Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1042 E. 2026/2094 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/1042 KARAR NO : 2026/2094

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 16/06/2022 NUMARASI : 2020/405 Esas, 2022/472 Karar DAVA : ALACAK KARAR TARİHİ : 01/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 01/10/2026

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/405 Esas ve 2022/472 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili, dava dilekçesinde; müvekkili ...'in, davalı şirket ....'den ticari işletmesinde kullanmak üzere bir epilasyon makinesi satın aldığını, satış bedeli olan 40.000,00-TL'nin yarısını makden ödediğini, kalan 20.000,00-TL kısmı için ise 2.000,00-TL'lik 10 adet senet düzenlendiğini, bu malın tesliminin 11/10/2018, davalı şirket tarafından kurulumunun ise 14/11/2018 tarihinde gerçekleştirildiğini, müvekkilinin birden çok kez malın faturasını istemiş olmasına rağmen davalı tarafın satışa konu mala ilişkin fatura düzenlemeyi reddettiğini, hatta karşı tarafın, müvekkile sattığı mala ilişkin fatura düzenlememesi nedeniyle vergi denetimi geçirmiş ve İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 2019/900 nolu dosyası kapsamında tespit edilerek davalı tarafa ceza verildiğini, müvekkilinin ayıp nedeniyle sözleşmeden dönmüş olmasına ve satış sözleşmesine konu mal da karşı tarafın uhdesinde olmasına rağmen bedel iadesi gerçekleştirmeyen davalı şirketin İzmir 12.İcra Müdürlüğünün 2019/13271, 2019/13275 ve 2019/13276 sayılı dosyaları ile kalan dokuz adet senet için icra takibi başlattığını, bunun üzerine sözleşmeden dönme seçimlik hakkının kullanıldığına ve bedel iadesi talep edildiğine dair 24/06/2020 tarihli bildirimde bulunulduğunu, ancak karşı tarafça hiçbir ödeme yapılmadığını, bu nedenlerle tazminata ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile, müvekkilinin ayıp nedeniyle doğan seçimlik hakları kapsamında dönmüş olduğunun tespitine, İzmir 12.İcra dairesine açılan takiplere ilişkin herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine, sözleşme kapsamında ödenmiş olan 20.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işlemiş olan faizi ile birlikte iadesine, sözleşme kapsamında verilmiş bono ödemesi olan 2.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işlemiş olan faizi ile birlikte iadesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karış taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde; taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca sorumsuzluk anlaşması bulunduğunu ancak anlaşmanın geçersiz olması için satıcının ağır kusurlu olması gerektiğini, satım sözleşmesinden önce, alıcı tarafından ayıbın veya üçüncü kişinin üstün hakkının bilinmesi durumunda, satıcının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirketin cihaz satımında ve kurulumunda kasten veyahut kusurlu sayılabilecek bir davranışta bulunmadığını, cihaz tesliminden önce alıcı tarafından gerekli kontrollerin yapılarak cihazların davacıya teslim edildiğini, işbu nedenle taraflar arasındaki sorumsuzluk sözleşmesinin geçerli olup, davacı tarafından davası haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğu gibi sorumsuzluk sözleşmesinin de ihlali olduğunu, müvekkilin kastı yada kusuru olmadığını, dava konusu cihazın gizli ayıp sayılabilmesi için sözleşmeye konu malın değerinde azalış ve malın kullanılamaz hale gelmesi gerektiğini, davacı yanın müvekkil şirketin sattığı cihazı kullandığını, bununla para kazandığını ve kar dahi ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte eğer mal ayıplı olsa bile davacının bu saldan elde ettiği semerelerin de mahsubu gerektiği ve bununda hakkaniyet indirimi olarak bedelden tenziline gidilmesi gerektiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir, DELİLLER: İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün 2019/13271, 2019/13275 ve 2019/13276 E sayılı dosyalar, davaya konu satış ilişkisine dair karşı tarafın elindeki tüm evrak ve kayıtlar, Taraflar arasındaki satış sözleşmesi, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 2019/900 nolu dosyası, ödemelere ilişkin banka kayıtları, servis evrakları ve teknik servis raporları, ihtarname, tanık, bilirkişi incelemesi delil olarak değerlendirilmiştir. Davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığının tespiti için yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "...Dava konusu cihaz için 15.06.2021 tarihinde davacı ... GSM Tel No:....arandı kendisi cihazın kendisinde olmadığını beyan etti, bunun üzerine 16.7.2021 tarihinde davalı şirket .... ŞTİ. (0...) .... telefonu arandı konu ile ilgili .... isimli kişinin bilgisi olduğu tarafıma dönüş yapacakları söylendi, dönüş olmaması sebebiyle bu güne değin iki defa daha davalı şirket aranıp bilgi istendiğinde dönüş yapılmadı. Bu sebeple dava konusu cihaz temin edilip inceleme yapılamamıştır. Yüce Mahkemenizce cihaz bir şekilde temin edilirse cihaz incelenip ek rapor düzenleyebilirim ..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. Taraf vekillerinin itirazları üzerine yeniden cihaz üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "... Cihazın arka kısmında cihaza sabitlenmiş metal plakada cihazın seri nosu .... ‘dır. Bu seri nolu cihaz dava dosyası içindeki Servis Formalarında belirtilen arızalı olan ve davacı ...’in “Müşteri” olarak yazıldığı cihazdır. Cihazın elektrik kablosu elektrik prizine takıldı ve açma düğmesine basıldı, ancak cihaz bir tepki vermedi, ekran açılmadı buradan cihazın servis formlarında belirtildiği üzere “Glass Tube” arızası denilen lazer kaynağının arızalı olduğu tespiti yapıldı. Davalı yetkili servis elemanı ile yapılan görüşmede cihazın arızasının müşteri davacı ...’in davalı şirkete borcu olması sebebiyle tamir edilmediği bu sebeple cihaza elektrik verilse bile arızadan dolayı açılmadığı..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. Taraf vekillerinin itirazları üzerine yeniden cihaz üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "... Buna göre cihaz 14.11.2016 tarihinde kurulumu yapıldıktan sonra yaklaşık 6 ay sonra Nisan 2019 'da (Servis formunda gün yazılı değildir) glass tübü çatlaması şeklindeki ilk arızasını yapmış, bu arıza davalı tarafından giderilmiş, daha sonra 2.5.2019 tarihinde yani takriben 1 ay sonra tekrar glass tübü çatlaması şeklinde aynı arıza ile arızalanmıştır. Bu ikinci arıza davacının ödenmemiş senetleri öne sürülerek tamir edilmemiştir. İlk bakışta olağan bir inceleme ile anlaşılabilen ayıplar açık ayıplardır. Buna karşılık ilk bakışta görünmeyen ancak daha sonra anlaşılan ayıplar ise gizli ayıp niteliğindedir. Davacı cihazı kullanmaya başlamış ama cihaz 6 ay sonra ilk arızasını yapmış, tamir edildikten 1 ay sonra aynı arızayı tekrar vermiştir. Bu nedenle cihazdaki arızanın “gizli ayıp” niteliğinde olduğu görüşündeyim. Ayıbın anlaşılmasının basit bir inceleme ile mümkün olup olmadığı cihazdaki arıza gizli ayıp niteliğinde olduğundan basit bir inceleme ile anlaşılması mümkün gözükmemektedir. Nitekim cihaz kullanılmaya başlandıktan 6 ay sonra ilk arızasını vermiştir. Ayıp gizli ise ayıbın fark edilmesinin engelleyici bir kısım hile ile oluşturulup oluşturulmadığı, cihaz gizli ayıplıdır. Ancak davalı tarafından fark edilmesinin engelleyici bir kısım hile ile bu ayıbı oluşturması mümkün gözükmemektedir. Nitekim cihaz ilk arızasını davacı tarafından kullanılmaya başlandıktan 6 ay sonra vermiştir. Dava konusu cihazın üzerindeki ayıba yol açan sebep satıcı tarafça bilinebileceği halde satışının yapılıp yapılmadığı, Davalı satıcının işi, dava konusu ve benzer cihazların satış ve servis işleri ile ilgilidir. Arızaya yol açan “glass tüp” tabir edilen parça epilasyon cihazında sürekli devrede olan ve cihazın kullanım ömür süresi içinde kullanım yoğunluğu ile orantılı şekilde arıza vermesi mümkün olan, sarf malzemesi niteliğinde bir parça olduğundan, dava konusu cihazın üzerindeki gizli ayıba yol açan sebebin, satıcı tarafça önceden bilinemeyeceği görüşündeyim..