Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1103 E. 2026/2185 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/1103 KARAR NO : 2026/2185

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 21/03/2023 NUMARASI : 2017/413 Esas 2023/202 Karar DAVA : İTİRAZIN İPTALİ KARAR TARİHİ : 08/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ: 08/10/2026

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/413 Esas ve 2023/202 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile ... Tank ve Aratank ürünlerinin satışı ve teslimi konusunda anlaşıldığını, söz konusu anlaşma uyarınca taraflar, ürünlerin toplam 59.712,00-Euro bedel karşılığında davalıya satışı ve İzmir'de davalıya teslim edilmesi hususunda anlaşıldığını, 21/07/2015 tarihinde söz konusu malları İzmir'de ...'ya teslim ettiklerini ve iki ürünede ayrı ayrı sevk irsaliyesi kesilerek ... ve ... plakalı araçlara yüklendiğini, teslimi takiben ise 22/07/2015 tarihli 1390 seri numaralı fatura düzenlenerek 27/07/2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, söz konusu faturaları tebliğ alan ...'nun süresi içinde herhangi bir ödeme yapmadığı gibi bir itirazda da bulunmadığını ve 2015 yılının yedinci ayından beri alacağını alamadığını sonucunda ise İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3782 esas dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlandığını ve davalının 28/03/2017 tarihinde takibe itiraz ettiğini, davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına ve davalının haksız itirazı sonucu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına çarptırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça İzmir 27. İcra Müdürlüğünün 2017/3782 Esas sayılı dosyası üzerinden şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, tarafça takibe ve borca tüm ferilerine süresinde itiraz edildiğini, davacı şirket ile aralarında 02/07/2014 tarihli sözleşme ile ... Tank ve Aratank isimli tankların davacı şirketten alımının yapıldığını, müvekkil şirketin ... Kasabasındaki Fabrikası için bulanık meyve suyu ve berrak meyve suyu için bir adet işleme hattı, beyaz ve kırmızı üzüm için üzüm suyu konsantresi işleme hattı ve kuru üzüm giriş kapasiteli pekmez işleme hattını tedariki için davacı şirketin Türkiye Temsilciliğini yaptığı ... .- ... firması ve davacı şirket ile 16/06/2014 tarihli ticari sözleşme imzalandığını ve şirketin sözleşme bedelinin tamamını ödediğini, her ne kadar makinaların getirilip tesis kurulmuş ise de tesis çalışır duruma getirilmemiş, ekipmanların en geç 01/02/2015 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış ise de bu yükümlülüğünün de yerine getirilmediği gibi çalışanlarının da şantiyeden geri çekildiğini ve müvekkil şirketin bu şekilde mağdur edildiğini, sonucunda 83.000 Euro tutarında sadece işin başka bir firmaya yaptırılmasından kaynaklı zarar oluştuğunu ve işin devreye alınamaması üretimin gerçekleşememesi nedeni ile meydana gelen zararları ise bu miktarların kat be kat üzerinde olması nedeniyle Bozkır Asliye Hukuk mahkemesi'nin 2016/2 D.İŞ sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yaptırıldığını, söz konusu tespitte alınan bilirkişi raporunda sözleşme konusu tesiste bütün ünitelerin elektrik ve elektronik devrelerdeki eksiklikler nedeniyle çalıştırılamadığı, sonuç olarak tesisin çalışır durumda olmadığının tespit edildiğini, tesisin devreye alınamaması sebebiyle eksik kalan işlerin ... A.