Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1104 E. 2026/2186 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/1104 KARAR NO : 2026/2186

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 24/02/2023 NUMARASI : 2020/227 Esas 2023/129 Karar DAVA : İTİRAZIN İPTALİ KARAR TARİHİ : 08/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ: 08/10/2026

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/227 Esas ve 2023/129 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2020/2145 sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlular hakkında 1.229.239,67 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır. 13/02/2020 tarihli takipte 09/10/2019 tarihli 13719 yevmiye numaralı ipotek belgesi, resmi senet ve İzmir 6. Noterliği’nin 05/02/2020 tarihli 1294 yevmiye numaralı hesap kat ihtarı dayanak olarak gösterilmiştir. Kendilerine 17/02/2020 tarihinde usulüne uygun olarak ödeme emri tebliğ edilen davalı borçlular vekilleri aracılığıyla yasal süre içerisinde verdikleri 22/02/2020 tarihli dilekçeleriyle; takipte Giresun İcra Müdürlüğü’nün yetkili olduğunu, hesap kat ihtarnamesine Bulancak Noterliği’nin 13/02/2020 tarihli 2325 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itirazlarını bildirdiklerini, alacaklı şirkete 1.229.239,67 TL borcun bulunmadığını, alacak miktarını kabul etmediklerini, alacaklı tarafça İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı dosyasında ayrıca kambiyo senedine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, tebliğ edilen ödeme emrinde bu takip dosyasından söz edilmediğini ve “tahsilde tekerrür olmamak üzere” kaydının bulunmadığını, takibin mükerrer olduğunu, şirketin ipoteğinin, tesis edildiği tarihten sonra şirkete yapılacak mal satışlarına ilişkin verilmiş teminat ipoteği olduğunu, alacaklı şirketin mal sevkiyatını/satışını yapmadığını, bu nedenle satın alınmayan mal karşılığı verilen teminat ipoteğinden kaynaklı bir borcun bulunmadığını, muaccel olmuş bir alacağın bulunmadığını, faiz istenemeyeceğini ileri sürerek, yetkiye, faize, faiz oranına ve tüm borca itiraz etmişlerdir. İDDİA ; Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı şirketin, müvekkilinin eski tek elden dağıtıcısı yani bayii olduğunu, davalı şirketin satın aldığı ürünlerin bedelinin ödenmemesinden ve diğer hususlardan doğan 1.229.239,67 TL bakiye borcunun tahsili amacıyla öncelikle davalılara İzmir 6. Noterliği’nden 05/02/2020 tarihli 1294 yevmiye numaralı kat ihtarnamesinin gönderildiğini, buna rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalılardan ... tarafından diğer davalı şirketin, müvekkiline olan borçlarına karşılık ipotek edilen Giresun ilçesindeki taşınmaza ilişkin olarak davalılar hakkında İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2020/2145 sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, alacağın varlığının mutabakat, müvekkilinin defter ve belgeleri ve davalı şirket kayıtları ile sabit olduğunu; takibe yönelik itirazın dayanaksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili şirketin merkezinin İzmir olduğunu, alacağın para alacağı olması sebebiyle TBK’nın 89/1 maddesi gereğince İzmir İcra Müdürlükleri’nin ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, ayrıca tek elden dağıtım sözleşmesinin 13. maddesi ile de İzmir Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığını, aynı sözleşmenin 8/j maddesinde “taraflar arasında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta ....A.