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; 1-Dava, satış sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve ödenen satış bedelinin iadesi talepli alacak davasıdır. 2-Davacı tarafça dava dilekçesinde davalı şirketten epilasyon makinesi satın alındığı, satışın üzerinden kısa bir süre geçmesine rağmen cihazın sürekli arızalandığını, davalı tarafın gerekli onarımı sağlayamadığı, onarıma rağmen cihazın sürekli olarak arızalanmaya devam ettiğini, bu süreçte davacının satış bedelinin kalan kısmını ödemediğini, satıştan dönme hakkını kullanmak istediğini, bu isteğin davalı tarafa uygun görülmeyerek 9 adet senedin icraya konulduğunu ileri sürmüş, ödenen 22.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işletilecek faizi ile birlikte iadesini ve 9 adet senet nedeniyle borçlu olunmadığının tespitini talep etmiştir. 3-Davalı taraf cevap dilekçesinde davacının davalıyı temerrüde düşürmeksizin faiz talebinde bulunamayacağını, sözleşmede sorumsuzluk kaydı bulunması nedeniyle davalı satıcının cihazdaki ayıptan dolayı sorumluluğunun bulunmadığını, davalının cihazla ilgili herhangi bir kusurunun bulunmadığını, dava konusu cihazda herhangi bir şekilde açık veya gizli nitelikte bir ayıp bulunmadığını, gizli ayıp şartlarının sağlanmadığını, davalının hapis hakkını kullandığını, cihazın davacıya teslim edilmiş olduğunu, mahkeme tarafından diğer savunmalara itibar edilmemesi halinde davacının cihazdan elde ettiği karın mahsubunun gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. 4-Mahkememizce makine mühendisi bilirkişiye dosya tevdi edilmiş, cihaz üzerinde inceleme yaptırılmıştır. Düzenlenen bilirkişi raporuna göre cihazın inceleme tarihinde halen çalışmadığı, cihaz üzerinde glass tube arızasının bulunduğunun belirtildiği görülmüştür. 5-Taraflar arasındaki uyuşmazlık satış sözleşmesine konu cihazın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunup bulunmadığı, davacının ödemiş olduğu satış bedelinin iadesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. 6-Davalı taraf cevap dilekçesinde sözleşmenin 6. Maddesi ile ayıptan sorumsuzluk kaydının düzenlendiğini, satıcının ancak TBK 221. Maddesi kapsamında satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise ayıptan sorumluluğu kısıtlayan anlaşmanın geçersiz olabileceğini ileri sürmüştür. 7-Dosyaya sunulan satış sözleşmesinin incelenmesinde 6.maddede özetle davacı alıcının cihazı gerekli kontrolleri yaparak aldığı, TBK 219 ila 231. Maddeler arasındaki haklarından 221.madde dışındakiler yönünden feragat ettiği görülmüştür. 8-Dosya kapsamında sunulan teknik servis kayıtlarının incelenmesinde davacı tarafça sunulan teknik servis kayıtlarında Nisan 2019 tarihli 00153 nolu teknik servis raporunda cihazın glass tube isimli parçasının değiştirildiği, 21/05/2019 tarihli 00154 nolu teknik servis raporunda ise yine "cihazın glass tube çatladı. Kontrol sağlandı ve cihazın basıncıyla alakalı sorun olduğu ve basıncın ayarlanması için teknik servise çekildi. Bu süre zarfında ...'in eriye dönük cihaz ile alakalı eski bakiyeleri olduğu için cihazın tamiri yapıldıktan sonra cihazın eski ödemeleri yapıldığında teslim edilecektir." şeklinde kayıt bulunduğu, 24/06/2020 tarihli davacı ihtarnamesinde ise davacının sözleşmeden dönme iradesini karşı tarafa yönelterek daha önce yapmış olduğu ödemelerin iadesi ile başlatılan icra takibinden vazgeçilmesini talep ettiği görülmüştür. 9-Dosya kapsamının incelenmesinde sözleşmenin 6.maddesinde davacı ile davalı arasında ayıptan dolayı davalının sorumsuzluğuna dair düzenleme yapıldığı, davalının satış sözleşmesine konu cihazın ayıplarından dolayı sorumlu olmadığı değerlendirilmiştir. TBK 221. Maddesi kapsamında yapılan değerlendirmede ise, teknik servis raporunda ve bilirkişi raporunda belirtildiği üzere cihazın glass tube isimli parçasının basınç nedeniyle arızalandığı sabit olup, davalı satıcının ağır kusurlu olmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı, zira arızanın 1 kez onarılmasına rağmen belirli bir süre sonra tekrar oluştuğu, davalının arızayı 2. Kez onarmak üzere teknik servise taşıdığında davacının muaccel hale gelen cihaz taksitlerini ödememiş olması nedeniyle cihazın onarımının yapılmadığı, davalı satıcının dava konusu cihazı ağır kusurlu olarak teslim etmediği hususu bilirkişi raporu ile sabit olduğu gözetildiğinde ayıptan kaynaklanan sorumluluğu kaldıran sözleşmenin 6.maddesinin geçerli olacağı değerlendirilmiştir. 10-Ayrıntılı gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere davacının ayıplı mal satışı nedenine dayalı olarak görülmekte olan davayı açtığı ancak taraflar arasında imzalanan ve her iki tarafın da kabulünde olan sözleşmenin 6.maddesi uyarınca davalı satıcının ayıptan kaynaklanan sorumluluğunun kaldırılmış olduğu, davalının ancak malın ayıplı olarak tesliminde ağır kusurlu olması halinde sorumsuzluk sözleşmesinin geçersiz hale geleceği, elektrik-elektronik mühendisi bilirkişi tarafından makinenin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora göre davalı satıcının malın tesliminde ağır kusurlu olmadığı yönünde görüş bildirdiği, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre mahkememizce de her ne kadar cihazın ayıplı olduğu sabit ise de davalının ayıplı ürünü ağır kusurlu olarak davacıya teslim ettiği yönünde bir delil tespit edilemediği gözetildiğinde sözleşmenin 6.maddesi uyarınca davalının ayıptan dolayı sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından davacını ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacağı..." gerekçesi ile, davanın REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin 6.maddesindeki; "Alıcı cihazın zilyetliğini devralırken cihaz ile ilgili muayeneyi yaptığını, teknik ekipleri tarafından kontrol edildiğini ve bu cümleden olmak üzere işbu sözleşmenin imzalanmasını müteakip sözleşme konusu cihazın eksiksiz ve hatasız bir şekilde teslim edilmiş olduğunu ve bu bağlamda Türk Borçlar Kanunu'nun 219. ila 231. maddeleri arasında belirtilen haklarından sadece Türk Borçlar Kanunu'nun 221. maddesinde belirtilen hakları dışındakilerden feragat ettiğini gayrikabili rücu kabul, beyan ve taahhüt eder." ibaresinin yalnızca satıcının açık ayıplardan ve basit muayene ile fark edilebilecek ayıplardan ötürü doğacak olan sorumluluğu ortadan kaldırabilir nitelikte olduğunu, tarafların gizli ayıplar için bir sorumsuzluk anlaşması yapmadığını, sözleşmenin ilgili maddesinin gizli ayıplar için de yorumlanmaması gerektiğini, gizli ayıbın, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplar olduğunu, 12/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında satışı gerçekleştirilmiş epilasyon makinesinin ''Glass Tube'' arızası denilen lazer kaynağının arızalı olduğunun tespitinin yapıldığını, 22/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda ise cihazdaki arızanın gizli ayıp niteliğinde olduğunun tespit edildiğini, taraflar arasında satışı yapılan malın, kurulum tarihinden sonraki 4 ay içinde devamlı olarak arıza vermeye başladığını ve bu konuda müvekkili tarafından davalı şirkete bilgi verildiğini, davalı taraf ise garanti kapsamına girdiği aşikar olan ve olağan gözden geçirme ile tespit edilemeyeceği bariz olan bir arıza nedeniyle müvekkilinden ek ücret talep ettiğini, müvekkilince söz konusu bedelin iyiniyetle ödendiğini, akabinde cihazın 12/04/2019 tarihinde tekrar arızalandığını, servise çekilerek glass tube değişimi yapıldığını ve bu süreçte yedek cihaz bırakılmaksızın 21/04/2019 tarihinde teslim edildiğini, teslim sonrasında aynı arızanın 29/04/2019 tarihinde tekrarladığını ve davalı taraf yetkili servisince onarım yapıldıktan sonra malın geri verileceğinin bildirilmiş olmasına rağmen "ürünün tamiri yapılıp eski ödemeleri yapıldığında teslim edileceğine" ilişkin teknik servis raporu düzenlendiğini, tarafların akdettikleri sözleşmede yer alan sorumsuzluk kaydının dava konusu olay bakımından kapsayıcı niteliği bulunmadığını, cihazda bulunan arızanın gizli ayıp niteliğinde olduğunu, davacının da defalarca bu arızalar için tamire gelip gittiğini, en sonunda cihazı alıp götürdüğünü, bilirkişilerce de tespit edildiği üzere arızanın giderilmediğinin sabit olduğunu, mahkemece ayıbın sabit olduğu gerekçeli kararında tespit edilse de ''davalının ayıplı ürünü ağır kusurlu olarak davacıya teslim ettiği yönünde bir delil tespit edilemediği'' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, gizli ayıplı ürünün çalışmamasının ve aynı arızayı tekrar tekrar yapmasının müvekkili açısından davalının ağır kusurunun ispatı olduğunu, makinedeki arıza halinin bulunmasının, arızanın süreklilik arz etmesinin, bu arızanın tamirle düzeltilememesinin ağır kusur olduğunu, ağır kusura ilişkin sorumluluktan herhangi bir sözleşme ile kurtulmanın mümkün olmadığını, zira garanti koşulları ve sorumluluğun, yasa ve yönetmeliklerle belirlendiğini, cihazdaki ayıbın teslim öncesinde davalı tarafça bilinmekte olduğunu, sürecin en başından itibaren davalı tarafın kötüniyetli şekilde hareket ettiğini, dava konusu cihazın peşinatının müvekkilince 28.09.2018 tarihinde ödendiğini, cihazın Almanya'dan ithal edildiğini, gümrükte sıkıntı yaşandığı ve benzeri argümanlarla teslimatın ancak 14.11.2018 tarihinde gerçekleştirildiğini, davalı tarafça cihazın 1.000.000 atış garantili olduğu belirtilmiş olmasına karşın atış sayısı 100.000'i görmeksizin başlığındaki lambanın arızalandığını, davalı tarafın tacir olup dava konusu cihaz ve benzeri cihazları satma işi ile uğraştığını, hal böyle olunca; 1.000.000 atış garanti vermiş olduğu bir cihazın 100.000 atış yapılmaksızın arıza vermesi göz önüne alındığında, söz konusu ayıbın sürekli olarak bu tür cihazlarım alım-satımı ile uğraşan davalı tarafça bilinmediğinden bahsedilebilmesinin oldukça güç olduğunu, bilirkişi raporunun bu yönlerden eksik olduğu ve ek rapor alınması gerektiği taleplerinin dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, sorumsuzluk anlaşmasının niteliği hususunda herhangi bir tereddüde düşüldüğü takdirde, hükümlerin alıcı lehine yorumlanması gerektiğinin gerek doktrin, gerekse de yargı kararlarıyla sabit olduğunu, davalı tarafın yargılamanın başından beri dava konusu malın müvekkili davacıda bulunduğunu iddia etmesinin, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bilirkişiye defalarca geri dönüş yapılacağını bildirerek geri dönüş yapmamasının ve 02/11/2021 tarihindeki celsede cihazın yerinin bildirilmemesi halinde cihazın ayıplı olduğunun kabul edileceği yönünde ara karar kurulmasına müteakip cihazın yerini bildirmesinin, davalının açıkça kötüniyetli bir şekilde hareket ettiğini ve yargılamayı uzatma amacı güttüğünü gösterdiğini, davanın esası yönünden yeterli ve gerekli araştırmaların yapılması ve taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasının gizli ayıpları kapsar şeklinde yorumlanmaması gerektiğini, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, ticari satıma konu epilasyon cihazının TBK m. 219 ve devamına göre gizli ayıp nedeniyle sözleşmeden döndüğünden epilasyon cihazı için verilen kambiyo senetlerine dayalı olarak yapılan icra takiplerinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ve ödenen bedelin tahsili istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır. Tarafların tacir olup, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle olaya dava tarihi itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte satım sözleşmesinde malın ayıplı olması halinde özel hükümler öngörülmüştür (TTK m. 23/1, a-c). Dolayısıyla tacirler arası satım sözleşmelerine Türk Borçlar Kanunu hükümleri ile birlikte TTK m. 23/1, a-c hükmü de uygulanacaktır. Bu noktada uyuşmazlığın temelini oluşturan “ayıp ve ayıba karşı tekeffül” kavramları üzerinde durmakta yarar vardır: Satıcının ayıptan sorumluluğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 219-231. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp kavramının tanımı kanunda tam olarak bulunmamakla birlikte, ayıptan sorumluluk halleri bu maddelerde hüküm altına alınmıştır. Ayıp kavramı hakkındaki genel tanım, sözleşme gereği edimin taşıması gereken nitelik ile mevcut nitelik arasındaki fark şeklindedir. TBK. m. 219’da sözleşmeye aykırılık halinde iki ayrı durum mevcuttur. Bunların ilki, satıcının alıcıya birtakım nitelikler bildirmesi ve bu niteliklerin söz konusu şeyde bulunmamasıdır. İkincisi ise sözleşme konusu şeyden beklenen faydayı azaltan veya ortadan kaldıran durumların mevcut olmasıdır. Buna dürüstlük kuralı çerçevesinde karar verilmektedir. Alıcının beklediği faydanın dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada objektif değer baz alınır. Satıcının ayıptan sorumluluğunun doğması için aranan şartlar: a) Ortada bir ayıp bulunmalıdır Ayıp; maddi, ekonomik veya hukuki olabilir. Satılanın yırtık, bozuk, kırık, lekeli olması gibi haller maddi ayıp teşkil eder. Hukuki ayıp ise, satılanın değerini ve ondan beklenen faydaları etkileyen eksikliklerdir. Satıcının bildirimi yoksa fakat eşyanın niteliği gereği, eşyadan beklenen bir fayda varsa, dürüstlük kuralı çerçevesinde beklenen bu faydanın sağlanamaması durumunda ayıptan bahsedilebilir. b) Satılandaki ayıp önemli olmalıdır. Ayıp sonucunda, söz konusu şeyin değerinin veya elverişliliğinin önemli şekilde azalması veya tamamen ortadan kalkması gereklidir. Bu gibi durumlarda, satılan şeydeki ayıp önem kazanmış olur. Önemsiz ayıplardan dolayı satıcı sorumlu tutulamaz. c) Alıcı malın ayıplı olduğunu bilmiyor olmalıdır. Bu konu, TBK. m. 222’de düzenlenmiştir. Buna göre, “Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse olur.” Böylece alıcı, sözleşmenin kurulması esnasında ayıpları biliyorsa, bunları kabul etmiş sayılır ve satıcı ayıptan sorumlu olmaz. Ancak bunların gerçekleşebilmesi için, alıcının sözleşmeden önce, satın aldığı şeyi gözden geçirme imkânını bulabilmesi gereklidir . Burada gözden geçirmeden kasıt, olağan bir muayenedir. Alıcının satın aldığı şeyde, dikkatli özeni gösterseydi fark edebileceği ayıplardan da satıcı sorumlu değildir. Alıcının, malın ayıplı olduğunu bilmiyor olması gerekmektedir. Gizli ayıplarda, alıcının malın ayıplı olduğunu bilmesi mümkün değildir. Olağan gözden geçirme, malın alınırken kabaca gözden geçirilmesidir. İlk bakışta görülebilecek olan ayıplar mevcutsa, satıcının ayrıca bunu üstlenmesine gerek yoktur. Bu gibi durumlarda, sorumluluk aranmaz. d)Ayıptan sorumluluk sözleşme ile kaldırılmıyor olmalıdır e)Alıcı ayıbı kabul etmemiş olmalıdır f) Alıcı ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinden yararlanabilmek için kanunun kendisine yüklediği külfetleri yerine getirmiş olmalıdır Alıcıya kanunen yüklenen külfetler, satılanı gözden geçirme ve varlığı iddia edilen ayıpları satıcıya bildirme külfetleridir. Alıcı, satın aldığı malı gözden geçirmek ve herhangi bir ayıp halinde de bunu satıcıya bildirmek zorundadır . Bu zorunluluklar TBK. m. 223’te düzenlenmiştir. TBK. 223’e göre, “Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır.” Burada kesin bir süre belirlenmemiştir, ancak alıcı ayıbı en kısa sürede bildirmekle yükümlüdür. Tacirler arası ticari