İlk Derece Mahkemesi 2018/1394 E. 2021/68 K.

T.C.

İZMİR

4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1394

KARAR NO : 2021/68

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ: 29/11/2018

KARAR TARİHİ: 26/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; Davalı borçlu aleyhine Manisa ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile 91.070,12 TL asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere ilgili alacağın tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça yetkiye, borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulmasını talep ettiklerini, davalının itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının yetki itirazına binaen taraflarınca icra dosyasının yetkili İzmir İcra Dairelerine götürüldüğünü, İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasından davalıya yeniden ödeme emri gönderildiğini, davalı tarafça ödeme emrine borcu olmadığı yönünde yeniden itiraz yapıldığını, ancak davalı borçlunun itirazının haksız ve yersiz olduğunu itirazın iptali ve takibin devamı talebiyle huzurdaki davanın açılması zaruretinin doğduğunu, davacı müvekkili ...'ın, İzmir ... ... mağazası karşısında bulunan “...” isimli işletmesini 27.03.2015 tarihli devir sözleşmesiyle davalı tarafa 180.000,00 TL bedel karşılığında devrettiğini, devir bedeli olan 180.000,00 TL’nin ödemesinin işletme ruhsatının alındığı tarihten 3 gün sonra nakit olarak yapılacağının sözleşmede kararlaştırıldığını, işletme ruhsatının 03.06.2015 tarihinde alındığını, sözleşme tarihi olan 27.03.2015 tarihinde kapora olarak 5.000,00 TL ödendiğini, 27.03.2015 tarihi itibariyle kalan bakiye alacağın 175.000,00 TL olduğunu, davalının devir sözleşmesinden kaynaklanan borcunun; 55.929,88 TL’sini İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına, 28.000,00 TL’sini bankaya ödediğini, bu şekilde kalan bakiyenin 91.070,12 TL olduğunu, davalıya Manisa ... Noterliği aracılığıyla 23.06.2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, borç miktarının bildirildiğini ve ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak davalı tarafından ödeme yapılmadığından açılan icra takibiyle bu alacağın 07.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle ödenmesinin talep edildiğini, davalı borçlunun, böyle bir borcu olmadığını iddia ettiğini ancak bu iddianın kabulünün mümkün olmadığını, nitekim devir sözleşmesinde davalının imzasının bulunduğunu, davalının 03.06.2015 tarihinden itibaren bu işletmeyi kullandığını, müvekkilinin işletmeyi sözleşmeye uygun şekilde devrettiğini, davalının, ruhsatı teslim almış olmasına rağmen devir protokolünden doğan borcunu ödemediğini, bunun üzerine davalıya borcunu ödemesi ihtar olunmuşsa da borçlunun borcunu ödememiş olduğunu, davalı aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlunun itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının borcu olmadığı iddiasının ve itirazının asılsız olduğunu, açıklanan ve resen gözetilecek nedenlerle; davanın kabulüne,

İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında Davalı-Borçlunun takibe itirazının iptali ile takibin devamına, davalının asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle; davacının davasını kabul etmenin mümkün olmadığını, taraflar arasında işyeri devrinin yapılmış olup, KDV dahil 180.000 TL devir bedeli olarak anlaşılmış olduğunu, davalı müvekkilinin dava dilekçesinde belirtildiği üzere 55.929,88 TL İzmir ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasına ödediğini, 28.000 TL'yi de bankaya ödediğini, ayrıca dava dilekçesinde yer almayan 07.05.2015 tarihinde 65.511 TL makbuz karşılığında ödendiğini, kalan bakiye bedel olan 25.559,12 TL 'nin ise davacının fatura kesme anında ödenecek şeklinde anlaşılmış olduğunu, ancak davacı taraf fatura kesmediğinden müvekkilinin ödediği bedellerin KDV ve stopajını ödemek zorunda kalacağından bu ödemeyi yapmadığını, anlaşma yapılan bedelin KDV dahil olduğunu, KDV tutarının 27.453 TL olduğunu müvekkilinin fazla ödeme dahi yaptığını, öte yandan temerrüde düşmeyen müvekkili için takipte işlemiş faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle ; davanın reddiyle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, davacının takip yapmakta açık bir şekilde kötüniyetli ve mükerrer tahsil yapmak isteğinde olduğu açık olduğundan %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

CEVABA CEVAP: Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevaba cevap dilekçesi ile özetle; davalı tarafın cevap dilekçesindeki hususların gerçeği yansıtmadığını, davalı tarafın cevap dilekçesinin ekinde sunduğu 07.05.2015 tarihli 65.511,00 TL ödeme yapıldığına dair belgeyi kabul etmediklerini, müvekkiline bu şekilde bir ödeme yapılmadığını, kaldı ki protokolde ruhsat alındıktan 3 gün sonra ödeme yapılacağı yazmaktayken ruhsatın alındığı tarihten daha önce (07.05.2015 tarihinde) ödeme yapıldığının iddia edildiğini, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu sebeple 65.511,00 TL’nin müvekkiline ödendiğine dair sunulan bu belgeyi delil olarak kabul etmediklerini, müvekkiline davacının sunduğu belgeyi baskı ve tehdit altında imzalatılmış ve irade bozukluğu doğduğunu, aralarında akdedilen sözleşmenin zamanında yerine getirilemeyeceğinin bilincinde olan davalının, tehdit etmek suretiyle üzerindeki asli edim yükümlülüğünden kurtulmaya çabaladığını, bu çerçevede müvekkilinin sözleşme ile bağlı bulunmadığını, müvekkilinin, davalı taraftan takip miktarı kadar alacaklı olduğunu, davalının ve müvekkilinin defterleri incelendiğinde de bu durumun ortaya çıkacağını, bu sebeple davalının ve ...Şti.’nin ticari defterlerinin incelenmesini talep ettiklerini, davalının 65.511,00 TL’yi ödedikten sonra kalan bakiye 25.559,12 TL’yi de anlaşma yapılan bedel KDV dahil olduğundan KDV tutarıyla birlikte 27.453,00 TL ödediğini hatta fazla ödeme yaptığını iddia ettiğini, davalının bu iddialarını da kabul etmediklerini, davacı müvekkiline bu şekilde hiçbir ödeme yapmadığını, ihtarnamenin 30.06.2017 tarihinde davalı tarafından tebliğ alınmış olduğunu bu tarihte davalının temerrüde düşürüldüğünü, talep ettikleri alacağın likit olduğunun davalıya keşide ettikleri ihtarla da ispatlandığını, ayrıca taraflarınca haricen öğrenildiği üzere işyerinin ...Şti. adına kayıtlı olup isminin "..." olarak değiştiğini, işyerinin ruhsatı sorgulanırken bu hususlara dikkat edilmesi gerektiğini, bu ihtimal dahilinde davalının vergi kayıtlarının incelenmesini ve ... ... şubesinin ruhsat kayıtlarının incelenmesini talep ettiklerini, İzmir Ticaret Sicilinden yapılan sorgulamada ...Şti. temsilcisinin ... olduğunun görüldüğünü, bahsi geçen şirket ve şahıs hakkında sorgulama yapıldığında ruhsat kayıtlarına ulaşılacağını, açıklanan nedenlerle, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı haksız ve hukuka aykırı itirazın iptaline ve davalının asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İKİNCİ CEVAP : Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği ikinci cevap dilekçesi ile özetle; Davacı tarafın 65.511 TL ödemeyi içeren makbuzun geçersiz olduğunu, tehdit altında bu belgeyi imzaladığını iddia ettiğini, oysa davacının 07.05.2015 tarihinde bu ödemeyi almış ve protokolü şahitler huzurunda imzalamış olduğunu, o tarihten bu yana yaklaşık 4 yıl geçtiğini, dolayısıyla davacının tehdit altında bu belgeyi imzaladığı savunmasının hayatın olağan akışına ve Medeni Kanun 2 ve 3. maddelerinde düzenlenen dürüstlük ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, zira dava dilekçesinde ve keşide edilen ihtarnamede bile tehditten ve makbuzun geçersizliğinden bahsedilmediğini, takip dosyasında görüleceği üzere 07.06.2015 tarihinden itibaren faiz işletilmiş olduğunu, davacının da kabul ettiği ve sunduğu üzere müvekkiline karşı ihtarnamenin 23.06.2017 tarihinde keşide edildiğini, faiz işletilirken de ihtarnamenin tebliğ tarihi değil, 07.06.2015 tarihinin baz alındığını, davanın itirazın iptali olduğunu, davada taraf olanın da ... olduğunu, davacının, davadışı ...Şti'nin vergi kayıtları, ticari defterleri vs. delil göstermesinin hiç bir hükmünün bulunmadığını, davanın bu şirketle uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığını, bir işletmenin 180.000 TL bedelle devir edildiğinin zaten taraflarca tartışmasız olduğunu, bu bedelin 5000 TL kaparo olarak, 55.929,88 TL İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... E. dosyasına, 28.000 TL'sinin de bankaya ödendiği noktasında uyuşmazlık olmadığını, dolayısıyla davanın başka bir 3.şahısla ilgisinin bulunmadığını, Davacı tarafın dava dilekçesinde olmayan pek çok delili 2.nci cevap dilekçesinin deliller bölümüne ekleyerek davayı uzatmaya çalıştığını, öte yandan davacının, dava konusu işletmeyi müvekkiline devrettiğini, ancak işletmenin bulunduğu taşınmazın sahibinin aleyhine tahliye davası açtığını ve taşınmazın tahliyesine karar verildiği gerçeğini gizlemiş olduğunu, müvekkilinin taşınmaz sahibi ile zor şartlarda yeniden anlaşmak zorunda kaldığını, esasen işletmenin devri sırasında tahliye kararını bilen davacının, hile ile bu sözleşmeyi yaptırarak bu bedelleri müvekkiline ödetmişse de, müvekkilinin, davacının borca batık olduğunu öğrendiğinden davayı kazansa da parasını geri alamayacağını bildiğinden bu yönde bir dava açmayı gereksiz bulduğunu, bu nedenlerle; davanın reddiyle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, davacının takip yapmakta açık bir şekilde kötüniyetli ve mükerrer tahsil yapmak isteğinde olduğu açık olduğundan %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE:

