İlk Derece Mahkemesi 2020/47 E. 2020/203 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/47 Esas KARAR NO : 2020/203 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 21/01/2020 KARAR TARİHİ : 23/06/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile davalı ... Site Yönetimi arasında sitenin bulunduğu alanda uygulanmak üzere diş cephe isi İzolasyonu ve boya uygulamasi sözlemesi yapıldığını, bu sözleşme uyarınca dış cephe izolasyonu ve boya uygulaması işi müvekkil şirket tarafından sözleşme şartlarına uygun olarak yapıldığını ve site yönetimine teslim edildiğini, zaman içinde müvekkil şirketin uygulamasından kaynaklanmayan, site yönetiminin çatıda gerekli önlemleri almamasından, eksik yaptırdığı işlerden kaynaklanan eksik ve hatalar sebebiyle site yönetiminin onay verdiği ... Limited Şirketi’nden temin edilen malzemeden kaynaklanan sıva dökülmeleri ve bazı hasarlar oluştuğunu, site yönetimi sözleşme gereği...Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi ve ... Limited Şirketi’nden alınan malzeme ile ilgili olarak müvekkil şirketten...ait 88.000,00 TL teminat mektubu alarak işin sona erdirildiğini, davalı site yönetiminin önce İzmir.... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyası ile eksik ve hasarlı işleri tespit ettirdiğini, bu rapora göre yapılan işlerde garanti kapsamına giren imalatların tamir gideri olarak 11.250,00 TL tespit edildiğini, site yönetimi bu tamir masrafını az bularak bu kez İzmir ....Sulh Hukuk Mahkemesinin... D.iş dosyası ile tespit yaptırıldığını, bu raporda garanti kapsamında yapılması gerekli işler bedeli olarak 27.000,00 TL kanaatine varıldığını, davalı site yönetimi müvekkilinden aldığı...banka mektubunu kısmen paraya çevirerek 27.000,00-TL alma imkanı olmasına rağmen bunu tercih etmediğini ve kötü niyetli olarak 88.000,00-TL'yi bankadan çektiğini, müvekkili şirketi ekonomisinin bozuk olduğu bu dönemde zor duruma soktuğunu, her ne kadar sözleşmede çatı izolasyonu işi de görülmekte ise de bu çatı işi müvekkil şirkete yaptırılmadığını, bu sebeple teminat mektubu 100.000,00-TL olarak değil 88.000,00 TL davalı site yönetimine verildiğini, site yönetimi kusurlu işler bedeli 27.000,00 TL olarak tespit edilmesine rağmen 88.000,00-TL'yi... Bankasından 19.09.2019 tarihinde haksız olarak paraya çevirdiğini, site yönetimi tarafından fazla çekilen 61.000,00-TL paranın iade edilmesi için arabulucuya müracaat edilmiş ise de site yönetimi bu paranın iadesini kabul etmediğini, site yönetimi aleyhine İzmir ...İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını ancak site yönetimi vekillerince yapılan haksız ve gerekçesiz itiraz üzerine takibin durduğunu, davalının banka teminat mektubunu haksız olarak paraya çevirmesinden kaynaklanan ve fazladan çekilen 61.000,00-TL bedelli İzmir.... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından yapılan icra takibinin devamına, alacağın belli likit bir alacak olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatının davalı site yönetiminden tahsiline, yargılama giderlerinin davalıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkil site yönetimi ile...Sanayi Ticaret Ltd. Şti. arasında 3.07.2015 tarihinde, 400 daire, 40 dükkanın dış cephe mantolaması, balkon korkulukları, çatı izolasyonu ve boya uygulamasına ilişkin sözleşme imzalandığını, anılı sözleşme kapsamında dış cephe mantolaması, çatı izolasyonu ve boya uygulamasının gerçekleştirilmesi üzerine site sakinlerinde site yönetimine gelen tüm şikayetler çerçevesinde blokların çeşitli yerlerinde sıva çatlamalarının olduğunu, kopma meydana geldiğini, site sakinlerinin can güvenliğini tehlikeye atabilecek bir durumla karşı karşıya kalmamak ve sayılan arızaların garanti kapsamında olması nedenleriyle davacı tarafa ihtarnamesi keşide edildiğini, buna rağmen arıza ve hasarların giderilmediğini, onarım maliyetinin tespiti amacıyla, daha önce İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesi’nde... D. İş. numarasıyla delil tespiti davası ikame edildiğini, delil tespiti davasına konu edilen zararlar, tespit sonrasında katlanarak arttığından yeniden delil tespiti istemi ile İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesinde...D. İş dosyası ikame edildiğini, meydana gelen hasarların onarımı hususunda davacı ile haricen bir araya gelindiğini ancak zarar ve hasarların giderilmesi hususunda anlaşma sağlanamadığını, müvekkil site yönetiminin zarar ve hasarlarının giderilmemesi üzerine daha fazla beklememek, site sakinlerinin can güvenliğini tehlikeye atmamak maksadı ile bu işlerin yapımı için uygun teklifte bulunan ... ile onarım hususunda anlaşma sağlanarak sözleşme imzalandığını, diğer inşaat şirketlerinden onarım için sunulan yazılı teklifler incelendiğinde tümünün teminat karşılığının üzerinde kaldığının açıkça görüleceğini, yetki, derdestlik, husumet, görev, iş bölümü ve zamanaşımı itirazı bulunduğunu, davacı tarafından aleyhe ikame edilen İzmir... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı icra takip dosyasına süresi içerisinde itiraz edilmiş olup, davacının alacağın likit bir alacak olması nedeni ile %20 icra inkar tazminatı talebinde bulunmasının açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ortada davacıya iadesi gereken herhangi bir bedel mevcut olmamakla birlikte davacı alacağının likit, muayyen olamayacağını, hasarların tümünün giderilmesinin ardından ancak bunun belirli hale geleceğini, belirtilen nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmayan icra inkar tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi, 2-İzmir ... İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyası, 3-İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Karar sayılı dosyası, 4-İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş Karar sayılı dosyası, 5-Sair deliller, DAVA KONUSU: Açılan dava, taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında davacı şirket tarafından yapıldığı iddia edilen iş karşılığında sözleşmenin imzalanması sırasında davacı şirket tarafından davalı tarafa teslim edilen 88.000,00-TL bedelli teminat mektubunda yer alan bedelin davalı tarafça kusurlu işler bedeli 27.000,00-TL'yi aşarak tamamının ilgili bankadan tahsil edilmesi neticesinde fazla çekilen 61.000,00-TL bedelin davalı ...'nden tahsili amacıyla davalı ... layehine başlatılan icra takibine itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı ...'nden tahsili ile davacı şirkete verilmesi talebine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67.maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323). Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında davacı şirket tarafından yapıldığı iddia edilen iş karşılığında sözleşmenin imzalanması sırasında davacı şirket tarafından davalı tarafa teslim edilen 88.000,00-TL bedelli teminat mektubunda yer alan bedelin davalı tarafça kusurlu işler bedeli 27.000,00-TL'yi aşarak tamamının ilgili bankadan tahsil edilmesi neticesinde fazla çekilen 61.000,00-TL bedelin davalı ...'nden tahsili amacıyla davalı ... layehine başlatılan icra takibine itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı ...'nden tahsili ile davacı şirkete verilmesi talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. İzmir ... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasının incelenmesi neticesinde, davacı...Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin fazla çekilen teminat bedelinin iadesi talebi ile davalı ... aleyhine 61.000,00-TL asıl alacak ve 1.278,49-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 62.278,49-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı şirketin süresinde yapmış olduğu itiraz neticesinde icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir. İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Karar sayılı değişik iş dosyasının incelenmesi neticesinde, ... vekilinin talebi doğrultusunda taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında yapılan işlerden kaynaklanan eksikliklerin tespit edildiği, inşaat mühendisi bilirkişinin 12/03/2019 tarihli raporunda davalı kooperatife ait binanın dış cephe boyasında bazı dökülme ve deformasyonların oluştuğunun, cephe boyalarının yenilenmesi gerektiğinin, yenileme işlemine ilişkin maliyetin 11.250,00-TL olacağının tespit edildiği görülmektedir. İzmir.. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş Karar sayılı değişik iş dosyasının incelenmesi neticesinde, ... vekilinin talebi doğrultusunda taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında yapılan işlerden kaynaklanan eksikliklerin tespit edildiği, inşaat mühendisi bilirkişinin 12/09/2019 tarihli raporunda davalı kooperatife ait binanın dış cephe boyasında bazı dökülme ve deformasyonların oluştuğunun, cephe boyalarının yenilenmesi gerektiğinin, yenileme işlemine ilişkin maliyetin 27.000,00-TL olacağının tespit edildiği görülmektedir. Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 03/06/2020 tarih ve... Karar sayılı ilamında aynen; ''...Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemiz'in 18.11.2019 tarih ve... K.sayılı kararıyla; davacı tarafın davalı kooperatifin üyesi olmayıp uyuşmazlığın kooperatif ve üyesi arasındaki ilişkiden kaynaklanmadığı, Yine davalı ... kooperatifinin de tacir niteliği taşımadığı, buna göre davanın 6102 Sayılı TTK'nın madde 4/1 kapsamındaki nispi ticari dava da olmadığı, uyuşmazlığın taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığından görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu dikkate alınarak HMK'nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur...'' ibarelerine yer verilmiştir. Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 18/11/2019 tarih ve... Karar sayılı ilamında aynen; ''....Somut olayda, davacı taraf davalı kooperatifin üyesi olmayıp uyuşmazlık kooperatif ve üyesi arasındaki ilişkiden kaynaklanmamaktadır. Yine davalı ... kooperatifinin de tacir niteliği taşımadığı, buna göre davanın 6102 Sayılı TTK'nın madde 4/1 kapsamındaki nispi ticari dava da olmadığı, uyuşmazlığın taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığından görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu dikkate alınarak HMK'nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken....'' denilerek kooperatifin tacir sıfatının bulunmadığı, uyuşmazlığın kooperatif ile üyesi arasındaki herhangi bir ilişkiden kaynaklanmadığı durumlarda görevli mahkemenin genel hükümler çerçevesinde belirleneceği belirtilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 05/06/2020 tarih ve... Karar sayılı ilamında aynen; ''...davacı yan kooperatif olup tacir niteliği taşımadığından, dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesi hükmünce davayı ticari dava saymak ve asliye ticaret mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir...'' şeklinde karar verilmiş, davaya taraf olan kooperatifin tacir olmaması sebebiyle uyuşmazlıkta Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna dikkat çekilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir. Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir. Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür. Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması da dava şartları arasında sayılmıştır. Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir... İcra Dairesi'ni... Esas sayılı dosyası, İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Esas ... D.İş Karar sayılı değişik iş dosyası, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş Karar sayılı değişik iş dosyası, taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında davacı şirket tarafından yapıldığı iddia edilen iş karşılığında sözleşmenin imzalanması sırasında davacı şirket tarafından davalı tarafa teslim edilen 88.000,00-TL bedelli teminat mektubunda yer alan bedelin davalı tarafça kusurlu işler bedeli 27.000,00-TL'yi aşarak tamamının ilgili bankadan tahsil edilmesi neticesinde fazla çekilen 61.000,00-TL bedelin davalı ...'nden tahsili amacıyla davalı ... layehine başlatılan icra takibine itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı ...'nden tahsili ile davacı şirkete verilmesi talebine ilişkin olduğu, davacı...Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin fazla çekilen teminat bedelinin iadesi talebi ile davalı ... aleyhine 61.000,00-TL asıl alacak ve 1.278,49-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 62.278,49-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı şirketin süresinde yapmış olduğu itiraz neticesinde icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, ... vekilinin talebi doğrultusunda İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Karar sayılı değişik iş dosyasında taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında yapılan işlerden kaynaklanan eksikliklerin tespit edildiği, inşaat mühendisi bilirkişinin 12/03/2019 tarihli raporunda davalı kooperatife ait binanın dış cephe boyasında bazı dökülme ve deformasyonların oluştuğunun, cephe boyalarının yenilenmesi gerektiğinin, yenileme işlemine ilişkin maliyetin 11.250,00-TL olacağının tespit edildiği, yine ... vekilinin talebi doğrultusunda İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Karar sayılı değişik iş dosyasında taraflar arasında imzalanan 03/07/2015 tarihli Dış Cephe Isı İzolasyonu ve Boya Uygulaması sözleşmesi kapsamında yapılan işlerden kaynaklanan eksikliklerin tespit edildiği, inşaat mühendisi bilirkişinin 12/09/2019 tarihli raporunda davalı kooperatife ait binanın dış cephe boyasında bazı dökülme ve deformasyonların oluştuğunun, cephe boyalarının yenilenmesi gerektiğinin, yenileme işlemine ilişkin maliyetin 27.000,00-TL olacağının tespit edildiği, ilgili mevzuat hükümleri ve yerleşik Yargıtay içtihatları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararları doğrultusunda davalının tacir olduğunun ve taraflar arasındaki işin davalının ticari işletmesini ilgilendirdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı dikkate alındığında taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari olduğundan bahsedilemeyeceğinden mahkememizin iş bu dava açısından görevsiz olduğu, dava şartlarının bulunup bulunmadığı mahkemece re'sen gözetileceği, dava şartı noksanlığını belirleyen hakimin davayı usulden reddetmekle yükümlü olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlendiği üzere dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkemenin aksine bir düzenleme bulunması durumunda asliye hukuk mahkemesi olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesinin diğer dava ve işler bakımından da görevli olduğu anlaşılmakla, usul ekonomisi ve yargılamanın süratle bitirilmesi ilkeleri nazara alınarak ve takdiren dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi yollamasıyla 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın usulden reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Açılan davanın USULDEN REDDİ İLE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi kapsamında İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu anlaşıldığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 115/2. maddesi gereğince mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, 2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 20.maddesi gereğince, tarafların görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep edebileceklerinin, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına, (.......... ihtar edildi.) 3-Tarafların görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmeleri durumunda dosyanın görevli İZMİR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NE GÖNDERİLMESİNE, 4-Yargılama giderlerinin görevli mahkemece dikkate alınmasına, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 23/06/2020

Katip ... e-imzalıdır

Hakim ... e-imzalıdır