İlk Derece Mahkemesi 2017/1337 E. 2018/930 K.

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/1337 Esas

KARAR NO : 2018/930

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 23/11/2017

KARAR TARİHİ : 31/10/2018

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ile müvekkili şirket arasında uzun yıllardır devam eden ticari ilişki bulunduğunu, davalının farklı tarihlerde müvekkilinden mal satın aldığını, malların ve faturaların eksiksiz olarak davalıya teslim edildiğini, ancak davalı tarafından satın alınan malların fatura bedellerinin ödenmediğini, davalının takip tarihi itibariyle müvekkili şirkete cari hesaptan kaynaklanan 5.279,13TL borcunun bulunduğunu, İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe borçlunun itiraz ettiğini, belirtilen nedenlerle haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında ticari ilişkiden kaynaklanan mal alışverişleri olmuş ise de müvekkili tarafından satın alınan malların bedellerinin davacı tarafa ödendiğini, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, malların bedellerinin senet ile ödendiğini, bakiye borç kalmadığını, davacının mükerrer tahsilat amaçlı olarak icra takibi başlattığını, haksız davanın reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE :

Dava, itirazın İİK 67. madde gereğince iptali ile takibin devamı istemine ilişkindir.

Memenen Ticaret Sicil Müdürlüğünden davalının tacir sıfatıyla kayıtlı olup olmadığı, Memenen Vergi Dairesinden davalının ne tür bir deftere tabi olduğu, bilanço ve vergi matrahı olup olmadığı ile Menemen Esnaf ve Sanatkarlar odasından davalının tacir sıfatıyla ile kayıtlı olup olmadığı sorulmuştur.

İzmir Ticaret Odasının yazısında, davalınan oda ve sicil kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

Menemen Vergi Dairesi Müdürlüğünün17/05/2018 tarihli yazılarında, davalının gelir vergisi mükellefi olduğu, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, gelir/gayrisafi hasılatının 47.921,14 TL olduğu yönünde bilgi verilmiştir.

Menemen Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 23/05/2018 tarihli yazısında oda kaydının devam ettiğini bildirmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır.

Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır.

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır."

Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2)

Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Bu değerlendirmeler sonucunda somut olaya bakıldığında; davacının tacir olmayıp esnaf olduğu, gelir/gayrisafi hasılatının 47.921,14 TL olduğu, ancak bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için salt bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması yetmeyip, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda davalının taraf tacir olmayıp, sadece davacı tarafın tacir olması, uyuşmazlığı ticari bir iş saysa dahi, ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/10/2016 tarih, 2016/10789 Esas ve 2016/8226 Karar)

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c , 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK"nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Ayrıntıları yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davalı aleyhine açılan davada; "görev " dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c , 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine,

Kararın kesinleşmesi ve HMK"nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine,

HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine,

Dair karar, HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilerek taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 31/10/2018

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı