Bölge Adliye Mahkemesi 2023/2381 E. 2026/1168 K. – Tazminat

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2023/2381

KARAR NO: 2026/1168

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ:26.09.2023

NUMARASI:2019/97 Esas - 2023/552 Karar

DAVA:Tazminat (Şirket Yöneticisinin Sorumluluğundan Kaynaklanan)

Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... AŞ vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalıların zarar verdiği ... ... AŞ'nin ... madenciliği alanında faaliyet gösterdiğini, 2013 yılında imzalanan hisse satış sözleşmesi ile ...'in sahibi olduğu ... Şirketinin %75 hissesini ... ... A.Ş.'nin satın aldığını, anlaşma ile %25 azınlığa başta yönetim kurulunda temsil edilme hakkının yanı sıra bir takım haklar verildiğini, 2015 yılında ...'nin hisselerini ... Yatırım'a devrettiğini, müvekkilinin ise 2016 yılında dava dışı BS Yatırım'ın paylarını devralarak şirket hisselerinin %25'ine sahip olduğunu, buna göre şirketin %75 payının ... Yatırım, %25 ayrıcalıklı azlık sahibinin ise müvekkili şirket olduğunu, 31.10.2017 tarihli genel kurul kararı ile sermayenin 24.500.000 TL artırılarak müvekkilinin paylarının seyreltildiğini, 12.04.2029 tarihli genel kurulda bu kez 23.000.000 TL sermaye azaltımı yapıldığını, yönetim kurulu üyesi olan davalıların özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranarak şirkete zarar verdiklerini, davalıların fiktif alacak oluşturduğunu, 30.09.2017 tarihi itibariyle hakim şirket ...'in, ...şirketinden alacağının 38.592.201,88 TL olduğunu ve bu bakiyenin şirketin toplam borcunun %40,50'sini oluşturduğunu, 38.592.201,88 TL alacağın yalnız 9.643.088,64 TL tutarındaki kısmının ... tarafından gönderildiğini, bakiye kısmın ise hesaptaki bakiyenin virman edilmesinden kaynaklandığını, sermaye artırımına itiraza ilişkin İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/68 Esas sayılı dosyasına sunulan 06.03.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda, şirket alacağının virman işlemleriyle gerçekleştirdiğinin belirlendiğini, fiktif hesap hareketleriyle mevcut olmayan veya çok daha düşük alacakların şirkete ödettirilerek zarara neden olunduğunu, yöneticilerin kredi kullanımında özensizlikler gösterdiğinin 2018 yılı faaliyet raporundan anlaşılacağını, şirketin borca batık olması nedeniyle 31.10.2017 tarihli genel kurul kararı ile 24.500.000 TL sermaye arttırımına gittiğini, şirket yöneticilerinin önem taşıyan meblağlı kısa dönem borçlanma ile karşılamasının kredi riski konusunda gerekli hassasiyetin gösterilmediğini kanıtladığını, bu kredi kullanımları dolayısıyla kambiyo kârının 23.068.822,60 TL, zararının ise 34.99.409.91 TL olduğunu, bu şekilde kullanılan kredilerin miktarı ve vadesinin uygun olmadığını, 2017 tarihli YMM raporunda 31.08.2017 tarihli faaliyet giderlerinin detaylıca araştırılması gerektiğinin belirtildiğini, stok hesabı bakiyesinin dönem maliyetine isabet eden kısmının 2017 yılına ilişkin gerçekleştirilen üretim maliyet harcamalarının stok hesabına aktarılıp aktarılmadığının incelenmesi gerektiğini, 2016 yılı için 120 alıcılar hesabı 11.356.000,00 TL iken 2017 yılında 21.813.000,00 TL olduğunu, ciro ile alacak hesabının orantılı bir artış içerisinde olmadığını, dolayısıyla şirket menfaati yerine hakim ortak, grup şirket üzerinden menfaat sağlayıp sağlamadığını açıklaması gerektiğini, yöneticilerin şirket menfaatini dikkate almadan temelsiz şekilde sermaye arttırımı gerçekleştirmeleri sebebiyle sermayede oynamalara ve paydaşların hak kaybına uğramalarına sebebiyet verdiğini, önce 24.500.000,00 TL sermaye arttırımına ardından 12.04.2019 tarihli genel kurul kararı ile sermaye azaltımına gidildiğini, iki ters işleminin gerekçesinin aynı olmasının kabul edilemez olduğunu, sermaye azaltımı ile müvekkilinin yönetim kurulunda temsil edilme hakkının elinden alındığını, hakim şirketin şirketin ortaklar borç hesabı ile şirket menfaatine aykırı olarak şirketi zarara uğrattığını, şirketin yakın tarihte hakim pay sahibine borçlandırılması sonucu iflasa sürüklenmesini müteakip sermaye arttırım kararı alındığını, kaldı ki bu arttırım neticesinde de şirkete borç veren pay sahibinin bu borcunu takas etmeyerek şirkete olan sermaye borcunu nakit olarak ödediğini, hakim şirket konumundaki ... tarafından gerçekte olmayan alacakların üretildiğini, hangi hizmetin ne tutarda alındığı belli olmadan gerçeğe aykırı faturalar düzenlendiğini, 12.04.2019 tarihli olağan genel kurul toplantısında bağlı ortaklar ile ilişkiler raporu sunulduğunu, ...'in enerji sektöründeki diğer bağlı kuruluşunun ... A.Ş. olduğunu, ... A.Ş.'nin, ... Şirketi faaliyet konusu olan ... ruhsat sicil numaralı maden sahası alanı için özelleştirme teklifinde bulunduğunu ve şirket menfaatlerinin hiçe sayıldığını, tarafların diğer tarafın yazılı onayı olmadan feldispat madeniyle ilgili sektörde faaliyet göstermesinin yasaklandığını, burada amacın rekabet ortamı yaratmamak olduğunu, şirketi zarara uğratan eylemlerin aynı zamanda Sermaye Piyasası Kanun'una da aykırı olduğundan SPK'ya da şikayet dilekçesi verildiğini ileri sürerek, ... A.Ş.'ye tedbiren yönetim kayyımı, olmadığı takdirde denetim kayyımı atanmasına, şirket hesaplarına tedbir konulmasına, şirket defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, ... A.Ş.'nin yönetim ve temsili ile mal varlıklarının ve hatta defter ve belgelerinin korunması için her türlü önlemin tedbiren alınmasına, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 150.000 TL tazminatın ... dışındaki davalılardan müteselsilen tahsili ile ... A.Ş.'ye ödenmesine, ... A.Ş.'nin grup şirketi olmak nedeniyle uğradığı zarardan fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 150.000 TL tazminatın ..., ..., ..., ... A.Ş ve ...'dan müteselsilen tahsiline ve ... A.Ş.'ye ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 16.06.2023 tarihli ıslah dilekçesi ile; 300.000 TL üzerinden açılan dava değerinin 13.632.353,50 TL artırılarak toplam 13.932.353,5 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, karar verilmesini istemiştir.Davalılar vekili, savunmasında özetle; davanın kapsamına giren yıllar bakımından ... ve ...'nun yönetim kurulu üyesi olmadıklarını, ..., ..., ..., ... ve ...'