gereklidir. Aksi halde bu zararın ne zaman meydana geldiğinin ispatı mümkün olamayacaktır. Her ne kadar bilirkişiler tarafından bir zarar olduğu ve bunun yeni tarihli olduğu belirtilmiş ise de; olayın oluş şekli, davacının iddia ettiği hidrolik kepçe / kapmanın niteliği itibariyle tabana 40 cm kalan bir mesafede bu zararın meydana gelmesi mümkün olamayacaktır. Zira; kullanıldığı belirtilen kapma vinçleri 8 ton hurdayı taşıyabilecek nitelikte geniş ve büyük olup, polik tırnaklarının da bu saca batması halinde meydana getireceği hasarın 10 cm x 10 cm olmayıp daha büyük olacağı ve tırnakların giriş açısına göre hasarın bu nitelikte oluşmayacağı belirlenmektedir. En azından 8 tonluk polibin çarpma hızı ve çıkardığı ses, gemide vereceği hasar hissedilmeyecek derecede olamayacağı anlaşılmaktadır. Meydana gelen zararın yükün gemide bıraktığı bir hasar olması ihtimali de bulunmaktadır. Zira; yük hurda yükü olup, geminin içerisinde tabana 40 cm kala yükleme veya seyir halinde yükün gemiye zarar verme ihtimali bulunmaktadır. Boşaltma sırasında gemide ambarında bulunan ekskavatörün de kullanılmış olması nedeniyle bu zararın meydana gelmiş olması ihtimali de vardır. Ayrıca zararın meydana geldiğini belirten davacı ile ile dava dışı Liman arasında tutulmuş bir tutanak da mevcut değildir. Davacının talebi sadece iddiaya dayanmış olup, ispatlanamamıştır. Davalı taraf zararı ve diğer tüm talepleri reddetmiş olmakla; davacının sadece zararı değil, bu zararın davalı tarafından ve / veya davalının tahliyeyi yaptırdığı liman tarafından yapıldığını ispatlaması gerekmektedir. Ancak, gerek yükleme limanında yüklemeden taşıyanın sorumlu olması, gerekse boşaltmada böyle bir zararın meydana geldiğinin ispatlanamamış olması nedeniyle sadece davalının da taraf olmadığı bir tespite dayanarak davalının sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle bilirkişilerin TTK m. 1167 ye dayandığı davalının sorumlu olmadığı, taşıyanın sorumlu olduğu görüşü kabul edilmemekle birlikte; davalı taşıtanın sorumluluğuna ilişkin limanında taraf olduğu ve kabul ettiği herhangi bir tutanak da bulunmadığından bu yöndeki talebinin reddi gerekmektedir. Davacının tespiti yaparken aleyhine tespit istediği taraflardan davalının da bulunması gerekirken bu konuda bir talebi bulunmayıp, bu nedenle davalının bu zarara / tespite ilişkin savunma hakkı da sınırlanmıştır. Kaldı ki; aleyhine tespit istenen tarafın da itiraz dilekçesinde zararın davacının iddia ettiği şekilde meydana geldiğine ilişkin ispata yarar bir delil bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının bu zarardan davalının sorumlu olduğu iddiası kabul edilmeyecektir. Ayrıca davacının bu zararın tamiri için Tuzla Limanına gemiyi götürmesi ve diğer yaptığı masrafların da zararla orantılı olmadığı bilirkişiler tarafından da belirlenmiştir. Birleşen dosya davacısının demuraj bedeline ilişkin taleplerinin kabulüne, zarar kalemine ilişkin taleplerinin ise reddine karar vermek gerekmiş olup, birleşen dosya davacısı tarafından mahkememizce verilen karar ile TTK m. 1202/2 gereğince mahkeme kasasına sunulan teminat mektubundan davacının hak ettiği demuraj bedeli olan 136.213,84‬ USD’nin 3095 Sayılı Kanun m. 4/a da ki faiz oranı ile davalıdan tahsiline, asıl dava yönünden de; davacının demuraj bedeli dışında kalan yatırmış olduğu, 191.293,35 USD bedelden demuraj bedeli ve faizi dışında kalan kısmın davacıya iadesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile, ASIL DOSYA BAKIMINDAN; davacısının davasının KISMEN KABULÜ ile; davacının 22.03.2019 tarihli 2019/336 D.İş sayılı dosyasına istinaden mahkememizce verilen teminat karşılığı malın gönderilen / taşıtana teslimine ilişkin karar gereğince mahkemeye / ... İzmir .. Şubesi vadesiz hesabına TTK m. 1202’ye göre yatırdığı 191.293,35 USD teminat bedelinin yerine davalı tarafından dosyaya sunulan aynı miktarlı teminat mektubundan (.... Bankası TMDZ 19-6570 numaralı 19.07.2019 tarihli) davalı tarafın demuraj bedeli alacağı olan 136.213,84‬ USD’nin (3095 Sayılı Kanun m. 4/a da ki faiz oranı ile ) mahsubu ile geri kalan bedelin davacıya iadesine, BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN; davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; Davacının talep ettiği demuraj alacağı olan 136.213,84 USD nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline, Davacının hasar bedeline ilişkin talebinin ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı asıl davada davacı vekili ile asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Birleşen davada davalı .... Şti. vekili tarafından birrleşen dava yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de; Yerel Mahkemenin 20.02.2023 tarih ve 2019/557 Esas 2022/982 Karar sayılı ek kararı ile eksik istinaf karar harcının verilen kesin süre içinde tamamlanmamasından dolayı birleşen davada davalı ....Şti.'nin birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir. İSTİNAF NEDENLERİ: Asıl davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada verilen kısmen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemece; davacı müvekkilinin demuraj bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesine göre ödemeksizin tahliyenin gerçekleşmeyeceği belirtildiğinden davalı taşıyanın yükü boşaltmadan önce mutlaka demuraj bedelini navlunla birlikte taşıtandan alması gerektiği, bu nedenle yükün boşaltılmasından kaçınılmasının ve hapis hakkının kullanılmasının yasaya aykırı olmadığı, davacı müvekkilinin kusuru nedeniyle tahliye limanı demurajının oluştuğu tespitinin hukuka aykırı olduğunu, 14.10.2021 tarihli bilirkişi raporunda; uyuşmazlık konusu geminin 17.03.2019 tarihinde saat 11:40'da varış yapmış olduğu ve hazırlık mektubu verdiği, yükleme limanı demuraj ödemesinin yapılmaması nedeniyle yanaşmayı reddettiği, 22.03.2019 Cuma günü saat 16:12 itibariyle mahkeme tarafından yükün teslimine karar verildiği görülmektedir. Hazırlık mektubunun verildiği 17.03.2019 gününün pazar olması dolayısıyla hazırlık mektubunun 18.03.2019 tarihinde saat 08:00 da verilmiş kabul edileceği, zaman sayımının ise 19.03.2019 tarihinde saat 08:00 de başlayacağı görülmüş, 22.03.2019 Cuma günü saat 16:12 itibariyle mahkeme tarafından yükün teslimine karar verildiği, 19.03.2019 saat 08:00 ile mahkeme tarafından yükün teslimine karar verilen 22.03.2019 saat 16:12 arasında geçen sürenin 3 gün 8 saat 12 dakika olduğu ve bu sürenin zamandan sayılmaması durumunda davalı tarafın demuraja hak kazanmadığı tespit edilmesine rağmen mahkemece bilirkişi raporundaki değerlendirmeler dikkate alınmadan eksik inceleme ile davalı lehine demuraj bedeline hükmedildiğini, müvekkili şirketin dava dışı ... / .da şirketi ile CIF teslim şekli ile 7.007,00 Ton hurda çelik yükün için 11-15.02.2019 kançello tarihi ile 290.000 USD götürü navlun bedeli ve 7.700,00 USD demuraj ödenmek suretiyle dava dışı (taşıyan) ....ye sefer bazında geminin kiralanması/çarterparti sözleşmesiyle kurulduğunu, bu sözleşme tahtında oluşan navlun bedeli CIF satış bedelinden düşülerek 295.000,00USD ....'ye satıcı namına ödendiğini, navlun ödemesini ....'e....'in yaptığını, müvekkili şirket ile davalı arasında navlun sözleşmesi dahil hiçbir sözleşmenin bulunmadığını, İzmir 5 ATM 2019/336 D.İş dosyası kapsamında beyanda bulunan davalının sözde sürastarya alacağı için 295.920,35USD ücret talep ettiğini / ödenmediği taktirde yük üzerinde hakkını kullanacağı ihbarını ...'e yaptığını, davalının 'Bu gecikmenin tek sorumlusu kiracıdır' demek suretiyle sözde gecikmeden dolayı sadece ve sadece dava dışı ....'i sorumlu tuttuğunu, 06.02.2019 tarihli .... - ....bağlantı özeti/ recap sözleşmesinde tahliye limanının Aliağa İzmir - Tahliye Limanının her zaman ulaşılabilir olacağını düşünerek Gemi Donatanı 18.03.2019 tarihinde Nemrut/ İzmir Limanına geldiğini ve Hazırlık Mektubu (NOR) sunduğunu, ancak ... acentesi ... bu NOR'u reddettiğini ve Nihai Boşaltma yerine gitmesini istemesiyle .... İskelesine gidip arrived ship olduktan sonra NOR verebileceği ihtarı yapıldığını, teknik yönden seferi tamamlama yükümü olan donatanın bunu yapmaması sapma / deviation olduğunu, dava konusu yükün Marsel / EL Braga Limanı'ndan Aliağa Limanı'na ... gemisi ile taşındığı 7007,161 metrik tonluk yüklemesinde limandaki beklenenden daha uzun sürdüğünü, geminin tahliye limanına varmış olmasına rağmen yükü teslim etmemesinden ötürü donatanın nihai varma noktası olan .... iskelesine gitmeyi reddetmesi kusurunun kendisine ait olduğunu, geminin nihai varma noktasına varmadığını ve seferin sona ermediğini, varma noktasına gitmeyi reddeden Gemi açısından sözleşme Donatan tarafından ihlal edilmiş olduğundan talebin dayanağı olan 06.02.2019 çarteparti sözleşmesinin 19.03.2019 tarihinde sona ermiş olduğundan geçmişe dönük bu sözleşmeden kaynaklanan bir alacağın da kalmamış olmasının açık ve net olduğunu, yükleme limanındaki hesabındaki çekişmenin ...'in demuraj hesabını 7.007,161 MT ''non-reversible ; yükleme limanı ve tahliye limanı müsade edilen sürelerinin birlikte kullanılamama durumu üzerinden yapmış olmasından ve dava dışı gemi kiracısı ....'in ise 8.500 MT ton üzerinden reversible; yükleme limanı ve tahliye limanı müsade edilen sürelerinin birlikte kullanılabilme durumu yapmasından kaynaklandığını ancak sözleşmenin 5. Maddesindeki ''minimum 8.500 MT veya bundan fazla yüklendiği takdirde o reversible laytime hesabı yapılacaktır. ''şeklinde belirlenmiş olup hesaplanan tonaj 7.700,161 MT' olduğunu, yükleme alanındaki hesaplama sonucunda davalının demuraj bedeline hak kazandığı ancak demurajın sadece 1.877 USD olarak ödemiş olması nedeniyle boşaltma limanına 17.03.2019 tarihinde varış yapmış olmasına ve hazırlık mektubu vermiş olmasına rağmen yanaşmamasının kendi sorumluluğunda olduğunu müvekkili şirketin yükümlülüğünde olmadığını, ödenmeyen demoraj bedeli için yükü teslim etmemiş olması sebebiyle de müvekkili şirket tarafından yatırılan teminatla yükü teslim ettiğini, tahliye limanı demuraj bakımından değerlendirmenin ise 3 gün 8 saat 12 dk olarak tespit edildiğini, bu sürenin zamandan sayılmaması durumunda davalının demuraja hak kazanmadığının açık olduğunu, fazladan beklenen bu sürenin demuraj ücretine imkan vermediğini, yapılan inceleme doğrultusunda da varma limanına geç yanaşılmasından müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğunun doğmadığını, taraflar arasındaki en büyük ihtilaf olan demurajın hesaplanması konusunda bilirkişilerden alınan asıl ve ek raporda demurajın charter party de yer alan m. 5'de yer alan hesaplama kriterlerine göre bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada günlük yükleme tonajının 800 metrik ton, günlük tahliye tonajının 1.500 metrik ton hava müsaadeli, tatil günleri hariç yükleme limanı için Perşembe 14:00 ile Pazar 09:00 arası tahliye limanı için Cuma 17:00 ile Pazartesi 08:00 arası kullanılsa bile sayılmayacak, minimum 800 metrik ton ve daha fazla yüklendiği takdirde o tonaj üzerinden reversible yükleme limanı ve tahliye limanı müsaade edilen sürelerin birlikte kullanılabilme durumu olarak yapılacağı, her iki limanda hazırlık mektubunun ertesi gün 08:00 itibari ile kabul edilebileceği, her iki liman için günlük 7.700 USD olduğu, buna göre geminin yükleme sırasında 8 gün 18 saat 13 dakika müsaade zamanı olmasına rağmen yükleme limanında verilen hazırlık mektubunda ve zaman çizelgesine göre 27.02.2019 tarihinde demuraja girdiği ve 14.03.2019 tarihinde demurajın sonlandırıldığı, 15 gün 1 saat 47 dakika demuraj bedeli (%2,5 komisyon tenzil edildikten sonra) 113.170,31 USD olduğunun belirlendiğini, yükleme limanı demurajı dışında boşaltma limanında da demurajın oluşup oluşmadığı değerlendirilmesinde tarafımızın demuraj bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin m. 13'e göre ödemeksizin tahliyenin gerçekleşmeyeceği belirtilmiş olup, yine davalı taşıyanın yükü boşaltmadan önce mutlaka demuraj bedelini navlunla birlikte taşıtandan alması gerektiği, bu nedenle yükün boşaltılmasından kaçınmasının ve hapis hakkının kullanmasının yasaya aykırı olmadığı, davacının kusuru nedeniyle 2. demurajın yani tahliye limanı demurajının oluştuğunun belirlendiğini, gerekçeli kararda asıl davadaki davalı ....'in demuraj bedeli kazanmadığına yönelik bilirkişi tespitinin aksi yönünde hüküm kurulduğunu, her ne kadar hakime HMK. madde 282 hükmü uyarınca bilirkişi raporunu serbestçe takdir etme hakkı tanınmışsa da bu yetkinin sınırsız olmadığını, özellikle salt teknik ve özel bilgi gerektiren konularda bilirkişi raporunun bu şekilde bir kenara bırakılmaması gerektiğini, nihai varma noktasına gitmemekle taşıma sözleşmesini ihlal eden tarafın donatan davalı olduğundan TTK gereği müvekkili şirket zaten sürastarya talebinden sorumlu olamayacağını, ayrıca alacak miktarının hem asıl davada mahsup edilmesine, hem de karşı davada tahsiline karar verilmesinin tahsilde tekerrüre ve infazda karışıklığa neden olacağını, asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının asıl dava yönünden kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada verilen kısmen kabul kararı ile birleşen davada kısmen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, boşaltma limanı olan Nemrut Limanında, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/336 D.İş sayılı ve 22.03.2019 tarihli kararı ile TTK md. 1202 hükmü gereğince müvekkilinin alacağının teminat altına alınmasını müteakip yükün tahliyesine başlandığını boşaltma sırasında hurda yüklerin tahliyesi için kullanılan kapma kepçe ayaklarının çarpması ile geminin (4) nolu ambarının sancak tarafındaki baş perdesinde, ambar tabanının yaklaşık 40 cm üzerinde 10 cm ebatlarında yırtık meydana geldiğini, müvekkili tarafından söz konusu yırtığın sebebinin ve boyutunun tespiti amacıyla İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/370 D. İş sayılı dosyası ile tespit davası açıldığını ve gemide yapılan keşif ve bu doğrultuda hazırlanan Bilirkişi Heyeti raporu ile söz konusu hasarın boşaltma limanında oluştuğu ve hurda yüklerin tahliyesi için kullanılan kapma kepçe ayaklarının çarpması ile meydana geldiğinin sabit hale geldiğini, geminin (4) nolu ambarının sancak tarafındaki baş perdesinde meydana gelen hasardan dolayı denize elverişliliğini kaybettiğinden müvekkilinin söz konusu zararı tamir ettirmek zorunda kaldığını, onarımın yapılabilmesi amacıyla geminin boşaltmanın bittiği 29.03.2019 tarihinde akşam hareket ettiğini ve 31.03.2019 tarihinde sabah Tuzla Tersanesi'ne yanaştığını, Tuzla Tersanesi'nde onarım bitirildikten sonra ABS klass kuruluşu 05.04.2019 tarihinde Gemiye çıktığını ve ilgili belgeleri tanzim ederek gemiyi denize elverişli hale getirdiğini, bu süreçte hasarın onarımı için Nemrut/Aliağa