İlk Derece Mahkemesi 2020/306 E. 2020/506 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/306 Esas KARAR NO : 2020/506 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 15/01/2020 KARAR TARİHİ : 03/11/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili görevsiz mahkemeye verdiği dava dilekçesinde özetle; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkil ...'e olan borcundan dolayı İzmir... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosya üzerinden davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun işbu icra dosyasına haksız ve kötüniyetli bir şekilde itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, müvekkil ile davalı arasında konsinye tesellüm sözleşmesi imzalandığını, akabinde müvekkil 13.02.2019 tarihinde, ressam ... ait 4 adet tabloyu davalıya teslim etmiş; 54x80 ebatlı eser davalı tarafından satılamayınca geri alındığını, 32x34,32x4 ve 60x80 ebatlarında olan 3 adet eserin ise teslim tarihinden sonra yapılan müzayedede satıldığını, ancak satılan bu eserlerin bedellerinin müvekkile ödenmediğini, oysa müvekkil ile davalı arasında 13.02.2019 tarihinde akdedilen sözleşmeye göre satılan eserlerin bedellerinin 45 gün içerisinde müvekkile ödenmesinin gerektiğini, müvekkil ile davalı arasında akdedilen konsinye tesellüm sözleşmesinin davalı tarafça ihlal edildiği açık olup geçen süre içerisinde davalı tarafa gerek ihtaren gerekse de sözlü olarak yapılan eserlerin bedellerinin ödenmesi talebinin görmezden gelindiğini, hiçbir gerekçe göstermeden müvekkil davacının sözleşmeden kaynaklanan alacak hakkının ihlal edilmiş olup eserlerin bedellerinin ödenmemesinin müvekkil ...'in mağduriyetine sebebiyet verdiğini, bu nedenle davanın kabulü ile davalı borçlunun İzmir... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli olan davalı borçlunun, müvekkil ...'e ödemek üzere ve icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin her durumda 45 gün içinde ödeme yükümlülüğü bulunmadığı, ödeme tarihinin hesabına esas alınması gereken tarih, "tahsilat" tarihi olduğundan davacı ödeme şartlarına ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, belirttikleri madde hükmü, müzayede tarihinden itibaren 45 gün geçtikten sonra tahsilat gerçekleştiği takdirde, tahsilatın gerçekleştiği tarihi takiben 2 iş günü içerisinde ödemenin yapılacağını söylediği, zira "...Teslim Eden'e ödeme tarihini (en geç müzayede tarihinden 45 gün sonrasını ) takiben 3 ay içinde tahsilatı gerçekleşmemiş eserler için Teslim Eden'in satışı iptal etme hakkı mevcuttur." hükmü de müvekkil şirketin 45 gün içinde ödeme yükümlülüğü bulunmadığının göstergesi olduğu, iddiaların kabulü anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil şirketten sözleşmede kararlaştırılan komisyon bedelinin vergisi (KDV) mahsup edilmeksizin tablolara ilişkin bedel talep edildiği, bir an için davacının talebinin haklı olduğunun varsayılması durumunda belirtilen komisyon hakları ve asgari satış bedeli gözetilerek hesap yapılması gerektiği, haksız davanın esastan reddine, takipte haksız ve kötüniyetli olan davacının İcra ve İflas Kanunu md. 67/2 uyarınca %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE: Dava İzmir... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamı, icra inkar tazminatı talepli İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır. İzmir...Tüketici Mahkemesi'nin 27/01/2020 tarih, ... K.sayılı görevsizlik kararı ile, dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiği, İzmir ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... E.,...K. Sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği, İzmir Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosu'nca dosya mahkememize tevzi edilmiştir. Dosyadaki belgeler ve davaya konu icra takip dosyasında Davacının dava dilekçesi, vekaletnamesi ve tespit edilen mernis adresinin... Mah.... Cad. No:... Beykoz/İstanbul olduğu ancak; takip dosyasında adresinin... Mah.... Cad. No:... Merkez/İzmir olarak hatalı gösterildiği, dosya içerisinde mevcut Konsinye Tesellüm Sözleşmesi'nin 17.maddesinde doğabilecek her türlü ihtilafın çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri'nin yetkili olduğu yönünde anlaşma yapıldığı belirlenmiştir. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67.maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Ticari davalar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür. Somut olayda; davacı gerçek kişi olduğundan tacir araştırmasına gidilmiş, ilgili kurumlara müzekkereler yazılmış, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü, İstanbul Esnaf Sanatkarlar Odası, Beykoz Vergi Dairesi, Beşiktaş Vergi Dairesi'nce gelen yazı cevaplarına göre, davacının Kafe İşletmeciliği, Lokanta ve Restaurant İşletmeciliği, Gıda Alım Satım Pazarlaması, Organizasyon İşleri konusunda gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunduğu, menkul sermaye iradından kayıtlı mükellef olduğu, 2019 dönemi gelir vergisi beyannamesinden işletme hesabına göre defter tuttuğunun bildirildiği, beyan edilen ticari kazanç toplamının 52.325,98-TL olduğu, neticede bu bilgi ve belgeler doğrultusunda davanın nisbi ticari dava kapsamında düşünüldüğünde, davacının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin ve ticari işletmesinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacının tacir olmadığı, davalının tacir olmasının da tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu, görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında re'sen gözetileceği, görev dava şartı yokluğundan Usulden Reddine, karşılıklı görevsizlik kararları nedeniyle ve mahkememiz kararının yasal yollara başvurulmadan kesinleşmesi halinde oluşacak olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi amacıyla HMK'nın 21(c) maddesi atfıyla aynı Kanun'un 22. maddesi gereğince görevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 21/1-c. Maddesi gereğince İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Daire Başkanlığına gönderilmesine karar vermek gerekmiş; ancak kısa kararda yargı yeri belirlemesi için gönderme ibaresi sehven unutulmuş ise de gerekçe kısmında eksiklik giderilmiştir. (İzmir Bölge Adliye Mahkemesi E: 2017/1626-K:2017/1488, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi E: 2019/1562-K:2019/947, Yargıtay 11.HD.2016/69879) H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın HMK 114/2, 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE, 2-İş bu dosyanın İzmir...asliye Hukuk Mahkemesi'nin... K. Sayılı görevsizlik kararı ile Mahkememize gönderilmiş olduğu anlaşıldığından, Mahkememizce verilen iş bu karşı görevsizlik kararının istinaf yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi durumunda, dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 21/1-c. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 22. maddesi gereğince görevli Mahkemenin belirlenmesi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine, 3-Yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli Mahkemece dikkate alınmasına, 4-Gerekçeli kararın re'sen taraflara tebliğine, Dair, taraf vekillerinin yokluğunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345.maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar verildi. 03/11/2020

Katip ... (e-imzalıdır)

Hakim ... (e-imzalıdır)