ın sadece görevde oldukları süre bakımından sorumlulukların incelenmesi gerektiğini, davacının tabi olduğu İrlanda'nın, Lahey sözleşmelerinden olan 1954 Hukuk Usulune Dair Sözleşme'ye taraf olmadığı için MÖHUK'un 48. maddesi gereği teminat ödemekle yükümlü olduğunu, davacının, yapılan işlemleri en son öğrendiği tarihin 22.03.2017 olduğunu, bu tarihten itibaren TTK'nın 560. maddesi uyarınca iki yıllık zamanaşımı süresi uyarınca davanın açılmadığını, yine 22.03.2017 tarihinde verilen ibra kararından itibaren altı ay geçmiş olduğundan TTK'nın 558. maddesi gereği sorumluluk davası açılmayacağını, İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/68 Esas sayılı dosyası üzerinden görülmekte olan dava bulunduğu için derdestlik itirazlarının olduğunu, İstanbul 3. ATM'nin 2018/68 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda var olan ifadelerin davacı yanca çarpıtılarak dosyaya yansıtıldığını, söz konusu raporda 38.592.201,88 TL tutarındaki borcu inceleyen bilirkişinin bu borç tutarının 9.643.088,64 TL dışında kalan kısmının ...'in şirket nezdindeki diğer hesaplarında virman edildiğinin tespit edildiğini, yine davacının bilirkişi raporunda yer alan dava dışı şirket yani ... ifadesine kasıtlı olarak yer vermediğini, diğer tutarların üçüncü kişilerin hesaplarında yapılan virmanlar olduğunu ifade ederek mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının ... şirketine 2017 yılında 28.949.113,24 TL tutarında pazarlama ve satış giderinin fatura ettiğini iddia etmekte olduğunu ve bu iddianın ispata muhtaç olduğunu, ...'un ihracat tahsilat vadesinin 150 gün olduğunu, bu süreçte nakit ihtiyaç ortaya çıktığını, alınan kredi yatırım amaçlı olmadığından uzun süreli işletme sermayesi kredisi kullanılamadığını, ... kredilerinin sadece ihracat taahhüdüyle kullanılabilen en uygun faiz oranlı krediler olduğunu ve sübvansiyon amaçlı olduğunu, 2016 ve 2017 yıllarına ait YMM raporlarının ilgili kısımlarında da görüldüğü üzere Mevcut Emtia Stokları Vergi Usul Kanunun 274. ve 275. maddelerine uygun olarak ortalama maliyet yöntemiyle değerlendiği ve satış maliyet hesaplarının mevzuata uygun olduğunun tespit edildiğini, sermaye arttırımı neticesi davacı pay sahibinin payının zarar görme durumunun söz konusu olmadığı gibi, gerçek değerinin arttığını ve kâr payı alma imkanının doğduğunu, şirketin bir taraftan yatırım yaparken diğer taraftan da taraf olduğu sözleşmeler nedeniyle rödovans bedeli, arazi izin bedeli ,teminat tutarı, ağaçlandırma bedeli gibi birçok mali yükümlülüğü de karşılamak zorunda kaldığını, şirketin bu giderleri karşılamak için kaynağa ihtiyacı bulunduğunu, davacı pay sahibinin de yatırım için şirkete kaynak sağlanmasına o dönem hiçbir itirazının olmadığını, ancak ne zaman ki teknik iflastan kurtulmak için yatırım miktarının sermayeye dahil edilmesi zorunluluğunun gereği yapıldığında, davacının bu tarihten sonra art arda dava açmaya başladığını, yine davacının sermaye arttırım bedeli azınlık hissedarlarının yönetimdeki paylarının düşürülmesine ilişkin iddiasının gerçek dışı olduğunu, şirketin öz varlığı tespit edildikten sonra 2.500.000,00 TL tutarındaki şirket sermayesinin arttırılması zorunluluğunun doğduğunu, ... A.Ş.'nin şirkete işletme sermayesi vermesinin şüpheli olduğuna ilişkin davacının iddiasının bulunduğunu, ancak bu ödemeler yapılırken davacının hiçbir karşı çıkmasının ve itirazının bulunmadığını, banka hesaplarının ...'un bilanço büyüklüğüne göre normal seviyelerde olduğunu ve işletme faaliyetlerine uygun bulunduğunu, faiz gider ve gelirlerinin uyumlu olduğunu, arzu edilen karlılığa ulaşıldığında kredi yükünün azaltılacağını, yatırımlara ilişkin maliyetleri şirketin zararı birden artmasın diye delil tablosuyla ilişkilendirilmediğini aksine bilançoda aktifleştirildiğini, ... ruhsat sicil numaralı maden sahasına ilişkin özelleştirme teklifinin ...'den verilmesinin sebepleri bulunduğunu, daha önce ... ile aynı ihaleye girildiğini fakat ihalenin onaylanmadığını, ...'un ... ile imzalamış olduğu rödovans sözleşmesinin bulunduğunu, eğer ... ihaleyi alsa rödovanscısının ... adı altında yine ... olacağını, ... ile hukuki sıkıntılar yaşanacağını, ...'un ihale bedelini karşılamasının mümkün olmadığını, davacının dava dilekçesinde dayandığı hisse satış sözleşmesinde devirler nedeniyle yükümlülüğünü yitirdiğini, şu anki ortakların bu sözleşmeyle bağlı olmadıklarını, dolayısıyla mevcut ihaleye ... ile girilmesinin sözleşmesel bir engel olmadığını, ihtiyati tedbir açısından davacı vekilinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edemediğini belirterek, ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Talep edilen tazminat kalemleri, TTK'nın 202. Maddesi kapsamında hakimiyetin kötüye kullanılması nedeniyle hakim şirket ve yöneticilerinin tazminattan sorumlu tutulması, TTK'nın 553. Maddesine göre ayrıca davalı ... Holding dışındaki tüm davalıların ... şirketine verilen zarardan sorumlu tutulmasından kaynaklanmaktadır.Bu alacak kalemleri tek tek irdelendiğinde, hakim şirketin usulsüz virmanlar yapıp ortaklardan alacaklar hesabını şişirerek, banka kredisinden yüksek faiz üzerinden ödünç vererek, verildiği ıspatlanamayan hizmet faturaları kesilerek ...'un gereksiz yere finansman yükü ve faiz ile KDV yükü altına sokulduğu, kanunen kabul edilmeyen giderlere sebebiyet verildiği, bu şekilde hakimiyetin kötüye kullanıldığı, bunun sistematik bir şekilde ve bilerek yapıldığı, hakim şirket ve yöneticilerin kusurlu olduğu, bu kusur ile zarar oluştuğu, bunun ticari bir zarar olmadığı, dolayısıyla bunun tazmini gerektiği, davalı ...'in sadece hakimiyetin kötüye kullanılması nedeniyle sorumlu olduğu kanaatine varılarak, örtülü sermaye faizi 3.652.632,45TL, faizin KDV'si olan 688.687,74 TL, bankadan kullanılmadığından oluşan kredi maliyeti 212.557,95TL ve yabancı sermaye kullanımı nedeniyle oluşan kurumlar vergisi yükü 572.253,56TL toplamı olan 5.126.131,70TL'den davalı ... sorumlu bulunarak bu miktarda tazminatla sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.Diğer davalıların, her iki şirkette yönetici olduğu, hem hakimiyetin kötüye kullanılması hem de ... şirketinin devlet desteği olan %5 SGK desteğinden mahrum bırakılması, hatalı amortisman nedeniyle %20 olarak kurumlar vergisi maliyeti olan 61.809,60TL, kanunen kabul edilmeyen giderler yaratılarak kaynak israfı sonucu oluşan 509.007,66TL ile nedeni açıklanamayan ve şişirilmiş; satılan malın maliyetinin oluşturduğu zarar miktarı 6.034.989,82TL nedeniyle sorumlu oldukları anlaşılmıştır. Bilirkişi raporu ile tespit edilen satılan malın maliyeti, ürün hiç çıkarılıp satılmasaydı oluşmayacak olan giderdir. ... cevherinin dünya ve ülke piyasasında şirketlere ciddi karlılık sağladığı bilinen bir gerçek olduğu belirtilmişken, ... şirketinin zararına maden çıkarıp satması işin doğası ve olağan akışa uygun görülmemiştir. Zarar getirici bir faaliyetin terk edilmesi veya ertelenmesi mümkün iken, piyasa fiyatına yakın fiyatlara satıldığı belirtilen madenin maliyetinin satış fiyatından yüksek gösterilmesi için haklı bir neden görülmemiştir.Davalıların maliyet artırıcı fiktif vb işlemlerle şirketin karlılığını düşürdüğü kanaatine varılmıştır. Bu konuda ilk ve son bilirkişi görüşleri mahkememizce dikkate alınmıştır. Davalı şirketin yöneticileri bu nedenle kusurlu görülmüş, bu bir ticari zarar olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle tüm bu zarar kalemleri toplamı olan 13.932.353,50'den davalı gerçek kişiler sorumlu tutulmuştur. Davacı dava dilekçesinde, TTK'nın 553. Maddesi kapsamındaki zarardan, ... dışındaki tüm davalıların müteselsilen sorumlu tutulmasını talep etmiş, mahkememizce de, hem hakim şirket yöneticileri hem de ... şirketinin yöneticileri olan davalıları birlikte bu zararlara neden olduğu kanaatine varılmış ve talebi bu davalılar yönünden tamamen kabul edilmiştir. Zira, TTK'nın 202. Maddesinde düzenlenmiş olan hakim şirket sorumluluğu, bağlı şirketin yöneticilerinin TTK'nın 553. Maddesi kapsamındaki sorumluluğunu kaldırmayacaktır. Bu iki sorumluluk teselsül etmekte ve bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri hakim şirketle birlikte sorumlu tutulmalıdır. Islah ile faiz talebi mümkün olup, bunu ancak ıslah tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği anlaşılmış ve faizin başlangıç tarihi ıslah tarihi olarak alınmıştır.Yukarıda belirtilen gerekçelerle, davanın eski yönetim kurulu üyesi olan ve dava konusu 2016, 2017 ve 2018 yıllarında yetkisi olmayan davalılar ... ve ... yönünden husumet yokluğu nedeni ile usulden reddine, davalı ... A.Ş'nin TTK'nın 202. Maddesi kapsamında tazminattan sorumlu tutulmasına, diğer davalıların TTK'nın 202 ve 553. Maddeleri kapsamında müteselsilen sorumlu tutulmasına ve tazminata mahkum edilmelerine karar vermek gerektiği..." gerekçesiyle, davanın davalılar ... ve ... yönünden husumet yokluğu nedeni ile usulden reddine, davanın diğer davalılar yönünden kabulü ile, davalı ... A.Ş'nin 5.126.131,70 TL sinden sorumlu olmak kaydı ile, toplam 13.932.353,50 TL'nin ıslah tarihi olan 16/06/2023 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalılar müteselsilen alınarak ... ... AŞ 'ye verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, bir kısım davalılar vekili Av.... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... AŞ vekili Av...., istinaf başvuru dilekçesinde özetle;27.09.2022 tarihli dilekçede belirtildiği üzere mahkeme heyetinin bilirkişi olarak görevlendirilen ...’ı usule aykırı bir biçimde müvekkili şirketin kayıtlarını incelemek üzere bağımsız denetçi olarak tayin etmeleri, 26.05.2021 tarihli ara kararda ek rapor için “heyet ile birlikte” inceleme yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen buna riayet etmeden verilen bilirkişi raporuna istinaden kayyım tayin edilmesi, şirketin 2016, 2017 ve 2018 yılları arasındaki işlemleri dava konusu iken ve üstelik dava bir tazminat davası olmasına, davacının sadece %25 hissedar olmasına, teminat mektubu verilmesine dair alacaklının olası zararlarını teminen talebimiz olmasına rağmen ısrarla içinde bulunulan 2021-2022 döneminde bir uyuşmazlık varmış gibi tedbiren kayyım tayin edilmesi, rapora beyan için verilen süre dolmaksızın ve beyanları alınmadan kayyım atanması, dava dilekçesinde somut bir ihlal veya zararlandırıcı bir işlem olmamasına rağmen bu türden bir işlem arayışına girmeleri, madenci kayyımın aralarında menfaat çatışması olan bilirkişiyi de maden sahası ziyaretine yanında götürmek istemesine onay vermeleri, kayyım heyetinin talebiyle 2. bilirkişi heyetini dava dışı dönemleri de kapsar şekilde inceleme yapmak üzere yetkilendirmesi, 2. bilirkişi heyeti teşkil edildikten sonra bu heyetteki maden mühendisinin ülkede başka bir maden mühendisi kalmamış gibi kayyım olarak atanması ve bu kayyımın tanıdığı diğer bir maden mühendisinin bilirkişi olarak atanması gibi nedenlerle hakimlerin reddedildiğini, mahkemenin 28.09.2022 tarihli duruşmasında verilen 3 nolu ara karar ile ret talebinde HMK'nın 36. maddesinde belirtilen red nedenleri ve gerekçeleri belirtilmediği gibi toplu mahkemelerde heyetin toptan reddi mümkün bulunmaması nedeniyle talebin HMK'nın 41. maddesi uyarınca geri çevrilmesine ve bu ara karara ilişkin esas hükümle birlikte istinaf yolunun açık olduğuna karar verildiğini, oysa ret kararının HMK'nın 40/2.maddesine göre ilgili merci tarafından incelenmesi gerektiğini, maddeye göre reddedilen hakimin katılamamasından dolayı mahkeme toplanamıyor ise ret talebini o yerde bulunan asliye hukuk hakimliği görevini yapan diğer mahkeme ya da hakimin inceleyeceğinin belirlendiğini, maddenin devamında ise bölge adliye mahkemelerinde dairenin toplanmasını engelleyecek şekilde ret yapılamayacağının düzenlendiğini, bu durumda ilk derece mahkemeleri nezdinde mahkemenin toplanmasını engelleyecek şekilde heyetin reddedilmesinde bir sakınca bulunmadığını, emsal Yargıtay kararlarına göre heyetin reddi taleplerine ilişkin verilen onama ya da bozma kararlarının başka gerekçelere dayandırıldığını, mahkeme heyetinin tümden reddedildiği kararlar da inceleme konusu yapıldığını, mahkemece HMK’da yer alan reddi hakim kurumuna ilişkin hükümlerin göz ardı edilerek heyetin reddinin mümkün olmadığı gibi mesnetsiz bir iddia ile izlenmesi gereken usulün izlenmediğini, bu talebin o yerde bulunan başka bir mahkeme tarafından değil doğrudan mahkemenin kendisi tarafından incelenerek reddedildiğini, heyetin reddi kurumunun bulunmadığı gerekçesiyle talebin reddinin yasa ve içtihatlara aykırı olduğunu, Kaldı ki ara kararın aksine dilekçede HMK'nın 36. maddesinde belirtilen ret nedenleri ve gerekçelerinin belirtildiğini, yasada öngörülen sürelere de uyulduğunu, 27.09.2022 tarihli heyetinin reddi talepli dilekçesinde 9 ayrı kalem olarak sırayla hakimin reddi sebeplerinin sayıldığını, bunlara ilişkin gerekçelerin ise dilekçenin devamında açıklandığını, HMK'nın 36/1.maddesinde hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan birinin hakimi reddedebileceğinin düzenlendiğini, heyetin tarafsızlığını yitirmesi nedeniyle reddedildiğini, mahkemenin, öne sürülen iddialar için hakimin reddi süresinin geçtiği iddia edilmiş olsa da özellikle 2 celse arasında verilen 14.06.2022 tarihli ara kararda ilk bilirkişi heyetinden de son rapor incelenerek yazılı değerlenme ve görüşlerinin istenerek ücret takdir edilmesine ilişkin ara karardan rücu dilekçesi sonucu verilen 02.09.2022 tarihli ara kararda ilk bilirkişiden, sonraki raporun da değerlendirilerek görüş istenmesinin HMK'nın 279 maddesindeki bilirkişiden sözlü dahi görüş alınabileceği düzenlemesine uygun olduğu yönündeki ara kararların 2 celse arasında hakimin reddi için öngörülen süreler içerisinde verilmiş olup, bu ara kararlar ile hakimin tarafsızlığını yitirdiğini, söz konusu maddede bahsedilen hususun, hakimin yazılı görüş aldığı bilirkişiyi sözlü olarak da yerel mahkemede dinleyebilmesine ilişkin olduğunu, o bilirkişinin raporunu beğenmeyip yeni bir heyet tesisi halinde, bu yeni heyetin raporuna karşı eski bilirkişi heyetinin dinlenilmesinin amaçlanmadığını, ilk bilirkişi kurulunun sonradan alınan raporu denetleme gibi bir usulün bulunmadığını, yasada bir düzenleme bulunmamasına rağmen HMK'nın 297.maddesine dayanılarak rücu talebinin reddedildiğini, bu nedenle açıkça taraflı davranan heyetin reddine ilişkin talebin aynı heyetçe reddedilmesinin hatalı olduğunu, HMK'nın 41.maddesinde hâkimin reddi talebinin ret talebi süresinde yapılmamışsa, ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse veya ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılması halinde geri çevrilebileceğini düzenlediğini, oysa ret talebinin süresi içinde sunulduğunu, sebeplerin delilleri ile mahkemeye iletildiğini, bunlara rağmen mahkemenin heyet olarak reddedilemez ve ret sebepleri somut değil denilerek reddi hakim talebinin reddedilmesinin dahi mahkemenin tarafsız olmadığını gösterdiğini, bunlardan da heyetin tarafsızlığını önemli ölçüde şüpheye düşüren eylemler yaptığının anlaşılacağını, Mahkemenin teminat gösterilmesi yükümlülüğüne ilişkin itirazı incelemediğini, İrlanda'nın Lahey Sözleşmeleri’nden olan 1954 Hukuk Usulüne Dair Sözleşme’ye taraf olmadığı için İrlanda’da tüzel kişiliği bulunan davacı şirketin yargılama masrafları dahil olmak üzere müvekkil şirketin bu dava sebebiyle uğrayabileceği zararlar bakımından teminat göstermesi gerektiğini, MÖHUK’un 48. maddesine göre teminat alınması gerektiğini, İrlanda ve Türkiye arasında iki taraflı herhangi bir sözleşme bulunmadığından bu kapsamda da İrlanda’da tüzel kişiliği bulunan bir şirketin teminattan muaf tutulmasının mümkün olmadığını, bu nedenle ıslah edilen dava tutarının %15’inden az olmamak kaydıyla teminat alınması gerektiğini, ancak mahkemece bu taleplerin görmezden gelinerek karar verildiğini,Davanın TK'nın 553.maddesi kapsamında, sorumluluğu davası olduğu ve bu davanın TTK'nın 558.maddesinde düzenlenen hak düşürücü süreye tabi olduğunu, buna göre dava konusu edilen 2016 yılına ilişkin işlemlerle ilgili olarak 22.03.2017 tarihli olağan genel kurul toplantısında verilen ibra kararı ile dava hakkının düştüğünü, 2017 yılına ilişkin genel kurulun 25.10.2018 tarihinde yapıldığını ve ibra kararının 20.11.2018 tarihli 9706 sayılı sicil gazetesinde yayımlanması ile davacının ibra kararını öğrendiğini, 2018 yılına ilişkin genel kurulun 12.04.2019 tarihinde yapıldığını ve davacının genel kurula katılması ile ibradan haberdar olduğunu, ibra durumunda talebin altı ayada düşeceğini, davanın hak düşürücü süreden sonra açıldığını, ancak mahkemenin 2017 ve 2018 yılları için bir ibra kararı olmadığından hak düşürücü sürenin geçmediği, bu yıllar için bilirkişinin hesap ve değerlendirmesi ile davacının ıslah talebi çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verildiğini, mahkemenin bu gerekçesi ile 2017 yılı için alınan ibra kararının yok sayıldığını, oysa bu yıllara ilişkin genel kurul toplantı tutanaklarının dosyada olduğunu, mahkemenin dosyadaki yazılı delillere aykırı karar verdiğini, 2016 mali yılı ile 2017 mali yıllarına ait zarar iddialarının bu mali yıllara ait genel kurullarda ibraya ilişkin karar bulunması ve davacının bu genel kurullardan sonra altı aylık hak düşürücü sürede dava açmadığından talebin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının kısmi dava açtığını ve dava konusu edilmeyen kısım yönünden zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin işlemediğini, Kısmi davada zamanaşımının yalnızca dava edilen kısım yönünden kesildiğini, kalan ve ıslahla artırılan kısım için zamanaşımının işlemeye devam edeceğini, TTK'nın 560.maddesine göre zararın öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl ve her halükârda 5 yıllık zamanaşımı süresi bulunduğunu, ... Şirketinin 2017 yılına ilişkin genel kurulunun 25.10.2018 tarihinde yapıldığını, davacının bu genel kurula katılmadığını ve ibra kararını 20.11.2018 tarihli sicil gazetesindeki ilanla öğrendiğini, 2018 yılına ilişkin genel kurul 12.04.2019 tarihinde yapıldığını ve davacının toplantıya katıldığını ve genel kurul kararını da bu tarih itibariyle öğrendiğini, bu toplantıların üzerinden geçen 2 yıllık zamanaşımı süresi içinde sadece 300.000 TL talep edildiğini, ıslahla 2/017 ve 2018 yılına dair davacının talepleri yönünden 2 yıllık sürenin geçtiğini, bu nedenle 2017 yılındaki zarar iddialarının hem hak düşürücü süre içerisinde talep edilmediğini hem de zamanaşımı süresinin geçmiş olduğundan 2017 yılındaki zarar iddiaları yönünden davanın reddine karar verilmesi, 2018 yılındaki zarar iddiaları yönünden ise eğer bir zarar çıkarsa bunun da sadece 300.000 TL’lik kısmı için karar verilmesi gerektiğini, ancak mahkemenin dava tarihi itibarıyla TTK'nın 560. maddesinde düzenlenen 2 ve 5 yıllık zamanaşımı süresinin 2017 ve 2018 yıllarındaki faaliyetler yönünden geçmediği gerekçesiyle zamanaşımı defisinin kabul edilmediğini, davada talep edilen miktar ile ıslahla artırılan tutarın bir birinden ayrılmadığını, sanki davanın başında 13.932.353,50 TL talep edilmiş gibi davranıldığını, basit bir tarih hesaplaması yapmayan mahkemenin tarafsızlığını kaybettiğini,Müvekkili şirketin feldispat madeni işletmesi nedeniyle zarar hesaplaması yapılırken bu hususun dikkate alınması gerektiğini, ilk raporun sanki davalının normal ticaret şirketiymiş gibi madenden ve üstelik de feldispat madeninden habersiz bilirkişilerce hazırlandığını, madenciliğin teknik ve yıllara sari bir planlamayı gerektirdiğini, madencilik firmasının karlı olup olmadığını anlamak için iş planına bakılması, ürettiği ürünü piyasadaki muadilleriyle karşılaştırılması ve en az 3-5 yıllık bir süredeki operasyonunu değerlendirilmesi gerektiğini, maden ocaklarının hazırlık aşaması, ocak açma süreci, müşteri ihtiyacına göre cevher çıkarılması, bunun piyasa koşullarında satılmasının uzun süreçler aldığını, nitelikli işlerde kullanılan feldispat madeninin büyük ölçüde ihraç edildiğini ve fiyatının yurt dışı piyasasında belirlendiğini, bu nedenle arz talep dengesine göre ürünün satışından elde edilecek geliri artırmak veya azaltmanın mümkün olduğunu, ürünün parasının da genellikle 60 gün vadelerde tahsil edilebildiğini, kısaca maden ocağı açıp çalıştırmanın yaklaşık 2- 3 yıllık bir sürece yayıldığını, işletme için ilk başta ciddi bir yatırım maliyeti bulunduğunu, bunun için finansman temini ve faiz ödenmesinin de gerekebileceğini, yatırım dönemindeki bir şirketin malını ucuza sattığı ve şirketin zarara uğratıldığı gibi bir durumun kabul edilemeyeceğini, acil nakit ihtiyacı veya müşteri kazanmak ve piyasa temini için ucuza mal satılabileceğini, dilekçelerde üretilen cevherin türlerinin yazıldığını, gerekçeli karardaki satılan mala ilişkin tespitlerin çelişkili ve hatalı olduğunu, gerekçede ikinci raporun yetersiz olduğu belirtilerek son alınan rapora göre karar verildiğini, ancak mahkemenin gerekçesine göre son bilirkişi raporunun okunmadan karar verildiğinin anlaşılacağını, mahkemenin ilk oluşturduğu heyetin bağımsız denetime girerek müvekkili şirkette sermaye artırımı dosyasında sermaye artırımını gereksiz kılacak miktarda zarar bulmayı hedeflediği için ve ancak kendilerince mali kalemlerden buldukları zararlar bu rakama yetişmediği için heyette madenci bilirkişi bulunmasına rağmen malın maliyeti adı altında bir zarar kalemi uydurulduğunu, şirketin yeni pazar oluşturmak için zararına mal satması dahi normal iken zararına mal satmadığını, buna ilişkin bilirkişi raporlarında somut bir tespit bulunmadığını, hatta son iki raporda müvekkili lehine tespitlere yer verildiğini, bu madenin toprakla birlikte çıkması ve sanayi için kullanışlı hale getirilmesi için flotasyon tesisinin yatırımının tamamlamasıyla flote ürün üretmeye başlandığını ve karlılığını 2017 yılından sonra arttığını, madenci bilirkişilerin yer almadığı ilk bilirkişi raporunda afaki şekilde madenin zararına satıldığına dair tespitler yapıldığını, ancak şirketin ne sattığı, ne kadar ucuza sattığı, bu satışın şirket kasasında para varken zarar verme amacıyla yapılıp yapılmadığı hususlarının değerlendirilmediğini, sonraki heyet raporunda ise müvekkilinin zararına mal sattığına dair hiçbir tespit bulunmadığını, aksine bu durumun gerçek olmadığının tespit edildiğini, oysa maden yatırımın yıllara sari olması nedeniyle şirkete kasten zarar verilip verilmediği üzerinde durulması gerektiğini, ancak madencilikten ve özellikle feldispat madeninden habersiz bilirkişilerden alınan bazı raporlardaki aksine görüşlere rağmın malın zararına satıldığı sonucuna varıldığını, bilirkişi raporlarında malın maliyetinden kaynaklanan zararlardan söz edildiğini, ürünün zararına satışından değil, yani ürün karla dahi satılsa yatırım maliyetleri nedeniyle o yıllarda zarar oluşmuş olabileceğini ve bu ürünün zararına satıldığı anlamına gelmediğini, esasında mahkemenin dikkate aldığını belirttiği bilirkişi raporunda zararına ürün satışı olmadığının belirtildiğini, mahkemenin de gerekçesine esas aldığı bilirkişi raporu ile zıt karar verdiğini, gerekçeli karardaki "...... şirketinin zararına maden çıkarıp satması işin doğası ve olağan akışa uygun görülmemiştir. Zarar getirici bir faaliyetin terk edilmesi veya ertelenmesi mümkün iken, piyasa fiyatına yakın fiyatlara satıldığı belirtilen madenin maliyetinin satış fiyatından yüksek gösterilmesi için haklı bir neden görülmemiştir.Davalıların maliyet artırıcı fiktif vb. işlemlerle şirketin karlılığını düşürdüğü kanaatine varılmıştır.” ibarelerinin konunun anlaşılmadığının kanıtı olduğunu, feldspat gibi ürün satan bir şirketin ilk yıllarda piyasaya giriş için çok yüksek karlılıkla ürün satamayacağını, nitekim 2016, 2017, 2018 yılında gittikçe zarar kalemlerinin düştüğünü ve yatırım maliyetleri çıktığını, devam eden yıllarda şirketin kar etmeye başladığını, bu nedenle maliyet artırıcı fiktif ve benzeri işlemlerle şirketin zarara uğratıldığı iddiasının hatalı olduğunu, müvekkilleri 6.5 milyon TL'den sorumlu tutan gerekçeli kararda, bunun hangi işlemlerden kaynaklandığına dair hiçbir somut değerlendirmeye yer verilmediğini, üç ayrı rapordan sadece müvekkillerinin aleyhine olan tespitlerin bir araya getirilerek karar verildiğini, son raporda zararın varlığının değil, mahkeme tarafından zararın varlığı kabul edilirse olası zararın tespitine çalışıldığını, raporun III.10 kısmında davacının olası zarar iddiasının irdelenmesi başlığı ile hesaplama yapıldığını, raporun III.10.6 bölümünde ise müvekkili şirketin yöneticilerinin taktir hakkı kapsamında olduğunu beyan ettikleri bir hakkını kullanırken, bilirkişilerin tercih ettiği yöntemi tercih etmediler diye oluşan bir zarardan bahsedildiğini, esasında böyle bir zarar kaleminden bahsedilemeyeceğini, yönetim hakkı kapsamında kalan tercihlerden dolayı yöneticilerin sorumlu tutulamayacağını, gerçekte bir zarar olmadığı, müvekkili şirketin yönetim hakkı kapsamında oluşan bazı finansal sonuçların bugünden geriye bakılarak bilirkişiler tarafından olası zarar olarak tanımlandığını, zarar iddia ve tespitlerinin somut veriye dayanmadığını ve fiktif bir varsayımdan ibaret olduğunu, bilirkişi ...'ın kötü niyetli olarak uydurulan zarar kalemleri açısından son raporu yazan bilirkişilerin olası zarar ifadesini kullandıklarını, mahkemenin usulsüz virman yapıldığına ilişkin bir gerekçe yazmadığını, ayrıca faizin yüksek olduğuna, ... şirketinin müvekkili ... ile aynı binada bulunan güvenlik, bilgi işlem ve temizlik gibi hizmetlerden yararlanmasına rağmen neden gider faturalarından sorumlu tutulmadığının anlaşılamadığını, kararda virmanın neden usulsüz olduğu, faiz miktarının hangi nedenlerle yüksek olduğu, maliyet yansıtma faturalarının hangi nedenle yüksek olduğu ve itibar edilmediği hususunun gerekçelendirilerek zararın belirlenmesi gerektiğini, buna rağmen bilirkişilerin farazi hesaplarının dikkate alınarak karar verildiğini ve gerçek bir zarara ilişkin gerekçe yazılmadığını, raporda belirlenen bir kısım zarar kalemlerinin gerçekte bir zarar kalemi olmadığını, SGK primlerinden kaynaklı olası zarar hesabının hatalı olduğunu, yöneticilerin SGK borçlarından dolayı şirkete değil doğrudan SGK’ya karşı sorumlu olduklarını, bu borçlar için şirket aleyhine takip yapılmadan doğrudan, temsil ve ilzam yetkisi olup olmadığına bakılmaksızın yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebileceğini, yapılan risk analizi neticesinde SGK primlerinin ertelemeli ödenmesi yönündeki adımın, kümülatif bir şekilde ve dava tarihi itibariyle somut olaya bakıldığında, şirketi ekonomik yönden kara geçirdiğini, buna rağmen borçların keyfilikten ödenmediği varsayımı ile hareket edildiğini, oysa şirketin kasasında para olmadığından şirketin ödemesi gereken sigorta primlerinin ödenmediğini ve bu nedenle süresinde ödeme için sağlanan %5 indirimden faydalanılmadığını ancak daha sonra gelen aflardan faydalanarak 15 taksitle ve daha düşük faizle ödendiğini, bu durumda 2016 yılında primin ödenmesi halinde katlanılacak banka kredi faiz külfetinin 2019 yılındaki afla ödemeye göre daha dezavantajlı olduğunu, bunun şirketin lehine olduğunu, bilirkişilerin dava konusu dönemin tamamı yerine işlerine gelen kısımları alarak kar veya zararı davalıların aleyhine belirlediklerini, sonuçta primlerin zamanında ödenmemesi nedeniyle şirket karlı bir duruma geçtiğini, VUK'a aykırı amortismandan kaynaklı kayıp hesaplamalarına ilişkin tespitlerin de hatalı olduğunu, bilirkişilerin bu kalemde yönetim kurulunu, gider yazılan ilgili tutarın tamamından değil de sadece Kurumlar Vergisi üzerindeki etkisi (%20’si) kadar bir tutardan sorumlu olduğuna dair tespite yer verilerken; aynı hesaplamayı örtülü sermaye faizi, kanunen kabul edilmeyen giderler, KVK'nın 11.madde kalemleri için yapmadıklarını, ...’lerden kaynaklı zarar hesaplamaları yönünden bir zarar bulunmadığını, olsa bile bunun söz konusu tutarın kendisi kadar değil tutarın kurumlar vergisi üzerindeki etkisi olan (509.007,66 TL x %20 =101.801,53 TL) kadar olacağını, ... AŞ’nin 2016, 2017, 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesine göre (bu ... tutarlarına karşın) bir kurumlar vergisi ödemesinin çıkmadığını, dolayısı ile 101 bin TL’lik fazla vergi ödemesinden de söz edilemeyeceğini, bilirkişilerin şirketin zarara uğratıldığına ilişkin uydurma zarar hesabı yaptıklarını, şirketin işi gereği aldığı ticari kararların olay özelinde değerlendirilmeden ve bu tarihler itibariyle bazı zararlar oluşsa bile sonraki yıllarda oluşan karlılık durumuna göre analiz yapılması gerektiğini, kaldı ki davalıların sorumlu olması için gözetim ve özen yükümlülüğünün ihlali gerektiğini, bunun soyut bir kavram olduğunu ve her somut olayın durumuna göre değerlendirilmesi gerektiğini, dava konusu olaydaki gibi neyin hangi amaçla yapıldığının anlaşılmadan kararların sonraki etkisi değerlendirilmeden zarar oluştuğunun kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, maden işletmeciliği gibi bir alanda sanki market işletiliyormuş gibi pahalıya alınan mal ucuza satılıyormuş gibi davranılarak, teknik gerekçeler göz ardı edilerek inceleme yapılması, fakat bu inceleme sonucunda elde edilen hatalı tespitlerin bir mahkeme heyeti tarafından kabul görmesinin yargılamanı ortaya dava konusu ile ilgisi ve bilgisi olmayan bilirkişilerce yapılan eksik incelemeye, herhangi bir dayanağı olmayan tespitlere dayanılarak verilen kararın haksız olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve somut bir delile dayanmayan olası zarara hesabına dayalı kararın kaldırılarak, TTK'nın 558/2.maddesi gereğince ibra kararından itibaren altı aylık hak düşürücü sürede açılmayan ve zamanaşımı süresi geçen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, TTK'nın 553 vd. maddeleri gereğince anonim şirket yöneticisinin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... AŞ.vekili vekili yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili, 26.08.2019 tarihli dava dilekçesinde, davacının ortağı olduğu ... Şirketinin gerçek kişi yöneticiler tarafından zarara uğratıldığını, şirketin piyasada yüksek değere sahip feldspat madeni işletmecisi olduğunu, şirketin %25'inin müvekkiline %75'inin ise davalı ... AŞ'ye ait olduğunu, 31.10.2017 tarihinde alınan kararla müvekkilinin %2,315 oranında paya sahip olduğunu, 12.04.2019 tarihli genel kurulda sermaye azaltımına gidildiğini, davalı yönetim kurulu üyelerinin TTK'nın 553 vd. maddelerine göre şirkete verdikleri zarardan sorumlu olduklarını, yöneticilerin özen ve sadakat yükümlüğüne aykırı hareket ettiklerini, fiktif alacak oluşturduklarını, kredi kullanımında özensizlikler gösterdiklerini, şirketin mali tablolarını özensiz hazırlayarak şirket sermayesinde oynama yaptıklarını, ... ve yönetim kurulu üyelerinin hakim teşebbüs ve hakim şirket sıfatıyla, TTK'nın 195 vd. maddelerine göre verdikleri zarardan sorumlu olduklarını, hakim şirketin ortaklığa borç hesabı ile şirket menfaatine aykırı hareket ettiğini, hakim şirketin bağlı şirketler arasında rekabet kurallarına aykırı davranarak şirkete zarar verdiğini, verilen zararın SPK mevzuatına aykırı olması nedeniyle bu durumun Sermaye Piyasası Kuruluna bildirildiğini ileri sürerek, ... AŞ'ye tedbiren kayyım atanmasını, şirketin mal varlıklarının korunmasına, şimdilik 150.000 TL zararın davalı ... AŞ dışındaki yöneticilerden tahsili ile ... AŞ'ye ödenmesine, ... AŞ'nin grup şirketi olması nedeniyle, uğradığı ve denkleştirilmemiş olan toplam zarardan şimdilik 150.000 TL'nin davalılar ..., ..., ..., ... A.Ş ve ...'dan tahsili ile şirkete ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarından sonra sunulan 16.06.2023 harç tarihli ıslah dilekçesiyle, dava değeri 13.932.353,50 TL'ye yükseltilerek, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan tahsili talep edilmiştir.Davalılar vekili, 23.12.2019 tarihli dilekçesi ile ... ve ...'nun talep edilen dönemde yönetim kurulu üyesi olmadıklarını, yöneticilerin sadece görev yaptığı döneme ilişkin sorumlulukları bulunduğunu, TTK'nın 558.maddesindeki ibraya ve 560.maddesindeki zamanaşımına ilişkin sürelerin dolduğunu, ortada tazmini gereken gerçek bir zarar bulunmadığını, madencilik yapan şirketin öncelikle yatırım yapması ve daha sonra bu yatırımdan kazanç elde edilmesinin madencilik sektörünün gerekleri olması nedeniyle ortadan gerçek bir zarardan söz edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Sonraki aşamalarda ise bilirkişi raporlarında zarar olarak belirlenen kalemlerin gerçek zarar olmadığını, öncelikle madencilik konusunda yatırım yapıldığında daha sonra bu yatırımların dönüşlerin sağlanarak şirketin kâra geçtiğini, vergi ödemelerinin geciktirilmesinin bir zarara neden olmadığını, zamanında ödenmesi halinde ödenmesi gereken banka faizlerinin, sonradan yapılandırma ile ödenen vergi ve prim borçlarından daha düşük olduğunu, yapılan bu işlemlerin kurumlar vergisi miktarı üzerinde olumsuz bir etkisi bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Öncelikle dava konusu uyuşmazlık teknik bilgiyi gerektiren konuların aydınlatılması ile çözülebilecek nitelikte olduğundan mahkemece konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, bilirkişiler SMM. ..., nitelikli hesap uzmanı ... ve SMM ...'dan 19.11.2020 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda bir kısım eksiklikler bulunduğu belirtilmiş ve mahkemece aynı bilirkişi kurulundan 24.10.2021 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Bu bilirkişi raporunda sorumluluk tutarı belirlenmiştir.... şirketin yapmış olduğu faaliyetin madencilik alanına ilişkin olması nedeniyle mahkemece SMM ..., maden yüksek mühendisi ... ve nitelikli hesap uzmanı Prof. Dr. ...'den oluşan bilirkişi kurulundan 25.04.2022 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda sonuç olarak dava dışı şirketin herhangi bir zararı bulunmadığı belirlenmiştir. Bu rapor üzerine mahkemenin 26.05.2021 tarihli duruşma ara kararı ile önceki kök ve ek raporu düzenleyen bilirkişi kurulunun, itirazları ve davalı tarafça sunulan bağımsız denetçi raporunun incelenmesi, gerekirse şirket kayıtları üzerinde ek inceleme yapılması konusunda yetki verilerek ilk bilirkişi raporu düzenleyen kuruldan ek rapor istenmiştir. Bu ara kararla davacının kayyım atanmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. İlk raporu düzenleyen bilirkişi kurulu mahkemenin görevlendirmesi üzerine 03.10.2022 tarihli raporu düzenlemiştir. Bu ek raporda dava dilekçesinde yer alan her bir zarar türüne ilişkin açıklamalar yapılmış, bu bilirkişi kurulunun daha önce düzenlediği rapor ve ek rapor ile ikinci bilirkişi kurulunun düzenlediği rapor ve ek rapor irdelenerek sonuç olarak şirketin zarara uğratıldığı tespit edilmiştir. Bu raporlar arasında çelişkisi bulunması nedeniyle, mahkemece 18.12.2021 tarihli ara kararlar rapora itirazın değerlendirilmesine, yönetim kayyımı talebinin reddine, denetim kayyımı talebinin kabulü ile mali müşavir ... ve hukukçu ...'in ... AŞ'ye denetim kayyımı olarak atanmalarına karar verilmiştir. Bu karara yönelik istinaf başvurusu gerekçeli karar yazılması için Dairemizce geri çevrilmiş 31.03.2021 tarihli gerekçeli kararın istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 2022/812 - 794 E.K sayılı kararıyla, davanın konusunun para alacağı olması nedeniyle kayyım atanmasına ilişkin ara kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Bu durumda şirketin kayyımının görevinin sona erdiği 28.09.2022 tarihli duruşmada tespit edilmiştir. Aynı oturumda davalının reddi hakim talebinin HMK'nın 36.maddesinde belirtilen ret nedenleri belirtilmediği gibi toplu mahkemelerde heyetin toptan reddi mümkün olmamakla HMK'nın 41.maddesi uyarınca geri çevrilmesine karar verilmiştir.Davalı tarafın tarafın 08.09.2022 tarihli dilekçesiyle mahkemenin 14.06.2022 tarihli ara kararıyla yeniden görevlendirilen bilirkişi heyeti reddedilmiştir. Diğer yandan mahkemenin bu ret talebini yerine getirmemesi üzerine 27.09.2022 tarihli reddi hakim talepli dilekçede ret sebepleri sayılmıştır. Buna göre, bilirkişi olarak görevlendirilen ...'