Ş'ye yaptırıldığını, iş bu açıklanan nedenlerle dava konusu icra takibinin haksız ve hukuki mesnetten yoksun olup, davacı tarafça buna rağmen haklı itirazımızın iptali için haksız ve kötüniyetli olarak açılan davada davanın reddi ile birlikte davacı şirket aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini ve davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir. KANITLAR: ** 15/04/2019 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; Dosya kapsamı incelenerek, davacıya ait hesap kayıtları ve ticari defterler, tarafların iddia ve savunmaları, dosyada mübrez belgeler üzerine araştırma, inceleme, hesaplama ve değerlendirmeler yapılmış ve yukarıda arz olunan tespit ve incelemeler neticesinde etraflıca açıklandığı üzere; 1.Davacı tarafın 2015 yılı yasal defterinin 6762 sayılı (mülga) TTK’nın m. 66.,69.,70.,82. gereği ticarî defterlerin ispat kuvveti bakımından açılış tasdikine ve kapanış tasdikine sahip olduğu, bu yönüyle sahibi lehine delil sayılması gerektiğine dair nihaî takdir Mahkemeye ait olduğu, Davacı tarafın 2018 yılı yasal defterinin 6762 sayılı (mülga) TTK’nın m. 66.,69.,70.,82. gereği ticarî defterlerin ispat kuvveti bakımından açılış tasdikine sahip olduğu, kapanış tasdiki yasal süresinin 30.06.2019 olması sebebiyle henüz kapanış tasdikine sahip olmadığı, durumun usulüne uygun olduğu, bu yönüyle sahibi lehine delil sayılması gerektiğine dair nihaî takdir yetkisinin Mahkemeye ait olduğu, davacı şirketin davalı şirkete 24.03.2017 takip tarihinde , asıl alacak bakiyesi olan 176.896,80 TL asıl alacak için İzmir 27.İcra Müdürlüğü 2017/3782 E sayı ile ödeme emri gönderdiği, 7 gün içinde ödeme talep ettiği, takip dayanağının 22.07.2015 tarihli 176.896,80 TL tutarında fatura gereği alacak olarak gösterildiği, ödeme emrinin davalıya 27.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının takibe 28.03.2017 tarihinde itiraz ettiği, takibin durduğu takipten sonra davalı tarafından 2018 yılı faturalarına mahsuben ödeme yapıldığının anlaşıldığı, İcra takip tarihinden önce ETTK 92.madde/YTTK 94.madde gereği mevcut bakiye için taraflar arasında imzalı kaşeli bir cari hesap mutabakatı olmadığı, İki tarafında tacir sayıldığı ve aralarında fiili bir cari hesap ilişkisi bulunduğu; ETTK 92.madde/YTTK 94.madde yerine getirilmediğinden, davacının davalıyı takip tarihinden önce temerrüde düşürmediği, dava ve takip konusu cari hesap muavin kayıtlarındaki işlemlerin (Fatura, ödeme vb.), davacı yasal defter kayıtlarına genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine ve VUK usulüne uygun olarak kaydedildiği, davacı taraf ticari defterleri üzerinden bakıldığında, davacı tarafından icra takibine konu edilen alacağın doğduğu, takip tarihi itibariyle, Davacı şirketin Davalı şirketten TABLO 1'de görüldüğü üzere 22.07.2015 tarihli 1390 no.lu 176.896,80 TL’lik faturadan kaynaklı 176.896,80 TL asıl alacağı olduğu, (Davalının borçlu görüldüğü), güncel tarih cari hesap alacağının 192.456,99 TL, takip talebinin 176.896,80 TL olduğu, Vergi dairesine verilen onaylı BA-BS formları açısından yapılan incelemede, Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği (Sıra No: 396) gereği aylık dönemlere ilişkin mal ve/veya hizmet alışları ile mal ve/veya hizmet satışlarına uygulanacak had 5.000 TL olarak belirlenmiş olduğu, takip ve dava konusu faturaların hadler dahilinde davacı BA-BS formlarına dahil edildiğinin görüldüğü, ** 30/05/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Dosyaya konu olan olayın başlangıcı, ... içinde bulunan ...A.Ş. adına meyve suyu ve üzüm sirkesi üretiminin yapılacağı bir fabrikanın kurulması ile başlamaktadır. Dosyadaki bilgilere göre, bu fabrikanın işletmeciliğini muhtemel sahibi .... A.Ş.'nin yapacağı anlaşılmaktadır. Bu işe uygun olarak bir teknik şartname ve sözleşme hazırlanmıştır. Orijinal sözleşme metninde sözleşme tarihi 26.06.2014 olmasına rağmen Türkçe lercümesinde bu tarih 16.06.2014 olarak yazılmış ve tüm dosya içeriğinde 16.06.2014 olarak anılmıştır. Teknik heyetimiz İngilizce metnide kontrol ederek aşağıdaki raporu oluşturmuştur.Sözü edilen fabrika birçok üretim hatlarını ve farklı proseslerin olduğu bir gıda fabrikasıdır. Bu tür fabrikalarda proseslerin devamlılığı bir öncesindeki ptosesin doğru şekilde bitmesine dayanır. Bu nedenle her çalışma PLC dediğimiz hassas kontrolörle kontrol edilir. Sözleşmenin konusunda 3 farklı üretim hattının kurulacağı tasarlanmıştır. Sözleşmenin teknik şartnamesi dosyada olmadığından incelemesi yapılamamıştır. Ancak, edinilen tecrübeye göre bu proseslerin yukarıda açıklandığı gibi farklı kısım ve cihazların bir araya getirilmesinden oluşması gerektiği anlaşılmaktadır. Sözü edilen cihazlar dava dışı .... firmasından satın alınacaktır. .... firması sözleşmenin satıcı olup Tedarikin Kapsamı başlığı altında; satıcının bulanık elma suyu ve berrak elma suyu, kırmızı ve beyaz üzüm suyu konsantresi için montaj ve çalıştırma dahil 1 adet işletme hattı tedarik etmekten sorumlu olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, sözleşme konusu ve tedarik kapsamı birbiriyle uyumlu olup .... firmasının cihazları Ex W koşulunda kara taşımacılığında kullanılan tırlara uygun şekilde yüklenen kargoların tüm masraf ve risklerinin ...'ya ait olacak şekilde Konya'ya getirileceği kararlaştırılmıştır. Söz konusu cihazlar çok sayıda olup partiler halinde Konya'ya getirildiği açıktır. Dosyadaki bilgilerde taşımacılık sırasında cihazlarda herhangi bir hasar olup olmadığı hakkında bir tutanak olmadığı görülmüştür. Bu durumda cihazların fabrika alanına sağlam getirildiği kabul edilmiştir. Sözleşme bedeli 4.150.000 Euro'dur. Bu bedel satıcının çok sayıda cihazı Konya'ya sevk edeceği anlamına gelmektedir. Sözleşme anahtar teslimi proje olup, bu bedele .... firmasının kurulum ve montaj için Konya'ya göndereceği ekiplerin tüm masrafları da dahildir. Sözleşmeye göre en son parti cihazların 01.02.2015 tarihinde Almanya'da tırlara yüklenmesi kararlaştırılmıştır. Satıcı söz konusu cihazların her biri için ...'ya ön montaj el kitapçığı, bakım talimatları, sistem başlatma talimatları, kullanma kılavuzlarını teslim edecektir. Sözleşmenin Garantiler başlığı altında satıcı ...'un sözleşme bedelinin ”410'u kadar olan 415.000 Euro bedeli teminat mektubu olarak vereceği ve geçerlilik süresinin en son makinenin çalıştırılmasından sonra 1 yıl olacağı kararlaştırılmıştır. Dosyadaki bilgilerde anılan teminat mektubunun akıbetinin ne olduğu bilinmemektedir. Sözleşmenin İptal sebebi başlığı altında yazılı olan sözleşme fesih hükümlerinin alıcı ... tarafından uygulanmadığı dolayısıyla sözleşmenin fesh edilmediği anlaşılmıştır. Sözleşmenin Ekipmanların Kalitesi ve Garanti Yükümlülükleri başlığı altında belirtilmiş olan ekipman bozulması, cihazların arızalı gelmesi gibi hususların meydana geldiğini gösterir bir tutanağın düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Sözleşme tarihi olan 26.06.2014 tarihi ile dosyaya konu 1 adet .... Tank ve Aratank'ın İzmir'e sağlam bir şekilde geldiği 21.07.2015 tarihi arasında yaklaşık 1 sene içinde fabrikanın kurulumu yapılmış olup bu süre içinde fabrikayı devir alacak teknik ekip ve fabrika sorumluları tarafından herhangi bir aksaklığın ve/veya arızanın rapor edilmediği görülmüştür. Sözleşmeye göre böyle bir arızanın ortaya çıkması durumunda alıcının bu durumu rapor etmesinden 20 takvim günü içerisinde satıcının ortaya çıkan arızayı gidermesi gerekmektedir. Sözleşmenin diğer şartlar başlığı altında dosyanın davacısı olan .... firmasının bu sözleşmenin garantörü olduğu sözleşmenin tüm maddelerinin ....lik firmasını bağladığı görülmüştür. O halde, ... .firması ....firması'nın Türkiye temsilcisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda 26.06.2014 - 21.07.2015 tarihleri arasında fabrikada olan her aksaklığın ....lik tarafından bilindiği ve çözüm üretildiği anlaşılmaktadır. ... firmasının talebiyle Konya Bozkır Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/2 D.İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda .... bilirkişi fabrika elektrik iç tesisatının yönetmeliklere uygun olarak hazırlandığı hassas cihazların düzgün çalışmasını sağlayacak topraklamanın yapıldığı belirtilmiştir.. Makine mühendisi bilirkişi ise Evaparatör ünitesi, ultra filtre ünitesi, Cleaning in place (CIP) olarak bilinen yıkama hattı, pastörizör safhası ve pres hattı gibi farklı üretim hatlarına ait Ple cihazlarının kurulumlarının henüz yapılmadığı, yapılanların ise hatalı çalıştığı tespitleri yapılmıştır. Teknik olarak, sözü edilen hatlar içinde birçok cihaz ve herbirinin kontrolünün Plc Tarafından yapılan sistemlerdir. Bu sistemlerde ana makine parçalarının birbirine bağlantıları yapıldıktan sonra Plc sistemlerinin bağlantıları yapılır. Plc içindeki mikrokontrolör içeren kartlar ise herhangi bir fiziksel darbeye ya da statik elektriğin sebebiyet verebileceği hasardan korunması için en son montajı yapıldıktan sonra sişteme elektrik verilerek kısım kısım denemelere başlanır. Söz konusu sistemler doğası gereği ilk kurulumlarında istenilen şekilde çalışamazlar bu nedenle sistemlerin ayarlarının yapılması ve sonrasında devreye alınması gerekir, Dosyadaki bilgilere ve sözleşmeye göre bu işlemler anahtar teslim koşulunun içinde olup satıcı .... firmasının görevlendirdiği firmalar tarafından ... firmasının gözetiminde yapılmalıdır. Dosyaya konu olan icra dosyasındaki asıl alacak bedeli üzüm sirkesi üretim hattına konulacak olan muhtemelen en son parti olan 1 adet ... Tank ve Aratank'a karşılık olan59.712,00 Evro karşılığı 176.896,80 TL. olduğu anlaşılmaktadır. Bu bedelin sözleşme bedeli ile oranlandığında küçük bir kısmı olduğu görülmektedir. Davalı ...'nun cihazları almasına rağmen bu bedeli ödememesinin nedeninin son alınan cihazlar dahil olmak üzere fabrikada henüz üretim yapılamaması, fabrikanın anahtar teslim çalışır hale getirilmemesi olduğunu iddia etmesidir. Dosyadaki bilgilerde ... Mühendislik firmasının fabrikanın neden sözleşmeye uygun olarak çalışır hale getirilmediği hakkında bir teknik yazısının olmadığı görülmüştür. Davalı ... firmasının fabrikanın devreye alınması için dava dışı ... firmasından aldığı Fiyat Teklifi incelendiğinde, yapılacak işlerin itirazın iptali faturasındaki cihazların üretime alınmasıyla birlikte tüm üretim hatlarının yeniden elden geçirilerek eksik olan Plc kart ve sensörlerinin takılmasını ve fabrikanın üretime başlamasını kapsadığı görülmüştür. Neticede, fabrikanın davacı ... ve dava dışı .... firması tarafından sözleşme şartlarına uygun olarak sözleşme süresi içinde çalışır halde teslim edilmediği kanaatine varılmıştır. Dosyanın Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku kapsamında yapılan yeniden değerlendirmesinde de 29.03.2021 tarihli Kök Bilirkişi Raporunda da belirtildiği gibi itirazın iptali dosyasının açılmasına sebep olan 02.07.2014 tarih, S.4/1-2995 no'lu sipariş ile davalı tarafından satın alınan ve Kök raporda detayı verilen iki adet tankın bedelinin davalı tarafından ödenip ödenmeyeceğinin MÖHUK m.24 kapsamında Türk hukukuna göre çözümlenmesi gerektiği, sözleşmede ise “Tahkim” maddesinin bulunduğu, tahkim maddesine göre Sözleşme süresi içinde ortaya çıkabilecek herhangi bir problemin dostane biçimde çözüleceği, çözülemez ise Paris Uluslar Arası Ticaret Odasının Tahkim Kurallarına göre 3 hakemin görevlendirilerek çözüleceği, çözüm yerinin İsviçre Zürich olacağı ve geçerli kanunların uygulanacağı belirtilmiştir. Tahkim yoluna başvurulmaması ihtimalinde olayda yabancılık unsuru bulunan bir ticari sözleşme söz konusu olduğundan MÖHUK m. 1 kapsamında Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması-Viyana Sözleşmesi (CISG) hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği, takas-mahsup defininde Türk Hukukundaki hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Raporun teknik kısmında varılan görüşe göre fabrikanın davacı ....ve dava dışı ... firması tarafından sözleşme şartlarına uygun olarak