satımlarda, satılanın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli değilse, alıcı teslimden itibaren 8 gün, diğer hallerde ise 2 gün içinde satılanın gözden geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu hüküm 6102 Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir. TTK. m. 23/1.c’ye göre, “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanunu’nun 223’üncü .maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.” Bu durumda, TBK. m. 223 burada da uygulama alanı bulacaktır. TBK. m. 225’e göre, satıcının ağır kusurlu olması halinde ayıbın kendisine zamanında bildirilmediğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Aynı hüküm, satıcılığı meslek edinmiş kişiler için de geçerlidir. Alıcı, satılanın durumunu gecikmeksizin usulüne göre tespit ettirmekle yükümlüdür. Bunu yaptırmazsa, ileri sürdüğü ayıbın, satılanın kendisine ulaştığı zamanda var olduğunu ispat yükü alıcıya düşer. Bir sözleşmede ayıbın şartları mevcut ise ve alıcı da kendisinden beklenen külfetleri yerine getirmişse, bu durumda alıcı TBK. m. 227’de kendisine tanınan haklardan birini kullanabilir. Bu haklar; -Sözleşmeden dönme, bedelde indirim talebi, satılanın ücretsiz onarımı talebi, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesi talebi (Kaynakça: ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 8. Baskı, Ankara, 2009- YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel H, 9. Baskı, İstanbul, 2011) Sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 99. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 115. maddesi, satıcının ayıptan sorumluluğunu kaldıran anlaşmalarda da uygulanır. Bu nedenle ayıplı mal tesliminde ağır ihmali bulunan satıcı, sorumsuzluk anlaşmasından yararlanamaz (YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2007, 7. Baskı, sh 104). Bu duruma göre, satıcının sadece ayıbı hile ile gizlemiş olması durumunda değil, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu sayıldığı her durumda sorumsuzluk anlaşması geçersiz sayılır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değildir. Fakat onları meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Ankara 2010, 2. Baskı, sh. 107). Bu açıklamalar ışığında; dosyada mevcut, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun uzman bilirkişi raporuna göre davalı tarafından davacıya satılan sıfır epilasyon cihazının kullanımla sonradan ortaya çıkan ve üretimden kaynaklı gizli ayıplı olmasına, davacı tarafından cihazın arızalandığının davalı tarafa yasal süresinde bildirilmesine, yetkili servis tarafından ortaya çıkan gizli ayıp ile ilgili garanti süresi içinde tamir yapılmasına rağmen davalı tarafından satılan sıfır cihazdaki ayıpların halen devam etmesine göre, davalı satıcının sıfır olarak sattığı epilasyon cihazı ile ilgili olarak garanti süresi içinde kullanımla ortaya çıkan, üretimden kaynaklı gizli ayıplar yönünden sorumsuzluk anlaşmasından yararlanamayacağı dikkate alınarak davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu kabul edilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yukarıda yazılı yanlış gerekçe ile davanın tümden reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir. Bu itibarla, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1).a.6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, kararın kaldırma sebep ve şekline göre davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/06/2022 tarih ve 2020/405 Esas, 2022/472 Karar sayılı hükmünün HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3-Kararın kaldırılma neden ve şekline göre davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 4-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi davacıya iadesine, 5-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 7-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 01/10/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.