Ş.’nin defter, kayıt ve belgelerinin kesin delil olacağı” hususunun açıkça kararlaştırıldığını ve bu şekilde delil sözleşmesi yapıldığını, delil sözleşmesi gereğince alacağın varlığının ispatı için sadece müvekkili şirketin defter ve kayıtlarının incelenmesinin yeterli olacağını, takibin mükerrer olduğuna ve faiz istenemeyeceğine ilişkin itirazların da haksız olduğunu, İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 Esas sayılı dosyasından yapılan tahsilat mahsup edildikten sonra kalan 1.229.239,67 TL alacak için ipotek takibi başlatıldığını, alacağa takip öncesi faiz işletilmediğini, ipotek üst sınırı olan 2.000.000,00 TL’ye icra takibinden itibaren resmi senetle kararlaştırılan yıllık % 18 faiz işletilmesinin doğru ve yasa gereği olduğunu, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir. CEVAP ; Davalılar vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkillerine ait tebliğ adreslerinden ve takibe dayanak taşınmazın tapu bilgilerinden açıkça görüleceği üzere Giresun İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, alacaklı tarafça gönderilen İzmir 6. Noterliği’nin 05/02/2020 tarihli 1294 yevmiye numaralı ihtarnamesine karşı Bulancak Noterliği’nin 13/02/2020 tarihli 2325 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile itirazlarını bildirdiklerini, müvekkilleri aleyhinde İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı dosyasında kambiyo takibi başlatıldığını, ödeme emrinde bu takip dosyasından söz edilmediğini ve “tahsilde mükerrerlik olmamak üzere” şerhinin beyan edilmediğini, takibin mükerrer olduğunu, verilen ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, davacı tarafça müvekkiline mal sevkiyatının/satışının yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinin satın almadığı malın karşılığı verdiği teminat ipoteğinden kaynaklı bir borcunun bulunmadığını, alacağın muaccel olmadığını, faiz istenemeyeceğini, % 18 faiz oranını kabul etmediklerini belirterek, davanın öncelikle takibin yetkili yerde yapılmamış olması sebebiyle reddine, takibin iptaline, müvekkilleri yararına % 20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. DELİLLER ; İcra dosyaları, bayilik sözleşmesi, hesap mutabakatları, ihtarnameler, resmi senet, bilirkişi raporları. GEREKÇE ; Dava; haklarında bayilik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılan davalıların borca ve yetkiye yönelik itirazlarının iptali istemine ilişkindir. Davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 01/01/2019 başlangıç tarihli tek elden dağıtım sözleşmesinin 13. maddesinin (b) bendinde “taraflar arasında bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklarda İzmir icra müdürlüklerinin ve mahkemelerinin yetkili olacağı” kararlaştırıldığından, diğer yandan dava konusu alacak bir para alacağı olup TBK’nın 89. maddesi gereğince alacaklının yerleşim yerinde ödeneceğinden, alacaklının yerleşim yeri ise İzmir olup, diğer yandan İİK’nın 50. maddesinin göndermesiyle 6100 sayılı HMK’nın 10. maddesi gereğince de İzmir İcra Müdürlükleri yetkili olduğundan, davalı tarafın İzmir İcra Müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 01/01/2019 başlangıç tarihli tek elden dağıtım sözleşmesi kapsamında davacı şirketin, davalılardan alacağının bulunup bulunmadığı, varsa alacak miktarının ne olduğu, davalı ....’na ait Giresun ili Merkez ilçesinde bulunan ve ipotek takibinin konusu olan taşınmaz üzerine konan ipoteğin davacı vekilinin ileri sürdüğü şekilde davacı ve davalı şirket arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davalı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak mı verildiği, yoksa davalılar vekilinin savunduğu şekilde bu teminatın ipotek resmi senedinin düzenlendiği tarihten sonra davalı şirkete yapılacak mal satışlarına ilişkin olarak verilmiş bir teminat ipoteği mi olduğu, bu kapsamda ipoteğin kurulduğu tarihten sonra davacı şirket tarafından davalılara herhangi bir mal sevkiyatının, satışının yapılıp yapılmadığı, ortada mükerrer bir takibin bulunup bulunmadığı, alacağın muaccel olup olmadığı, uygulanan faiz oranının sözleşmeye ve yasal mevzuata uygun olup olmadığı, davacının davalılardan koşulları varsa ne miktar alacaklı olduğu” konularındadır. İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısının ...A.