Esnaf tacir araştırması : Gerçek kişi olan taraflar hakkında İzmir Ticaret sicil Müdürlüğü, Vergi Dairesi ve Esnaf Sanatkarlar Odasına yazılan yazılara verilen cevaplarda; davalının esnaf ve tacir kaydının bulunmadığı, herhangi bir vergi mükellefiyet kaydına rastlanmadığı, davacının tacir kaydının bulunmadığı, İşletme Hesabı Esanına göre defter tuttuğu, devredilen işletme nedeniyle en son gayrisafi milli hasılasının 69.354,77 TL olduğu tespit edilmiştir.

Dava, kafe işletmesinin devri sözleşmesinden kaynaklanan devir bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari ava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre; 1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamından, davacının ... ünvanlı işyerinin maliki ve işleticisi olduğu, bu işyerinin davalıya devredildiğini, takibe konu bakiye devir bedeli alacağının ödenmediğini iddia ederek itirazın iptalini talep ettiği, tarafların her ikisinin de gerçek kişi olduğu, davacının gerçek usulde işletme esasına göre defter tuttuğu, devredilen kafenin işletilmesi nedeniyle en son 2014 yılında verdiği vergi beyannemesindeki gayrisafi hasıla miktarı dikkate alındığında bilanço esasına göre defter tutma hadlerinin altında kaldığından esnaf olduğu, davalının ise tacir ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığı, bu halde tarafların tacir sıfatını haiz olmadığı, tarafların tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği, Yargıtay 20. HD:'nin 2015/10410 esas, 2015/1025 kara sayılı, 03/11/2015 tarihli, 2015/15241 esas, 2016/788 karar sayılı, 25/01/2016 tarihli yargı yeri belirleme kararlarının, Yargıtay 19. HD'nin 2015/15811 esas, 2016/5002 karar sayılı, 21/03/2016 tarihli kararının da aynı yönde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla, HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden REDDİNE,

2- Kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde, kanun yoluna başvurulursa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde gönderme talebinde bulunulduğu takdirde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-HMK.nun 331/2.maddesi uyarınca harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,

ilişkin, davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı. 26/01/2021

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı