Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2025/729 E. 2026/392 K.

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi SAYISI : 2025/630 E., 2025/861 K. ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 26.11.2024 tarihli ve 2024/35 Esas, 2024/5267 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki mirasçılık belgesinin iptali ve mirasçılık belgesi düzenlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne, veraset ilâmının iptaline karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine ilişkin nedenlerle kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararını kaldırılarak, yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin babası müteveffa ...'ın 19.11.2020 tarihinde vefat ettiğini, geriye mirasçı olarak sadece çocuklarının kaldığını, Aksaray 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/14 06... /1337 Karar sayılı kararı ile çıkarılan veraset ilâmında sadece çocuklarının mirasçı olarak gözüktüğünü, ... murisin eşi ise de evlenmeden önce 15.12.2015 tarihinde düzenleme şeklinde mirastan feragat sözleşmesi imzaladığından gerçekte mirasçı olmadığını, Aksaray 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2022/557 Esas sayılı ortaklığın giderilmesi davasında sunulan veraset ilâmında davalının da mirasçı gözüktüğünü ileri sürerek davalının mirasçı olmadığının tespiti ile veraset ilâmının iptalini ve yeni bir mirasçılık belgesi verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; okur yazar olmadığını, kandırılarak noterde sözleşme düzenlendiğini belirterek davanın reddine savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Aksaray 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.03.2023 tarihli ve 2022/202 Esas, 2023/198 Karar sayılı kararı ile; evlenmeden önce davalı ...'nin mirasçılık sıfatının olmadığı, doğmamış haktan feragat edilemeyeceği gerekçesi ile mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olmadığı, iptali istenen mirasçılık belgesinin geçerli olduğu, kamu düzenini ilgilendiren konuda resen talep dışına çıkıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne Aksaray 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/14 06... /1337 Karar sayılı veraset ilâmının iptaline, Aksaray 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/14 25... /1287 karar sayılı veraset ilâmının geçerli olduğunun kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 09.10.2023 tarihli ve 2023/1406 Esas, 2023/1701 Karar sayılı kararı ile; her ne kadar davalı ..., Aksaray 4. Noterliği'nde 15.12.2015 tarihinde düzenlenen mirastan feragat sözleşmesi ile miras hakkından feragat etmiş ise de, feragat tarihi itibarı ile muhtemel mirasçı sıfatının bulunmadığı, bu durumda noterde düzenenen feragat sözleşmesinin TMK 528. maddesi anlamında bir mirastan feragat sözleşmesi niteliği taşımadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine ilişkin nedenlerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 26.11.2024 tarihli ve 2024/35 Esas, 2024/5267 Karar sayılı kararı ile; '"... Davalı ... ile mirasbırakanın 30.12.2015 tarihinde evlendikleri anlaşılmaktadır. Bu bakımdan sözleşmenin düzenlenme tarihinde nişanlı olan tarafların nikah merasiminden önce evlilik beklentilerinin yüksek olduğu, nitekim evliliğin gerçeklemesi ve mirasbırakanın ölümü anında, davalı ...'nin mirasçılık sıfatını kazandığı tartışmasızdır. Mirastan feragat sözleşmesi geçerli olarak yapılmakla hüküm ve sonuçlarını mirasbırakanın ölümüyle doğurur. Mirastan feragat eden ..., dava konusu sözleşme ile "muhtemel mirasçı" sıfatı ile beklenen hakkı olan miras hakkından feragat etmiş olup, mirasbırakanın ölümü ile mirasçılık sıfatını da kazandığından, sözleşme geçerli şekilde düzenlenmekle hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Açıklanan hususlarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde ise İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince sözleşmenin düzenlediği tarihte davalı ...’nin mirasbırakanla evli olmaması, henüz mirasçılık sıfatı kazanmayan ... yönünden sözleşmenin doğmamış haktan feragat niteliğinde olması nedeniyle sonuç doğurmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, ...'nin, nikah akdinin gerçekleşmesinden 15 gün önce sözleşmeyi imzalaması karşısında evlilik beklentisinin yüksek oluşu, mirasbırakanın ölüm anına kadar ise zaten mirasçılık sıfatının doğmasının mümkün bulunmaması, mirasbırakanın ölümü ile mirasçılık sıfatını kazanması nedeniyle dava konusu mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olduğu anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün bozulması gerekmiştir…'' gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin ilâm başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karardaki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; mirastan feragat sözleşmesiyle birlikte feragat edenin, ileride doğabilecek olan miras hakkını kaybettiğini, bu sebeple mirasbırakanın ölümünde onun mirasçılık sıfatının doğmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı ... ile davacı murisi arasında nikah akdinin kurulmasından on beş gün önce imzalanan mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 528, 547, 598 maddeleri. 2. Değerlendirme

1. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Mirastan feragat sözleşmesi " başlıklı 528. maddesi; "Mirasbırakan, bir mirasçısı ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapabilir. Feragat eden, mirasçılık sıfatını kaybeder. Bir karşılık sağlanarak mirastan feragat, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edenin altsoyu için de sonuç doğurur " şeklinde düzenlenmiştir. 2. Mirastan feragat sözleşmesi ile muhtemel ve müstakbel bir mirasçı kendisi lehine mirasbırakanın terekesi üzerinde ileride doğacak haklardan bir ivaz karşılığı ya da ivazsız olarak vazgeçmektedir. Mirastan feragat edenin vazgeçtiği beklenen bir haktır, yoksa miras hakkı değil. Çünkü miras hakkı , mirasbırakanın ölümü ile doğacaktır; ölüm anına kadar feragat edenin, bir miras hakkı değil beklenen bir hakkı vardır (Dural Mustafa, Öz Turgut, Türk Özel Hukuku Cilt IV. Miras Hukuku, İstanbul 2019, Filiz Kitabevi, 13. Baskı, s.101,195). Mirastan feragat sözleşmesinin konusunu murisin hâlen hayatta bulunması nedeniyle miras geçmediğinden miras hakkı değil buna ilişkin beklenti oluşturmaktadır. 3. Mirastan feragat sözleşmesinin kapsamı, mirasçıların beklenen miras paylarının tamamı veya bir kısmından vazgeçmelerine göre belirlenir. Ancak, doğmamış haktan önceden feragat mümkün olmadığından, bu tür taahhütnameler haktan feragat niteliğinde değildir (Fikret Eren, İpek Yücer Aktürk, Türk Miras Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2020, s. 185) 4. Mirasbırakan ... ile davalı ...'ın 30.12.2015 tarihinde evlendikleri, dava konusu mirastan feragat sözleşmesinin, nikâh akdinden önce 15.12.2015 tarihinde imzalandığı anlaşılmaktadır. Davalı ...'ın nikâh akdinin kurulmasından önce mirastan feragat sözleşmesini imzalamış olması karşısında, taraflar arasında evliliğin gerçekleşeceğine dair beklentinin yüksek olduğu, nitekim evliliğin gerçekleşmesi ve mirasbırakanın ölümü anında davalı ...'ın mirasçılık sıfatını kazandığı tartışmasızdır. Mirastan feragat sözleşmesi geçerli olarak yapılmakla hüküm ve sonuçlarını mirasbırakanın ölümüyle doğurur. Mirastan feragat eden ..., dava konusu sözleşme ile "muhtemel mirasçı" sıfatı ile beklenen hakkı olan miras hakkından feragat etmiştir. Açıklanan bu hususlar karşısında mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmelidir. 5. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde; TMK 'nın 528. maddesinde düzenlenen mirastan feragat sözleşmesinin ancak muhtemel mirasçı sıfatına haiz kişilerle yapılabileceği, somut olayda mirastan feragat sözleşmesi yapıldığı sırada davalı ...'ın henüz evlilik akdi kurulmadığından muhtemel mirasçı sıfatına haiz olmadığı, evlilik beklentisi içerisinde olmasının ona muhtemel mirasçı sıfatını kazandırmayacağı, dolayısıyla feragat sözleşmesine hukuken bir değer verilemeyeceği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul Çoğunluğunca benimsenmemiştir. 6. Hâl böyle olunca Mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararı veren Konya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 18.06.2026 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Özel Daire ile Mahkeme arasındaki uyuşmazlık evlenmeden önce nişanlılar arasında yapılan mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olup olmadığı noktasındadır. Bu sözleşmenin geçerli olduğu ve hükmün bozulması gerektiği yönünde oluşmuş olan çoğunluk görüşüne aşağıda açıkladığım nedenlerle katılamıyorum. 1- KANUNUN AÇIK HÜKMÜNÜN ANLAMI Mirastan feragat sözleşmesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 528. maddede düzenlenmiştir. Mirasbırakan, bir mirasçısı ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapabilir (TMK 528/1). Feragat eden, mirasçılık sıfatını kaybeder (TMK 528/2). Bir karşılık sağlanarak mirastan feragat, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edenin altsoyu için de sonuç doğurur (TMK 528/3). Kanun açıkça bu sözleşmenin, mirasbırakan ile bir mirasçısı arasında yapılacağını düzenlediğinden kanunda mirasçı olarak sayılmayan bir kişinin mirastan feragat sözleşmesi yapması mümkün değildir. Bu sözleşmeyle miras hakkından feragat edebilecek kişiler Kanunda (TMK) sayılan yasal mirasçılardır. Yasal mirasçıların kimler olduğu TMK 495 ilâ 500. maddede sayılmıştır. Bu mirasçılar; alt soy (md. 495), ana ve baba (md. 496), büyük ana ve büyük baba (md. 497), baba yönünden evlilik dışında doğmuş ve soybağı, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulmuş olanlar (md. 498), sağ kalan eş (md. 499) ve evlatlık (md. 499) olup mirasçı bırakmaksızın ölen kimsenin mirası Devlete geçer (TMK 501). Kanun hükmü (TMK 528/1) mirastan feragat sözleşmesinin mirasbırakan ile mirasçı arasında yapılabileceğini açıkça düzenlediğinden aksi anlamıyla Kanunda sayılan yasal mirasçılar arasında olmayan bir kişi ile mirasbırakan arasında, mirastan feragat sözleşmesi yapılamayacağı ve yapılmışsa geçerli sayılamayacağı çok açıktır. Açık kanun hükmüne yorum yoluyla yeni bir kapsam ve sınır çizilmesinin başkaca bir yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Kanun koyucu mal rejimi sözleşmelerinin evlenmeden önce dahi yapılabilmesini kabul etmiş ancak mirastan feragat sözleşmesi için evlenmeden önce bunları mümkün kılan bir düzenleme getirmemiştir. Kanun koyucunun açıkça kabul etmediği düzenlemediği şekilde evlenmeden önce mirastan feragat sözleşmesi yapılabilmesinin hukuki dayanağı yoktur. 2- MUHTEMEL MİRASÇI KAVRAMI Çoğunluk görüşünün temel gerekçesi muhtemel mirasçı kavramı olmuştur. Öncelikle muhtemel mirasçı kavramı hukuki bir kavram değildir. Kanunda böyle bir tanımlamaya ve kavrama yer verilmemiştir. Kanunun kabul ettiği mirasçı eş, sağ kalan eş olup bu mirasçılık eşlerin sağlığında dahi muhtemel mirasçı kavramıyla tanımlanamaz. Eşlerden hangisi önce ölürse diğerinin mirasçı sayılması Kanunda doğrudan mirasçılık olarak belirtilmiş, muhtemel mirasçı kavramına yer verilmemiştir. Nişanlıların evlenmelerinin muhtemel olmasına göre muhtemel mirasçı oldukları ve bu sözleşmeyi yapabilecekleri sonucuna varılması kanunun açık düzenlemesi karşısında kabul edilebilir bir sonuç değildir. Kanun cenin için dahi muhtemel mirasçı kavramına yer vermemiş, sağ doğmak koşuluyla mirasçı olur (TMK 582/1) düzenlemesini yapmıştır. Kanun açıkça yasal mirasçıların kimler olduğunu sınırlı olarak saymış ve her bir birey yönünden bu kişiler ad ve soyadıyla belirlenebilir iken muhtemel mirasçı, aday mirasçı, muhtemel sağ kalacak eş gibi kanunda olmayan ve kendisine sonuç bağlanmayan kavramlar üzerinden Kanunun mirasçı olarak saymamak suretiyle tanımadığı bir hakkın, nişanlılara tanınabileceği ve yaptıkları sözleşmenin geçerli olabileceği düşünülemez. 3- NİŞANLILIK HÜKÜMLERİYLE DEĞERLENDİRME Nişanlılığın hükümleri TMK 118 ilâ 123. maddelerde düzenlenmiştir. Nişanlılık, evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermez (TMK 118/1). Evlenmeden kaçınma hâli için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı dava edilemez; ancak yapılan ödemeler de geri istenemez (TMK 118/2). Kanun nişanlılığın diğer hükümlerini maddi tazminat, manevi tazminat ve hediyelerin geri verilmesi olarak düzenlemiş ve koşullarını göstermiştir. Kanunun nişanlılığa bunların dışında tanıdığı bir sonuç yoktur. Evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermez düzenlemesi zaten başlıbaşına muhtemel mirasçı gerekçesini hukuki dayanaktan tümüyle yoksun hâle getirmektedir. Kanunun aradığı mirasçı kavramına evlenme ihtimali olan nişanlıların da eklenebileceği gerekçesi, yeni kişileri eklemeye de de açık bir gerekçedir. Bugün mirasçı kavramına nişanlıların eklenmesi yarın; sözlenmiş olanlar, evlenme amacıyla arkadaş olanlar gibi yeni kavramlara ve bu kavramların işaret ettiği yeni kişilere kapı aralama tehlikesi içerir. Bunun ise evlilik ve aile kurumlarına vereceği zarar göz ardı edilemez. Bunlar zaten beşik kertmesiydi ve evlenme ihtimali vardı gerekçesi ne kadar hukuka aykırı ve kabul edilemez ise bunlar zaten nişanlı ve evlenme ihtimali vardı gerekçesi de bir o kadar hukukilik taşımayacaktır. Bu durumda nişanlılar arasında muhtemel mirsçı olarak mirastan feragat sözleşmesi yapılabileceği ve geçerli olacağı sonucuna varılmasına Kanunun nişanlılık hükümleri de imkân vermiş değildir. 4- SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI Anayasada herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu (md.48/1) düzenlenmiştir. Sözleşme özgürlüğü borçlar hukukunun en temel ilkelerindendir. Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler (TBK 26/1) hükmü ile bu açıkça ortaya konulmuştur. Miras hukukunda ve aile hukukunda, borçlar hukukunda geçerli olan geniş kapsamlı sözleşme serbestisi ilkesi geçerli değildir. Borçlar Hukuku'nda taraflar kanunda hiç yer almayan, karma veya kendine özgü (atipik) sözleşmeler yapabilirken, miras hukukunda ve aile hukukunda bu özgürlük ancak kanunun tanıdığı sınırlar dahilinde geçerli olduğundan ancak kanunun izin verdiği konularda ve izin verdiği koşullarda sözleşme yapılabilecektir. Zira, miras hukuku ve aile hukuku kurallarının büyük oranda kamu düzenini ilgilendirmesi, kanunun çizdiği sınırlara uyulması zorunluluğunu da beraberinde getirir. Kanunun izin verdiği hâllerde bu sözleşmelerin yapılabilmesi sınırlı sayı ilkesi ile açıklanır. Bu ilkenin sonucu olarak Kanunda yazılı olmayan yeni bir sözleşme modeli uydurulup yapılamaz ve yapılmış olması hâlinde de geçerli kabul edilemez. Kanunda düzenlenmiş ancak gerek şekil, gerek içerik gerekse tarafları bakımından Kanununun aradığı koşulları taşımayan aile ve miras hukuku ile ilgili sözleşmeler de geçerli sayılamayacaktır. Kanunda mirastan feragat sözleşmesi düzenlenmiş ancak kimler arasında yapılabileceği gösterilmiştir. Sağ kalan eş kavramıyla bağdaşmayan ve Kanunda yasal mirasçı olarak sayılanlar arasında olmayan nişanlılar arasında mirastan feragat sözleşmesi yapılabilmesi TMK’da düzenlenmiş olmadığından, sözleşme özgürlüğü hükümlerine dayanılarak uyuşmazlığa konu sözleşmeye geçerlilik sonucu tanınması kabul edilemez. 5- ANAYASAL BİR HAKKIN ANCAK KANUNLA SINIRLANABİLMESİ Miras hakkı anayasal bir haktır. Türk Medeni Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olması yeterli görülmemiş ayrıca Anayasanın 35. maddesinde anayasal bir hak olarak yer verilmiştir. Bu hükme göre: Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir (md. 35/1). Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir (md. 35/2). Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz (md. 35/3). Anayasanın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” düzenlemesi var iken bu kez 35. maddede miras hakkı ve mülkiyet hakkı yönünden kanunla sınırlama ilkesi bir kez daha vurgulanmıştır. Kanunda (TMK) nişanlılar arasında mirastan feragat sözleşmesi yapılabileceği düzenlenmiş olmadığı hâlde, düzenlenebileceği ve geçerli olduğu kabul edilerek önceden yapılan bir sözleşmeyle miras hakkından mahrum kalınabilir olması, anayasal miras hakkının kanun hükmüne dayanılmaksızın ortadan kaldırılması sonucu meydana getireceğinden anayasa hükmüne de aykırılık oluşturacaktır. 6- DOĞMAMIŞ HAKTAN VAZGEÇMENİN GEÇERSİZLİĞİ Tekrar sözleşme özgürlüğü ve sınırlarına döndüğümüzde bu konudaki en temel sınırlama Anayasanın 12. maddesinde yer almaktadır. Bu hükme göre; herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder. Bu hükmün 4721 sayılı TMK’daki yanısması kural, 23. madde hükmüdür. Bu düzenlemede; kimsenin, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği (23/1) ayrıca özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı (23/2) hükmü yer almaktadır. Kişiliğin korunması başlıklı bu düzenleme ile hak ve özgürlüklerden tümüyle vazgeçme ya da aşırı sınırlama konusunda kişi bizzat kendisine karşı da korunmuştur. “İnsanlar zekâ, kuvvet ve maddi imkânlar bakımından birbirlerine eşit olmadıklarından, çaresizlik içinde kalan bir kimsenin kendi menfaatlerine aykırı işlemler yapması, yaşamak için büyük özverilerde bulunması pekâlâ mümkündür. Oysa hukuk düzeni bir kimsenin kişiliğini zedeleyen özverilerde bulunmasına dahi izin vermemekte ve bunlara engel olmak üzere kişiliği bizzat kendisine karşı korumayı gerekli görmektedir” (Akıntürk, Turgut, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Medeni Hukuk, 9. baskı, sf: 146- 147). Kanun mirastan feragat sözleşmesini düzenleyerek doğmamış bir haktan feragatı mümkün görmüştür. Ancak bunu sadace açıkça mirasçı sıfatıyla saydığı zümre ve kimseler bakımından mümkün görmüş ve bunlar arasında yapılabileceğini düzenlemiştir. Bu kişilere, mirasçı olarak sayılmayan zümre ve kişiler eklenmesi Kanunun imkân vermediği bir sözleşme yapılmak suretiyle anayasal miras hakkı henüz doğmamış iken bundan vazgeçilebilmiş olması sonucunu doğuracaktır. Bu ise yukarıda belirtilen temel düzenlemelere açıkça aykırıdır. 7- TOPLUMSAL İHTİYAÇ DEĞERLENDİRMESİ Eşi vefat etmiş, eşinden ayrılmış ancak yaşı ilerlemiş kimselerin evlenmelerine, miras kaygılarıyla çocuklarının rıza göstermemesi, veya bu kişilerin, eşin de mirastan pay alacak olması nedeniyle evlenmekten kaçınması vb. nedenlerle mirastan feragat sözleşmesinin evlenme öncesi yapılabilmesinin toplumsal ihtiyaç olduğu da savunulamaz. Her şeyden önce toplumsal ihtiyaçları gözetip kanunu değiştirmek veya yeni kanuni düzenlemeler yapmak kanun koyucunun yetkisi dahilinde olup toplumsal ihtiyaç var iddiasıyla bir kanun hükmü açık anlamından farklı bir biçimde yorumlanıp uygulanamaz. Kural yoktur hâkim hukuk da yaratır. Ancak kanunun olduğu, kanuni sınırlamaların bulunduğu bir yerde hâkimin hukuku olmaz, hâkim sayısınca hukuk olmaz. Hâkim yasa koyucunun getirdiği, sınırlarını çizdiği Kanun hükmünü uygulamak durumunda olup bunu değiştirme veya aranan koşulları yok sayma sonucu içeren bir yetkiyi de kendinde bulamaz. Kaldı ki bu hususlar toplumsal ihtiyaç olarak da değerlendirilemez. Kanunun ve Anayasanın tanıdığı miras hakkını henüz evlenmeden önce berteraf edebilmenin bir aracı olarak kullanılabilecek olması toplumsal bir ihtiyacın varlığına değil belki de bazı kişilerin hukuka aykırı çıkarlarına meşruluk kazandırma çabasına işaret edecektir. Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur (TMK 185/1). Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler (TMK 185/2). Evlilik ile insanlar geleceklerini birleştirirler. Bu hem maddi hem manevi bir birlikteliktir. Aile kurumunun temeli olan ve iki ayrı kişiyi gerek fiziken gerekse ruh dünyalarıyla bir araya getiren ve kendilerine ileriye dönük ödevler yükleyen, ana teması ömür boyu beraberlik ve ebedi saadet olan böylesine kutsal bir müessesenin daha henüz kurulmamış, henüz yaşanmamış iken ölümle sona ereceği dönemi kapsayan pazarlıklara ve sözleşmelere konu edilebilecek olması bu kurumun önemi ve kutsallığıyla da bağdaşmaz. Ayrıca böyle bir sonuç aile kurumunun temellerine de zarar verecektir. Zira diğer mirasçılar lehine sonuçlar doğurduğundan ileride evlilik sırasında bundan dönmek de mümkün olmayabilecek ve bu sözleşme adeta aile kurumu içine önceden sokulmuş bir fitne gibi kalmaya devam edecektir. Öte yandan güçsüzün korunması, kadının korunması Anayasanın temel ilkelerindendir. Bunu sağlamak için kanuni düzenlemeler yapılmış ve gerektikçe yapılmaya da devam edilmektedir. Kanunun açık hükmü bunu mümkün kılmaz iken evlenmeden önce bu sözleşmelerin yapılabilmesine olanak tanınması maddi olarak güçsüz durumda olanların sömürülmesine, ezilmesine yol açan sonuçlar da doğurabilecektir. Kanun hükmü bu yönde bir sıkıntı içermez iken kanun hükmüne aykırı olarak, böyle bir sıkıntıya yol açacak yorumun yapılması üstelik bir yorum ihtiyacı yok iken bu yorumun yapılması, anayasaya uygun yorum ilkesiyle de bağdaşmaz. 8- KANUN DEĞİŞİKLİĞİ OLMAKSIZIN UYGULAMA DEĞİŞİKLİĞİ Mirastan feragat sözleşmesine ilişkin TMK 528. maddenin önceki Medeni Kanundaki karşılığı 475. madde olup içerikleri benzer niteliktedir. Gerek TMK öncesi dönemde ve gerekse TMK sonrası dönemde Kanun aynı biçimde uygulanmış ve evlenme öncesi yapılan bu sözleşmeler geçerli sayılmamış iken daha yeni tarihli bazı kararlarda ise geçerli sayılmıştır. Hukuk da daima bir gelişim içinde olup zamanla içtihatların da değişmesi olağan ve mümkündür. Ancak bir Kanun değişikliği olmadığı hâlde böylesine köklü, böylesine süregelen bir içtihattan dönülmüş olmasının nedenlerinin de yeni tarihli bu kararlarda gösterilmesi gerekir. Başkaca yorum ve uygulama değişikliğini haklı kılacak bir kanun değişikliği olmadığı hâlde, yeni bir hukuki dayanak gösterilmeksizin, sadece , hukuki bir kavram olarak miras hukukumuzda yer almayan muhtemel mirasçı kavramı üzerinden içtihat değişikliğine gidilerek farklı yönde karar verilmesi hukuk güvenliği ilkesi ile de bağdaşmaz. 9- SONUÇ Yukarıda açıkladığım nedenlerle uyuşmazlığa konu mirastan feragat sözleşmesi geçersiz olup buna uygun bir gerekçe ve sonuç içeren direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, nişanlılar arasında bu sözleşmenin yapılabileceği kabul edilerek Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan Değerli Çoğunluk görüşüne katılamıyorum.