limanından Tuzla limanına kadar harcanan 17 mt IFO (Steaming expences) değeri 8.368,93 USD; 29.03.2019 ile 05.04.2019 tarihleri arasında oluşan MGO tüketimi olarak toplam 5.937,50 USD; Tuzla limanı masrafları 3.600,00 USD; Gazsız tank ve onarım masrafları 8.200,00 USD; Nemrut limanında boşaltmanın tamamlanmasından ... Kuruluşu raporunun faturasının verilmesine kadar geçen bekleme süre için 52.135,41 USD;... Survey Raporunun faturası 1.327,00 USD; İzmir ve Aliağa'da oluşan mahkeme masrafları 1.300,00 USD olmak üzere toplamda 81.513,84 USD masraf yapıldığını, taraflar arasındaki Navlun Sözleşmesi gereği geminin yüklenmesi ve boşaltılması sırasında gemiye gelecek zararlardan gönderilenin sorumlu olacağının sabit olduğunu, TTK 1167' maddesine göre boşaltma sırasındaki giderlerin eğer sözleşmede aksi kararlaştırılmadıysa bu madde kapsamına dahil edileceğinin vurgulandığını, dosyada mübrez Gencon 94 çarter sözleşmesi 5(c) maddesi gereği ise liman çalışanlarının yükleme ve boşaltma sırasında gemiye vermiş oldukları zararlardan kiracı, dolayısıyla gönderilen sorumlu olacağını, dolayısıyla sözleşmeyle ilgili TTK maddesinin aksinin kararlaştırıldığını, hasar meydana gelmeseydi geminin boş kalmayacağını ve müvekkilinin tahliyenin ardından gelir elde edeceği yeni işler alacağını, bundan dolayı Türk Borçlar Kanunu kapsamında müvekkilinin uğramış olduğu müspet zararın da bilirkişiler tarafından değerlendirmeye dahil edilmesi gerekirken bu hususun tamamen göz ardı edilmesinin hatalı olduğunu, mahkeme tarafından ilgili vinç tırnaklarının giriş açıları, hasarın oluştuğu mesafe nedeniyle, boşaltma sırasından gerçekleşmiş olamaması sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığını, bilirkişi raporlarında, mahkeme tarafından varılan kanaatin aksinin ispatlandığını, bilirkişilerin hasarın tahliye limanında oluştuğunun açıkça kabul edildiğini, bilirkişi raporunda hasarın tahliye limanında oluşmadığına dair tek bir tespitin dahi bulunmadığını, zarara ilişkin ilgili talepleri yeterli derecede incelenmeden, yalnızca ihtimaller üzerinde durulmak suretiyle ve herhangi bir hukuka uygun bir gerekçe göstermeden ve bilirkişiler tarafından yapılmış olan tespitin aksi yönde karar verilmesinin kabul edilebilir olmadığını, mahkemenin yeterli uzmanlığı olmamasına rağmen uzman bilirkişi raporunu dikkate almamasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca bir an için geçerli olduğu kabul edilse dahi, liman işçileri tarafından kullanılan ekskavatör nedeniyle meydana gelen hasardan yine kiracının sorumlu olacağını, asıl davanın tümden reddine, birleşen davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Asıl davada, deniz yolu ile taşımadan kaynaklanan sürastarya (demoraj) bedelinden sorumlu olmadığının tespiti ile ödenen bedelin teminat mektubundan tahsili, birleşen davada yükleme limanı ve boşaltma limanı sürastarya (demoraj) bedeli ile gemiye verilen hasardan kaynaklı zararın tazmini istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd). Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. İspat yükü üzerine düşen taraf ancak ispata “elverişli” deliller ile iddiasının haklılığını kanıtlayabilir. Kanun koyucu HMK’nın 200. maddesinde belli miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar yönünden bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin senetle ispatını zorunlu kılmış ve bu miktar dâhilinde kalan bir alacağın takdiri delillerle ispatına imkân vermemiştir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-936 E., 2021/1090 K. sayılı kararında da değinilmiştir. İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır. "...Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna değinmekte fayda vardır. 15. Bilirkişi raporu; bilirkişinin, hukuki değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu, mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164). 16. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266 ncı maddesinin birinci fıkrasında bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” şeklinde düzenlenmiştir. 17. Aynı Kanun’un 281 inci maddesinde; “(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir” hükmüne yer verilmiştir. 18. 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3 üncü maddesinde de; “(1) Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir. (2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (4) Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemez. (5) Bilirkişi, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam eder. (6) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez. (7) Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir. (8) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ile bu Sisteme entegre bilişim sistemleri veya yazılımlar vasıtasıyla ulaşılabilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” denilmektedir. 19. Anılan düzenlemeler gereğince mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden (resen) bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. 20. Şu hâlde, bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişilerden HMK’nın 281 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir. 21. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 18.05.2021 tarihli ve 2018/15-540 Esas, 2021/560 Karar; 31.05.2022 tarihli ve 2019/(15)6-6 Esas, 2022/775 Karar; 20.09.2022 tarihli ve 2020/(15)6-642 Esas, 2022/1120 Karar; 27.09.2022 tarihli ve 2019/(15)6-573 Esas, 2022/1168 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir. 22. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 282 nci maddesinde de hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir. Buradan hareketle bilirkişi incelemesi, HMK’da yer alan “kesin delil” ve “takdiri delil” şeklindeki tasnifte, takdiri deliller içerisinde yer almaktadır. Bir vakıanın doğruluğunun belirlenmesi için ileri sürülen takdiri delilin ispat gücü, hâkimin bu konuda vicdani kanaatiyle yapacağı değerlendirme ile belirlenir. Bu çerçevede takdiri deliller içerisinde yer alan bilirkişi incelemesinin dosyaya sağlamış olduğu özel veya teknik bilgi ya da tespit vasıtasıyla, inceleme konusu olan vakıalara dayalı iddiaların ispatı hususunda hâkimde oluşan kanaat neticesinde bir karar verilir. Bu aşamada hâkim, uyuşmazlık konusuyla ilgili kanun tarafından tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, olumlu ya da olumsuz bir karar vermek için gerekli olan kanaatin oluşumunda, bilirkişi raporunu dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirerek bir karar tesis edecektir. 23. Bilirkişi raporunun serbestçe değerlendirilmesinde kastedilen; raporda ulaşılan sonuç hakkında taraflarca ileri sürülen iddiaların ispatına dair Kanun’da aranan düzeyde bir kanaatin oluşumu için hâkim tarafından yapılan muhakemedir. Ancak hâkim tarafından hukuka ve hakkaniyete uygun karar tesisinde gerekli olan kanaatin oluşumu için HMK’nın 282 nci maddesi çerçevesinde bilirkişi raporuna ilişkin olarak yapılacak değerlendirmenin, hukuki sınırlar içerisinde ve uyuşmazlık konusu somut vakıaya uygun niteliği haiz olması gerekir. 