ın usule aykırı şekilde şirket kayıtlarının incelenmesi için bağımsız denetçi olarak tayin edilmesi, mahkemece verilen 25.06.2022 tarihli ara kararda, ek raporun heyet ile birlikte inceleme yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen buna riayet edilmeden verilen rapora ilişkin kayyım tayin edilmesi, uyuşmazlığın 2016-2018 dönemindeki işlemlerine ilişkin tazminat olması, azınlık pay sahibine teminat verilmesine ilişkin talebin bulunmasına rağmen bu dönem için uyuşmazlık varmış gibi kayyım tayin edilmesi, kayyımın bilirkişi raporuna ilişkin beyan süresi dolmadan tayin edilmesi, dava dilekçesinde somut bir ihlal veya zorlandırıcı bir işlem olmamasına rağmen bu türden bir işlem arayışına girilmesi, kayyıma şirket kayıtları üzerinde inceleme yapmak üzere yetki verilmesine rağmen, madenci kayyımın aralarında menfaat çatışması olan bilirkişiyi de yanında götürmek istemesine onay verilmesi, kayyım heyetinin talebi ile ikinci bilirkişi heyetine dava dışı dönemleri kapsar şekilde inceleme için yetki verilmesi, bilirkişi heyeti tespit ettikten sonra bu heyetteki maden mühendisinin kayyım atanması ve bu kayyımın tanıdığı diğer maden mühendisinin bilirkişi olarak tayin edilmesi, ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapora yönelik olarak üst makammış gibi ilk bilirkişi kurulundan rapor alınması hususlarının mahkemenin tarafsızlığına şüphe düşürdüğü belirtilerek hakimlerin reddi talep edilmiştir. Görüldüğü gibi yukarıdaki bir kısım sebepler ret sebepleri olarak öğrenildiği tarihlere göre HMK'nın 38.maddesi gereğince süresinde olmadığı anlaşılmıştır. Özellikle ikinci bilirkişi raporunun ilk bilirkişi eliyle denetlenmesi hakimin reddi sebebi olarak gösterilmiştir. Belirtildiği üzere diğer sebeplerin önemli bir kısmı HMK'nın 38.maddesi gereğince süresinde yapılmamıştır. Zira bu sebeplerin en geç ilk duruşmada ileri sürülmesi gerekmektedir. Öğrenildiği tarihten sonraki ilk duruşmada ileri sürülmeyen sebepler dinlenemez. İleri sürülen ret sebepleri genel olarak hakimin tarafsızlığından şüpheye düşülmesi hali ve özellikle iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, kanunen gerekmediği halde görüş bildirilmesi şeklinde değerlendirilebilir. Ancak ret sebebi olarak gösterilen kayyım atanması talebi ihtiyati tedbire ilişkin bir ara karar olup bu karar yönünden istinaf yolu açıktır. Nitekim bu karara yönelik istinaf başvurusu Dairemizce kabul edilerek kayyım kararı kaldırılmıştır. HMK'nın 281.maddesi gereğince, mahkemece bilirkişilerden taraflardan birinin talebi veya itirazı üzerine ek rapor alınabilecektir. Kural olarak bilirkişinin kendi düzenlediği rapora yönelik itirazları karşılayacak şekilde ek rapor düzenlemesi gerekmektedir. Ancak mahkemece alınan ikinci bilirkişi kurulu raporunda zarar belirlenmediğinin belirtilmesi üzerine ilk bilirkişi kurulundan bu raporu değerlendirir bir rapor alınması talep edilmiştir. Bu işlem usule aykırı bir işlem olmakla birlikte sonuca etkili bir işlem değildir. Zira bilirkişi raporu diğer raporlarla birlikte serbestçe değerlendirilir. Mahkemece ilk iki rapor arasındaki çelişki nedeniyle oluşturulan üçüncü bilirkişi kurulundan önceki raporlardaki çelişkileri giderecek şekilde yeni bir rapor alınarak sonuca ulaşmıştır. Yukarıda özetlenen bunun dışındaki nedenler ise HMK'nın 36.maddesi kapsamında hakimin reddi sebepleri olmayıp, sonuca etkili olmayan usuli eksiklikler olduğundan, davacı vekilinin hakimin reddine ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmeyerek reddine karar verilmiştir.Davacı şirket yabancılık teminatı alınmaması nedeniyle istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Yabancıların teminat gösterme yükümlülğü 12.12.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'da düzenlenmiştir. Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İkamet Sözleşmesinin 9.maddesinde "1. Davacı veya müdahil olarak ... birinin mahkemeleri önüne çıkan diğer bir ... uyruğundan, ... birinin ülkesinde ikametgâhı veya mutad meskeni bulunduğu takdirde, gerek yabancı sıfatından dolayı, gerek o memlekette ikametgâh veya meskeninin bulunmaması sebebiyle, ne şekil altında olursa olsun, hiç bir teminat veya depozito akçesi talep edilmez.

2. Aynı kural, mahkeme masraflarını teminat altına almak için davacı veya müdahilden yapması istenecek ödeme için de uygulanır.

3. Yukarıdaki bentlerden birine göre veya davanın görüldüğü ülkenin hukuku uyarınca teminat, depozito veya ödemelerden bağışık tutulmuş davacı veya müdahile hükmedilen mahkeme masrafları ve sair giderlere ilişkin mahkumiyet kararları diplomatik kanaldan yapılacak istem üzerine, diğer ... birinin ülkesindeki yetkili makamca, herhangi bir harç ödenmesi gerekmeksizin yerine getirilebilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Davalının İrlanda da yerleşik bir şirket olduğu davacı beyanı ve UYAP kayıtlarından anlaşıldığından, teminata ilişkin istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.Davanın hak düşürücü sürede açılmadığına ilişkin istinaf başvurusunun incelenmesinde;Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu TTK'nın 553 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.TTK'nın 553. maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı olarak kusurlu fiil ve işlemleri sonucunda şirketin doğrudan uğradığı zarar sebebiyle şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı zarardan sorumludurlar.Yöneticinin ortaklığın mal varlığını azaltan veya kötüleştiren yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı davranışları, ortaklar ve alacaklıların dolaylı zarar görmesine yol açar. TTK'nın 558/2. maddesinde, "Şirket genel kurulunun, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak, şirketin ibraya olumlu oy veren ve ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay sahiplerinin dava hakkını kaldırır. Diğer pay sahiplerinin dava hakları ibra tarihinden itibaren geçmesiyle düşer." düzenlemesi bulunmaktadır. Somut davada, yöneticilerin talep edilen 2016-2018 dönemine ilişkin ibra edildiği belirtilmesine karşın, bu ibranın genel ve soyut bir ibra olduğu anlaşılmaktadır. TTK'nın 558/2. maddesinde yapılan düzenleme ile yönetim kurulu üyelerinin ibrasına ilişkin kararın şirkete karşı da etkili olduğu ve bu durumun sadece açıklanan maddi olaylarla sınırlandırıldığı yasanın açık hükmüdür. İbra, sadece genel kurulun bilgisine sunulan işlemleri içerir, açıklanmamış ve belgeye dayandırılmamış, vasat yetenekli bir ortağın anlayamayacağı konularda ibranın yok sayılacağı, ibra kararı olsa dahi yönetim kurulu üyelerinin ortaklık menfaatlerine aykırı işlemler yapmaları, görevlerini kötüye kullanıp şirketi zarara sokmaları, bunları gizlemeleri ve bilançoda göstermemeleri halinde böyle bir ibranın geçerli olmayacağı ve yöneticilerin sorumluluklarının devam edeceği, bütün bu hususların genel kurulda görüşüldükten sonra yöneticilerin sorumluluk halleri ve ortaklığa verdiği zarar açıkça saptandığı halde genel kurulca ibraya karar verildiği takdirde böyle bir ibraya geçerlilik tanınabileceği Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2016/15708 Esas 2016/8807 Karar sayılı ilamında açıklanmıştır. Bu nedenle davacının hak dürüşücü süreye ilişkin istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Davacının zamanaşımına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 553 vd. maddelerde anonim şirket kurucularının yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerinin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca, kanun veya ana sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmedikleri, kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete, hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı sorumludurlar ve bu sorumluluğun müeyyidesi tazminattır. Yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin, tasfiye memurlarının ve kurucuların vermiş oldukları bu zararlar nedeniyle TTK'nın 553 ve 555. maddeleri uyarınca ortaklık, ortaklar ve ortaklık alacaklıları tarafından sorumluluk davası açılabilir. Bu durumda her bir pay sahibi şirketin uğradığı zararın şirkete ödenmesini talep eder. Söz konusu yasal düzenlemelere göre ortak, şirketin zararı için tazminatın şirkete ödenmesi talebi ile maddede yazılı kişilere karşı tazminat davası açabilecektir. Davalılara atfedilen eylemlere 6102 sayılı TTK hükümleri uygulanacaktır. Eski TTK' da ispat yükü davalı olan yönetim kurulu üyelerinde iken yeni TTK'da ise ispat yükü davacıya aittir. Yargıtay 11.HD'nin 2016/3725 E- 2017/5626 K. sayılı, 23.10.2017 tarihli emsal kararında da belirtildiği üzere; TTK'nın 553.maddesindeki sorumluluk kusur sorumluluğu olup, salt zararın kanıtlanması sorumluluk için yeterli olmayıp, ayrıca davalıların kusurlarıyla şirkete zarar vermiş olduklarının kanıtlanması gerekir. Davacı, davalıların kusurlu olduklarını, şirketin uğradığı zararın davalıların kusurlu eylem ve işlemlerinden kaynaklandığını ispat etmeleri gerekmektedir.Dava HMK'nın 107. maddesi kapsamında belirsiz alacak davası şeklinde açılmıştır. Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması bu hususu doğrulamaktadır. Bu nedenle alacağın belirlenmesinden sonra belirsiz alacak davasında saklı tutulan alacak için talep artırımının ileri sürülmüş olması nedeniyle zamanaşımı iddiasının yerinde olmadığı anlamışmıştır.TTK'nın 560. maddesinde; zamanaşımı düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, sorumlulara ilişkin tazminat talep etme hakkının davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve herhalde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl içinde zaman aşımına uğrayacağını ve fiil cezayı gerektirip TCK'ya göre daha uzun bir dava zamanaşımına tabi ise tazminat davasında da bu zaman aşımının uygulanacağını düzenlemiştir. Davalılar hakkında ceza davası açılmış olmamakla birlikte açılması durumunda uzamış zamanaşımı süresininde yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir. Somut olayda, davalı yönetim kurulu başkan ve üyelerinin şirkete vermiş oldukları zarardan dolayı eylemlerinin güveni kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi uygun düşecektir.Eylem tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 155. Maddesinde düzenlenen suçun zamanaşımı süresi tazminat bakımından uzamış ceza zamanaşımı olarak kabul edilebileceğinden, talep artırım tarihi itibariyle sürenin dolmadığı, talebin 8 yıllık uzamış dava dava zamanaşımı süresinde yapılmış olduğu anlaşıldığından, davalılar vekilinin zamanaşımı definin yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmış ve buna ilişkin istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar verilmiştir. Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun zamanaşımından sonra gelen b maddesi ve alt bentlerinde, davalıların esas bakımından bir zarardan sorumlu olmadığı ve madencilik faaliyetinin niteliği gereği ve özellikle ortağı olunan şirketin feldispat madeni ürettiğini, ilk bilirkişi kurulunun içinde madencilik konusunda uzman bilirkişi bulunmamasına rağmen gerçeğe aykırı şekilde rapor düzenlediği belirtilmiştir.Gerçekten de ilk bilirkişi kurulu arasında maden mühendisi bulunmamaktadır. Ancak mahkemece bilirkişi kurulu oluşturulmasındaki bu usuli eksiklik sonraki oluşturulan iki bilirkişi kurulunda giderilmiş ve iki ayrı bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Sonraki iki kurulda da maden mühendisi bulunmaktadır. İstinaf başvurusunun esas yönünden kaldırma nedenleri altında genel olarak madencilik ve feldispat madeninin niteliği, ocakların ve işletmenin açılarak hazırlanması, yatırımların başta yapılıp, sonradan kâr elde edilmesi, işletme sermayesinin korunması için daha zorunlu olan giderlerin öncelikle yapılması kamuya karşı olan mali yükümlülüklerin ilk anda yerine getirilmesinin ciddi faiz ve finansman yükü getirmesi karşısında, yapılandırma kanunları da dikkate alınarak sonradan ödenmesinde herhangi bir zarar oluşmadığı belirtilmiştir. Ayrıca istinaf başvurusunun bu kısımlarında zararına bir satış bulunmadığı, malın maliyetinden kaynaklı bir zarardan söz edildiği, o ilk yıllarda işletme maliyetleri nedeniyle yüksek fiyattan maden satılsa dahi masrafların yüksekliği nedeniyle zarar oluşabileceği belirtilmektedir. Görüldüğü gibi bu konular hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgilerin tamamen dışında madencilik sektörü ile maden işletmesinin organizasyon ve finansmanını ilgilendirmektedir. Mahkemece alınan ve aralarında maden mühendisi bilirkişi bulunmayan kuruldan sonra, maden mühendisi bilirkişinin bulunduğu heyet eliyle bir rapor düzenlenmiştir. Bu raporda genel olarak şirketin herhangi bir zarara uğratılmadığı tespit edilmemiştir. Mali yönden yapılan tespitlerin ilk rapor ile ek raporlarının ve ikinci raporun farklı olması nedeniyle bu sefer oluşturulan 3.bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak davalıların kusur ve meydana gelen zararı belirlenmiştir. Bilirkişi kurulunun denetime elverişli raporuna göre, davalı ortakların şirketi yönettikleri sırada gerek zararına satış gerek ödenmeyen kamu borçları nedeniyle şirketi zarara uğrattıkları tespit edilmiştir. Sonraki iki bilirkişi kurulu arasında maden mühendisi, nitelikli hesap uzmanları ve akademisyen bilirkişilerin bulunduğu ve bu bilirkişilerin uzmanlık ve niteliklerinin bilirkişilik bölge kurulu ve mahkemece belirlenerek rapor alındığı görülmüştür. Özellikle hükme esas alınan 08.05.2023 tarihli raporun konusunda uzman 5 kişilik bilirkişi kurulu tarafından hazırlanması ve denetime elverişli bir şekilde şirketin zararlarının ne şekilde gerçekleştiğinin açıklanması bakımından bu raporun hükme esas alınması yerindedir. Raporda genel olarak oluşan zararlar kalem kalem belirlendikten sonra raporun 75.sayfasından itibaren örtülü sermaye faizi bakımından ... yatırım tarafından düzenlenen faiz faturalarının KDV'si bakımından sosyal güvenlik primleri bakımından, kurumlar vergisi kapsamında işletmede kullanılan yabancı kaynak nedeniyle uğranılan zarar, Vergi Usul Kanunu'na aykırı olarak ayrılan amortisman nedeniyle kurumlar vergisi üzerinden oluşan zarar ve satılan maliyeti ile ... gücü bakımından oluşan zarar ayrı ayrı belirlenmiştir. Meydana gelen bu zararların tamamı gerçek zarar olup, bu zararlara şirket yöneticilerinin kusurlu eylemlerinin neden olduğu tespit edilmiştir. Belirtilen bu nedenlerle, şirketin zararının ve yöneticilerin sorumluluğunun, konusunda uzman maden mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesap uzmanı bilirkişiler aracılığıyla tespit edilmesi karşısında davalılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar verilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, davalılar vekilinin istinaf başvuru nedenleri ile sınırlı olarak dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararında ve gerekçesinde yasaya ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1-HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

2-Kanun yoluna başvuran davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına, bakiye 705.567,45 TL istinaf karar harcının hükmü istinaf eden davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... AŞ. tahsiline, Hazineye gelir kaydına,

3-Davalılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 18.06.2026 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.

KANUN YOLU:HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.