Ş., takip borçlularının ... Şti ile .... olduğu, 15/01/2020 tarihli takipte 1.000.000,00 TL’si asıl alacak olmak üzere faiz ve fer’ileri ile birlikte toplam 1.010.824,61 TL’nin tahsilinin istendiği, takibin kambiyo takibi olduğu, takibin dayanağının; .... Şti.’nin keşideci, ....’nn avalis olduğu, 30/09/2019 vade tarihli 20/12/2019 ödeme tarihli 1.000.000,00 TL bedelli bono olduğu görülmüştür. Davacı şirket ile davalı şirket arasında 01/01/2019 tarihinden 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olmak üzere tek elden dağıtım sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmeyle birlikte davalı şirketin, davacı .... A.Ş.’nin pazarladığı her çeşit bira ürünleri ile .... A.Ş.’nin münhasır takdirine göre artabilecek ve azalabilecek ürünlerin dağıtım bölgesi sınırları içerisinde yeniden satışını yapması, davalı dağıtıcı şirketin sözleşme konusu ürünleri sadece davacı şirketten tedarik etmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmede dağıtım bölgesi olarak “Giresun ili ve ilçeleri” gösterilmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde “yetki” düzenlenmiş ve (b) bendinde “bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklarda, dağıtıcı şirket aleyhine açılacak tüm davalarda, girişilecek tüm icra takiplerinde ve ihtiyati haciz kararı alınmasında İzmir mahkemelerinin ve icra müdürlüklerinin yetkili olacağı” kararlaştırılmıştır. Davacı şirket, davalılara İzmir 6. Noterliği’nden gönderdiği 05/02/2020 tarihli 01294 yevmiye numaralı ihtarname ile; “1.229.239,67 TL bakiye borcun bulunduğunu, muaccel hale geldiğini, ısrarlara rağmen ödenmediğini, ödenmeyen bakiye borcun tamamının kat edildiğini, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içerisinde söz konusu tutarın tüm ferileriyle birlikte ödenmesini, aksi takdirde ipoteğin nakde çevrilmesine ilişkin icra takibine geçileceğini” bildirmiştir. İhtarname her iki davalıya 07/02/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalılar, davacıya Bulancak Noterliği’nden gönderdikleri 13/02/2020 tarihli 002325 yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile; “borcu kabul etmediklerini, davacı şirketin teminat mektuplarını nakde çevirerek alacaklarını tahsil ettiğini, söz konusu ipoteğin tanzim tarihinden sonra davacı firmadan alınacak mal karşılığı teminat amaçlı verildiğini, davacı şirketin sebepsiz olarak ipotek tesisinden sonra müvekkillerine sattığı malın bulunmadığını, bu nedenle de teminattan doğan borcun olmadığını” bildirmişlerdir. 09/10/2019 tarihli 13719 yevmiye numaralı resmi senet incelendiğinde; davalı .... adına kayıtlı Giresun ili merkez ilçesi .... mahallesinde bulunan tapuda ... ada ...parsel numarada kayıtlı kargir bina ve arsa vasıflı taşınmaz üzerine davalı şirket ile.... A.Ş arasında imzalanacak protokol, sözleşme gibi akitlerin ihlalinden doğabilecek cezai müeyyideler dahil davacı .... A.Ş. lehine doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olmak üzere 2.000.000,00 TL 1. derecede % 18 faiz ile ipotek tesis edildiği görülmüştür. Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde sunduğu 30/11/2019 tarihli 2 adet hesap mutabakatı incelendiğinde; bu mutabakat belgelerinde ayrı ayrı davalı şirketin borç tutarının gösterildiği, mutabakatlardan birinin davalı şirketin Ordu bayliğine, diiğerinin ise Giresun bayiliğine ilişkin olduğu, mutabakat altlarının davalı şirket tarafından imzalandığı görülmüştür. Mahkememizce taraflara ait ticari defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Davalı şirket defter ve belgelerini talimat yoluyla inceleyen mali müşavir bilirkişi .... 26/07/2021 tarihli raporunda özetle; davalı defterlerine göre 31/12/2019 tarihi itibariyle davalının davacıya 1.488.939,00 TL borcunun bulunduğunu, 27/12/2019 tarihinde yapılan ödemelerin nakde çevrilen teminat mektupları olduğunu, bunların toplamının 7.700.000,00 TL olduğunu, 27/12/2019 tarihinde toplam tutarın defter kayıtlarında 5.850.000,00 TL olarak gözüktüğünü, .... Bankası tarafından nakde çevrilen 1.850.000,00 TL tutarlı teminat mektuplarının kayıtlarda ödemelerde bulunmadığını, davacı tarafından dosya kapsamında sunulan mutabakat yazısında da 31/12/2019 tarihli cari hesap bakiyesinin 0,00 olarak mutabakatının istendiğinin belirlendiğini, davalının defter kayıtlarına göre davacıya 31/12/2019 tarihli borcunun 1.488.939,00 TL olduğunu, bundan kayıtlarda yer almayan 1.850.000,00 TL tutarlı ... Bankası’na ait teminat mektuplarının nakde çevrildiği belirlendiğinden 31/12/2019 tarihi itibariyle davalının davacıdan 361.061,00 TL alacaklı konumuna geçtiğini; İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı takibinin davacı tarafından 20/12/2019 tarihli 1.000.000,00 TL bedelli davalıya ait senet yönünden 15/01/2020 tarihinde başlatıldığını, dosya kapsamında 21/01/2020 tarihinde 994.962,79 TL’nin tahsil edildiği değerlendirildiğinde 21/01/2020 tarihi itibariyle 361.061,00 + 994,962,79 = 1.356.023,79 TL davalı alacağının bulunduğunu, davacı tarafından 31/12/2019 tarihli dosya kapsamında davalı tarafından sunulan mutabakat yazısında da 31/12/2019 tarihli cari hesap bakiyesinin 0,00 olarak istendiğini, İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2020/2145 sayılı dosyasında davacı tarafından 13/02/2020 tarihli takip talebi ile 1.229.239,67 TL asıl alacak için istekte bulunulduğunu, bu tarih itibariyle davalının davacıya borcunun bulunmadığını, aksine alacağının olduğunu bildirmiştir. Davacı vekili 01/09/2021 tarihli dilekçesi ile; davalı şirketin, müvekkilinin Giresun ve Ordu illerindeki tek satıcısı olduğunu, Giresun ve Ordu illeri için ayrı ayrı cari hesap tuttuğunu, bunların tek ticari defter altında toplandığını, ayrı ayrı tutulan cari hesapların bilirkişiye verilmediğini, gerçek ilişkiyi ve rakamları yansıtmayan ticari defterlerin sunulduğunu, dosyaya sunulan ve imzaları inkar edilmeyen 30/11/2019 tarihli hesap mutabakatlarındaki 5.526.315,84 TL ve 5.171.335,36 TL cari hesap bakiyesi toplamlarının (10.697.651,12 TL) incelemeye konu defterlerde 30/11/2019 tarihinde davalının borcu olarak görülmesi gerekirken, bu rakamla ilgisi olmayan gerçeğe aykırı borç rakamlarının belirlendiğini, müvekkili şirketin kayıtları ile rapordaki kayıtların karşılaştırıldığını, birebir 2019 tarihi itibariyle kayıtların birbirini doğruladığını, 2019 yılı için davalı şirket kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını bildirmiş ve rapora itibar edilmeksizin taraflarınca sunulan hesap mutabakatları dikkate alınarak müvekkilinin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davacı şirketin defter ve belgelerini inceleyen mali müşavir bilirkişi... hazırlayıp sunduğu 20/01/2022 tarihli raporunda özetle; davacı defterlerinin e-beratlarının Elektronik Defter Genel Tebliğine uygun olarak alındığını, defterlerin 6100 sayılı HMK’nın 222. maddesine göre delil niteliğinin bulunduğunu, defterlerin eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulduğunu, davalıya ait Giresun ve Ordu bayiliği hesaplarının tek bir cari hesapta izlendiğini, TL para birimi üzerinden takip edilen cari hesabın 31/12/2019 tarihi itibariyle 2.006.003,64 TL borç bakiyesi verdiğini, davacı tarafından değişik bankalara ait toplam 7.700.000,00 TL tutarında toplam 16 adet teminat mektubunun düzenlenerek davalı şirket kayıtlarına intikal ettirildiğini, davacı tarafından 20/12/2019 vadeli 1.000.000,00 TL bedelli davalıya ait senet için 15/01/2020 tarihinde İzmir 8. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, bu dosyada davalının dava dışı .... Şti.’den olan alacağına haciz konulduğunu, 996.962,79 TL’lik kısmının 21/01/2020 tarihinde icra müdürlüğü hesabına yatırıldığını, bu tutardan 86.930,95 TL tahsil harcı ile 19.899,26 TL cezaevi harcı düşüldükten sonra kalan 888.132,58 TL’nin davacı vekiline ödendiğini, davacı tarafından davalılardan ....’na ait Giresun ili Merkez ilçe ....Mahallesinde.... ada ... parsel numaradaki kargir bina ve arsası üzerine 09/10/2019 tarihinde 2.000.000,00 TL bedelli ve % 18 faizli olarak ipotek konulduğunu, İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2020/2145 sayılı dosyasında başlatılan takipte davacının 1.229.738,48 TL alacaklı olduğunu, takiple bağlı kalındığında 1.229.239,67 TL üzerinden takibe devam edilmesinin yerinde olacağını, bu tutara takip tarihinden itibaren yıllık % 18 yasal faiz işletilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı vekili 31/01/2022 tarihli dilekçesiyle rapora göre karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili 10/02/2022 tarihli dilekçesiyle rapora yönelik itirazlarını bildirmiştir. Bu itirazlarında; cezaevi harcı sorumluluğunun yasa gereği alacaklıya ait olduğunu, icra dosyasında yapılan tahsilattan dolayı kesilen 19.899,26 TL cezaevi harcı tahsilinin alacaklıya değil de müvekkiline ait olduğu iddiasının Harçlar Kanununa aykırı olduğunu, davacının haksız kazanç kazanma peşinde olduğunu, davacı defter kayıtlarının müvekkiline gönderilen 30/12/2019 tarihli hesap mutabakatı belgesine aykırı olduğunu, teminat mektuplarının nakde çevrilerek icra dosyasından yapılan tahsilat ile de müvekkilinin alacaklı duruma geçtiğini, 19.899,26 TL cezaevi harcına ait tahsilatın hiçe sayılarak rapor hazırlandığını, bu tutarın müvekkilinin borcundan mahsup edilmesinin yasa gereği olduğunu belirterek, yeniden rapor aldırılmasını istemiştir. Mali müşavir bilirkişi .... hazırlayıp sunduğu 15/06/2022 tarihli ek raporunda özetle; talimat dosyasına sunulan bilirkişi raporunda 30/11/2019 tarihli cari hesap bakiyesinin 8.924.939,00 TL olarak alındığını, oysa ki davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ve davalı .... imzasını taşıyan 30/11/2019 tarihli mutabakat mektubunda... Bayisinin 5.526.315,84 TL, .... Bayisinin 5.171.335,36 TL olmak üzere toplam 10.697.651,20 TL borçlu olduğunu; davacı kayıtlarında yer alıp davalı kayıtlarına alınmayan fatura ve tahsilatlar toplamının 2.841.647,56 TL olduğunu, davacı kayıtlarında yer alıp davalı kayıtlarına alınmayan teminat mektubu toplamının 1.850.000,00 TL olduğunu; davacı kayıtlarında yaptıkları incelemeye göre 31/12/2019 tarihi itibariyle Giresun bayisi hesaplarının bakiyesinin Ordu bayisi hesaplarına aktarılarak tek hesapta toplandığının, başka deyişle Giresun bayisi cari hesabının sıfırlandığının görüldüğünü; davalılar vekili tarafından