24. Başka bir anlatımla; hâkimin bilirkişi raporunu değerlendirirken dava konusu vakıaya ilişkin tutarlı, mantıklı ve hukuki gerekçeler ortaya koyması gerekmektedir. Bu kapsamda bilirkişinin uzmanlık alanı ve bilgisi, raporun mahkemece tanımlanan görev çerçevesinde düzenlenip raporda varılan sonucun somut olaya uygun ve anlaşılır olup olmadığı, raporun gerekçesi ve tutarlılığı gibi hususların bilirkişi raporunun değerlendirmesinde hâkim tarafından nazara alınması gerekmektedir (Ersin Erdoğan/ Sümeyye Hilal Üçüncü: Bilirkişilik Kurumu ve Bilirkişi Raporunun Delil Değerine İlişkin Bazı Sorunlar, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C. 10, S. 1, s. 372 vd.). Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukuki olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira eksik inceleme ve araştırma ile hukuki olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulamayacağı açıktır. 25. Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer verilmesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışılması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak, eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için HMK’nın 281 inci maddesinde belirtilen yolu izlemelidir (Hukuk Genel Kurulunun 01.06.2021 tarihli ve 2017/11-2480 Esas, 2021/657 Karar sayılı kararı). 26. Çözümü hukuk bilgisi dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği için bilirkişiye başvurulan hâllerde mahkeme, bilirkişi raporunda noksan veya müphem gördüğü hususların tamamlanması veya açıklanması için kendiliğinden veya tarafların itirazı üzerine bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla tekrar inceleme de yaptırabilir. Zira bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemeyeceği gibi uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak da hüküm kurulamaz. 27. Bilirkişilerin inceleme konusunda uzman olmadıklarının tespiti nedeniyle var olan eksikliğin, belirsizliğin veya çelişkinin ek rapor ile giderilmesi mümkün değilse, mahkemece yeniden belirlenecek bilirkişi veya bilirkişi kurulu vasıtasıyla yapılacak inceleme sonucunda karar verilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda raporu düzenleyen bilirkişilerin gerekli özel veya teknik bilgiden yoksun olmaları nedeniyle hazırladıkları raporun hükme esas alınacak nitelikte olmaması hâlinde, mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verilemez..." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03.05.2023 tarih ve 2022/(13)3-631 Esas 2023/418 Karar sayılı kararı) Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bölümleri yönünden bilirkişi heyet raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, hükme esas alınmayan bölümler yönünden bilirkişi raporundan ziyade mahkeme heyetinin gerekçesinin dosya kapsamına daha uygun ve yerinde olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, asıl davada davacı vekili ile asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/11/2022 tarih ve 2019/557 Esas 2022/982 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan asıl davada davacı vekili ile asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 732,00.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 359,80.TL harcın mahsubu ile bakiye 372,20.TL harcın asıl dava davacısından alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 21.617,24.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 5.404,35.TL harcın mahsubu ile bakiye 16.212,89.TL harcın asıl dava davalısından alınarak hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 732,00.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 179,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 552,10.TL harcın birleşen dava davacısından alınarak hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan taraflar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 8-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 18/06/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.