mahkemeye sunulan 10/12/2019 tarihli temlik protokolünün alt kısmında davacı isminin açıldığı imza kutucuğunda....kaşesinin basılı olduğunu, üzerinin imzalı olduğunu ancak imzanın kime ait olduğunun belirtilmediğini, bu konuda takdirin mahkemeye ait olduğunu, davalılar vekili tarafından dosyaya sunulan ve davalı ... tarafından dava dışı ..... Şti.’ye kesilen 220.627,22 TL’lik hizmet bedeli faturasının kaydına davacı kayıtlarında rastlanmadığını, faturanın muhatabı olmayan davacı şirketin kayıtlarına alınmasının uygun olmayacağını, davacının, davalının 3. kişi olan ..... Şti’den olan alacağına haciz uygulayarak 994.962,79 TL alacağının haczedilmesi ile icra müdürlüğü aracılığıyla yapılan bu tahsilatı sonucu kestiği 19.899,26 TL tutarındaki cezaevi harcının yükümlüsünün davalı veya davacı olması hususunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, ....bankası A.Ş. tarafından mahkemeye sunulan 01/02/2021 tarihli yazıda .....’ya ait 1.850.000,00 TL tutarındaki 4 adet teminat mektubunun nakde çevrilerek davacı hesabına aktarıldığını, sonuç olarak 19.899,26 TL cezaevi harcının davalı yükümlülüğünde olduğuna hükmedilmesi durumunda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan isteyebileceği tutarın 1.229.738,48 TL olacağını, 19.899,26 TL’nin davacının yükümlülüğünde olduğuna hükmedilmesi durumunda davacının takip tarihi itibariyle isteyebileceği tutarın 1.189.939,96 TL olacağını bildirmiştir. Davalılar vekilinin delilleri arasında sunulan temlik protokolü incelendiğinde; taraflarının davacı, davalı şirket ile dava dışı .... Şti. olduğu, bu protokol ile davalı devredenin, dava dışı dağıtıcı şirkete .... ürünlerinin satış, dağıtım ve pazarlamasını gerçekleştirmekle sorumluluğu dahilinde olan Ordu merkez ve ilçeleri bölgesinin dava dışı şirkete (dağıtıcıya) devredildiği, bu hususun kabul, beyan ve taahhüt edildiği ve muvafakat edildiği; devreden davalı şirketin satıcılardan alacakları olan 716.945,33 TL cari hesabı tüm teminatları ile dağıtıcıya temlik ettiği; devredenin .... ve dağıtıcıdan hiçbir hak ve alacağı kalmadığı hususunun belirtildiği görülmüştür. Temlik protokolünün altında ... A.Ş.’nin kaşesi ile üzerinde imzanın, dava dışı .... Şti. (...) kaşesi ile üzerinde imzanın bulunduğu, yine davalı şirketin de kaşesinin olduğu ancak imzanın olmadığı, tarihin de yazılı olmadığı görülmüştür. Sunulan bu temlik protokolünde davacı şirketin imzasının bulunmaması nedeniyle temlikin davacı şirketi bağlamayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Mali müşavir bilirkişi ... 26/12/2022 tarihli ek raporunda özetle; davalının defter kayıtlarına göre davacıya ait ticari işlemlerin satıcılar hesabı olarak "....A.Ş." numaralı tek bir hesapta takip edildiğini, Ordu ve Giresun olarak ayırım yapılmadığını, bu hesaba ait dökümün yapıldığını, yapılan dökümden de anlaşılacağı üzere başka hesaplar arasında bir virman hareketinin bulunmadığını, bu nedenle kök raporda belirtilen hususlar dışında başka bir detayın olmadığını, Giresun bayi hesaplarının bakiyesinin Ordu bayi hesaplarına aktarımı ve hesapların tek hesapta toplanması durumunun söz konusu olmadığını, bu nedenle kök raporda belirtilen sonucu değiştiren bir tespitin bulunmadığını bildirmiştir. 15/06/2022 tarihli ek rapor somut olaya uygun, açıklayıcı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur. Toplanan ve sunulan deliller ile tüm dosya içeriğine göre; davacı şirket ile davalı şirket arasında 01/01/2019 başlangıç tarihli tek elden dağıtım sözleşmesinin imzalandığı, davalı şirketin, bu sözleşme ile davacı şirketin pazarladığı her çeşit bira ürünleri ile davacı şirketin münhasır takdirine göre artabilecek ve azalabilecek ürünlerin dağıtım bölgesi sınırları içerisinde yeniden satışını yapmayı, dağıtıcı şirketin sözleşme konusu ürünlerini sadece davacı şirketten tedarik etmeyi yüklendiği, diğer davalı ....'ya ait Giresun İli, Merkez ilçesi, .... Mahallesindeki tapuda ....ada ... parsel numarada kayıtlı taşınmaz üzerine 2.000.000,00 TL tutarından 1. dereceden ipotek kurulduğu, bu taşınmaz ipoteğinin resmi senette de açık bir şekilde belirtildiği gibi davacı ile davalı şirket arasında imzalanacak protokol ve sözleşmelerin ihlalinden doğabilecek cezai müeyyideler de dahil davacı şirket lehine doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olmak üzere verildiği, aksi yöndeki davalı savunmasının yerinde olmadığı; davalı şirketin, davacı şirketin Giresun ve Ordu illerindeki tek satıcısı olduğu, davacı şirketin davalıya ait cari hesapları Giresun ve Ordu olmak üzere iki ayrı bayi kodu altında izlediği; imzası davalı tarafça inkar edilmeyen 30/11/2019 tarihli mutabakat mektuplarına göre Giresun bayiinin 5.526.315,84 TL ve Ordu bayiinin 5.171.335,36 RL borçlu olduğu, tahsilatlar toplamının 2.841.647,56 TL olduğu, teminat mektupları toplamının da 1.850.000,00 TL olduğu, 31/12/2019 tarihinde Giresun bayiinin hesaplarının Ordu bayiinin hesaplarına aktarılarak tek hesapta toplandığı, Giresun bayiinin hesaplarının bu şekilde sıfırlandığı, dolayısıyla; davalı tarafın savunduğu 31/12/2019 tarihli mutabakatın Giresun bayiine ilişkin olduğu ve üzerinde de Giresun bayiine ilişkin olduğunun yazılı olduğu, bu nedenle de davalı şirket defterlerini inceleyen bilirkişinin sadece bu mutabakat üzerinden yaptığı değerlendirme sonucu hazırladığı kök ve ek rapora mahkememizce itibar edilmesinin mümkün görünmediği; cari hesabın 31/12/2019 tarihi itibariyle 2.006.003,64 TL borç bakiyesi verdiği; davacının 20/12/2019 vadeli 1.000.000,00 TL bedelli senedi dayanak tutmak suretiyle davalı şirket aleyhinde İzmir 8. İcra Müdürlüğü’nün 2020/382 sayılı dosyasında 15/01/2020 tarihinde kambiyo takibi başlattığı, bu dosyada davalının dava dışı..... Şti.’den olan alacağına haciz konularak 996.962,79 TL’nin icra müdürlüğünün hesabına yatırıldığı, bu miktardan 86.930,95 TL tahsil harcının ve 19.899,26 TL cezaevi harcının düşülmesinden sonra kalan 888.132,58 TL’nin davacı vekiline ödendiği; bu dosyada yapılan tahsilat düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili için bu davanın konusu ipotek takibinin başlatılmış olması nedeniyle ortada mükerrer bir takibin bulunduğundan söz edilemeyeceği; diğer yandan cezaevi harcının 2548 sayılı kanuna dayanılarak tahsili gereken bir harç çeşidi olduğu ve cezaevi harcının sorumlusunun ise davacı alacaklı olduğu, davalılara yükletilemeyeceği, davalılar vekilinin buna yönelik itirazında haklı olduğu..." gerekçesi ile, davanın KISMEN KABULÜ ile; İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2020/2145 sayılı dosyasında davalının 1.189.939,96.TL borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve takip talebinde belirtilen koşullarda devamına, fazlaya ilişkin isteğin reddine, 1.189.939,96.TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, reddedilen kısım yönünden davalılar vekilinin tazminat isteğinin reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi raporları arasındaki farklılıkların giderilmediğini, müvekkili şirketin defter kayıtlarının incelendiği 26.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda ve son alınan 26.12.2022 tarihli ek bilirkişi raporunda; müvekkili Şirketin davacıya borçlu olmadığı, hatta alacaklı olduğunun açıkça tespit edildiğini, davacı tarafından gönderilen 3012.2019 tarihli imzalı mutabakat formunda müvekkili Şirketin herhangi bir borcu bulunmadığının açıkça belirtildiğini, hükme esas alınan ek ve ana raporda, davacının defter kayıtları gerçeği yansıtmadığını, davacının kayıtlarının değerlendirildiği 20.01.2020 tarihli ana rapora itiraz dilekçesi ekinde sundukları temlik protokolü ve protokol gereğince düzenlenen 10.12.2019 tarih FYS2019000004014 nolu fatura gereğince müvekkilinin kıstelyevm usulünce belirlenen katılım alacağı bedeli 220.627,22.-TL .... carisindeki müvekkilinin borcundan düşülmediğini, davacının sadece kendi lehine olacak şekilde haksız kazanç sağlama amacı ile müvekkilinin ekonomik olarak zorluğa düşüp bayiliklerini devretmesini fırsat bilerek, teminat mektuplarına nakde çevirdiği bedelleri, iade faturalarını, müvekkilinin bayiliğinden dolayı davacıdan alması gereken kıstelyevm bedelini carilerine işlemediğini, davacının defter kayıtlarının, bizzat davacı tarafından müvekkiline gönderilen 30.12.2019 tarihli hesap mutabakatı belgesine aykırı olduğunu, İzmir 28. İcra Müd. 2020/382 E. Sayılı dosyasından davacının yaptığı tahsilatın davacının carisine harçlar mahsup edilerek işlendiğini oysa ki yasanın amir hükmü gereği cezaevi harcı alacaklıya ait iken müvekkili sorumlu gibi hesaplama yapılarak 19.899,26.-TL müvekkilinin borcundan düşülmediğini, ticari defter kayıtları ile de sabit olduğu üzere tesis edilen ipotek tarihinden sonra davacının müvekkili Şirkete mal satışı olmadığı gibi bu ipotekten dolayı alacağının da bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, cari hesap alacağının tahsili için yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. "...taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd). Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. İspat yükü üzerine düşen taraf ancak ispata “elverişli” deliller ile iddiasının haklılığını kanıtlayabilir. Kanun koyucu HMK’nın 200. maddesinde belli miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar yönünden bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin senetle ispatını zorunlu kılmış ve bu miktar dâhilinde kalan bir alacağın takdiri delillerle ispatına imkân vermemiştir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-936 E., 2021/1090 K. sayılı kararında da değinilmiştir. İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır...'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.06.2021 tarih ve 2017/3-3179 Esas 2021/806 Karar sayılı Kararı) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, tarafların dayandığı tüm delillerin mahkemece toplanmış olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2023 tarih ve 2020/227 Esas 2023/129 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 81.284,80.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 2.052,10.TL harcın mahsubu ile bakiye 81.104,90.TL harcın davalı ....Şirketi'nden alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 81.284,80.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 20.141,30.TL harcın mahsubu ile bakiye 61.143,50.TL harcın davalı ....'ndan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf başvurusu sırasında yatırılması gereken ancak yatırılmayan 492,00.TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının davalı ....'ndan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf başvurusu sırasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 8-Kararın Dairemizce taraflara/vekillerine tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 08/10/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.