sözleşme süresi içinde çalışır halde davalıya teslim edilmediği kanaatine varıldığı , belirtilmiştir. ** Davacının 11/10/2019 tarihinde ıslah dilekçesi sunduğu görüldü. ** İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesine bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere talimat yazılmıştır. ** Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesine bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere talimat yazılmıştır. ** Bozkır Asliye Hukuk Mahkemesine bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere talimat yazılmıştır. ** Turgutlu Asliye Hukuk Mahkemesine tanık dinlenmek üzere talimat yazılmıştır. GEREKÇE : Dava; Alım satım ilişkisi kapsamında ticari satımdan kaynaklanan faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Öncelikle taraflar arasında hukuki ilişki olup olmadığı, varsa hukuki ilişkinin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeble de davacı ve davalının ileri sürmüş olduğu iddialar, vakıalar ve bunları ispat edip etmedikleri ve ispat yükünün kimde olduğu hususuna değinmekte yarar vardır. HMK 190. maddesi ""İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. " hükmü mevcuttur. İleri sürülen bir önermenin doğruluğu hususunda kanaat oluşturmak için bir nedenselliğin ortaya konulması olarak tanımlanabilen ispat, yargılama hukuku açısından dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. İspatın konusu olan vakıalar, hukuk açısından doğrudan önem taşıyan veya dolaylı olarak önem taşıyan vakıalar olarak ayrılabilir. Hukuk açısından doğrudan önem taşıyan olaylar; hukuken hakların ve hukuksal ilişkilerin doğumu, değişmesi, işlemez duruma gelmesi, doğumunun engellenmesi veya doğduktan sonra düşmesine yol açan olaylardır. Hukuk açısından dolayısıyla önem taşıyan ve “emareler (belirtiler) ” olarak da tanımlanan olaylar ise; hak ve hukuksal ilişkilerde yukarıda belirtilen durumların meydana gelmiş olduğu, kendilerinden olağan yaşam deneyimleri kuralları uyarınca anlaşılabilen, bir başka deyişle bir eylemsel karine bağının kurulmasına olanak veren olaylardır. Emareler, ancak hâkimin delilleri serbestçe değerlendirme (takdir) serbestisinin bulunduğu (HMK madde 198), bu serbestinin özel kurallar ile sınırlanmamış olduğu (HMK madde 200 ve 201 gibi) durumlarda ispat konusu olabilir.( Bilge Umar; (1980), İspat Yükü, (2. Baskı), Büyükçekmece, Kazancı Matbaacılık Sanayi. sf. 19.) İspatın, doğrudan delil göstererek ispat ve dolaylı ispat olarak ayrıma tabi tutulup, dolaylı ispatın emareler ile ispat olarak değerlendirildiği, bu kapsamda emareyi bir delil vasıtası olarak değil, ispata yardımcı, kanuni maddi unsura uymayan yabancı vakıalar olarak nitelendirildiği de görülmektedir.( M. Kamil Yıldırım; (1990), Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul, Kazancı Kitap Ticaret. sf. 120, 121.) İspat yükü belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani olayın ispatsız kalması yüzünden hâkimin aleyhte bir kararıyla karşılaşma tehlikesidir. Bu tanımda asıl davayı kaybetmek tehlikesinden değil, hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşma tehlikesinden bahsedilmesi dikkate değerdir. Zira yalnızca davanın asıl konusu bakımından değil, aynı zamanda bir ön sorun veya bir ara sorun hakkında da iki tarafın birbirine zıt olarak ileri sürdükleri olayların hiçbirinin ispat edilememesi olasılığı vardır. Bu durunda hâkimin yapacağı iş söz konusu sorun bakımından ispat yükünü taşıyan tarafın, o sorunda ileri sürdüğü istemi reddetmek olacaktır.(Umar; İspat Yükü, sf. 3) İspat yükü taraflar için bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Bilâkis kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; meselâ, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir.(Kuru; Arslan; Yılmaz; sf. 370.) Davacı şirketin dava dilekçesinde; davalı ile ... Tank ve Aratank ürünlerinin satışı ve teslimi konusunda anlaşıldığını, söz konusu anlaşma uyarınca taraflar, ürünlerin toplam 59.712,00-Euro bedel karşılığında davalıya satışı ve İzmir'de davalıya teslim edilmesi hususunda anlaşıldığını, 21/07/2015 tarihinde söz konusu malları İzmir'de ...'ya teslim ettiklerini ve iki ürünede ayrı ayrı sevk irsaliyesi kesilerek ... ve ... plakalı araçlara yüklendiğini, teslimi takiben ise 22/07/2015 tarihli 1390 seri numaralı fatura düzenlenerek 27/07/2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini beyan ettiği, davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile aralarında 02/07/2014 tarihli sözleşme ile ... Tank ve Aratank isimli tankların davacı şirketten alımının yapıldığını, davalı şirketin .... Kasabasındaki Fabrikası için bulanık meyve suyu ve berrak meyve suyu için bir adet işleme hattı, beyaz ve kırmızı üzüm için üzüm suyu konsantresi işleme hattı ve kuru üzüm giriş kapasiteli pekmez işleme hattını tedariki için davacı şirketin Türkiye Temsilciliğini yaptığı, ...- ... firması ve davacı şirket ile 16/06/2014 tarihli ticari sözleşme imzalandığını ve şirketin sözleşme bedelinin tamamını ödediğini, her ne kadar makinaların getirilip tesis kurulmuş ise de tesis çalışır duruma getirilmediği, ekipmanların en geç 01/02/2015 tarihinde teslim edileceği kararlaştırıldığını ancak bu yükümlülüğünün de yerine getirilmediği gibi çalışanlarının da şantiyeden geri çekildiğini ve davalı şirketin bu şekilde mağdur edildiğini, sonucunda 83.000 Euro tutarında sadece işin başka bir firmaya yaptırılmasından kaynaklı zarar oluştuğunu ve işin devreye alınamaması üretimin gerçekleşememesi nedeni ile meydana gelen zararları olduğunu beyan ederek beyan ederek taraflar arasında ticari ilişkinin olduğunu kabul ve ikrar etmiştir. Davacı ticari ilişkiyi ispat etmiş olup gerekli ifanın ayıplı yapıldığını ispat yükü davalı tarafa geçmiştir. Davacı ticari defterlerinde yapılan inceleme sonucunda; davacı tarafından icra takibine konu edilen alacağın doğduğu, takip tarihi itibariyle, davacı şirketin Davalı şirketten 22.07.2015 tarihli 1390 no.lu 176.896,80 TL’lik faturadan kaynaklı 176.896,80 TL asıl alacağı olduğu, (Davalının borçlu görüldüğü), güncel tarih cari hesap alacağının 192.456,99 TL, takip talebinin 176.896,80 TL olduğu, Vergi dairesine verilen onaylı BA-BS formları açısından yapılan incelemede, Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği (Sıra No: 396) gereği aylık dönemlere ilişkin mal ve/veya hizmet alışları ile mal ve/veya hizmet satışlarına uygulanacak had 5.000 TL olarak belirlenmiş olduğu, takip ve dava konusu faturaların hadler dahilinde davacı BA-BS formlarına dahil edildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Davalı vekili dosyaya sunduğu 11/10/2019 tarihli ıslah dilekçesinde takas- mahsup def'inde bulunmuştur. Islah için yapılan değerlendirmede; Islah müessesi, 6100 sayılı HMK'nın 176 ila 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Islah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HMK 176/1). Dava, davacı tarafından HMK'nın 180. maddesi uyarınca tamamen ıslah edilebileceği gibi, taraflarca HMK'nın 181. maddesi uyarınca kısmen de ıslah edilebilir. Davanın tamamen ıslah yoluna dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur. Davadaki talep kısmının değiştirilmesi de davanın tamamen ıslahı mahiyetindedir. Kısmi ıslahta ise, taraf belli bir usul işlemini ıslah etmektedir. Davadaki talep kısmının artırılması ise davanın kısmen ıslahı mahiyetindedir. Gerek davanın tümden ıslahı gerekse kısmi olarak ıslahı tahkikatın sona ermesine kadar (HMK 177/1) ve bir defa yapılabilir (HMK 176/2). Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. maddesine göre taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği hükme bağlanmakla kural olarak Türk Hukukunda ıslaha izin verilmiştir. Ancak, dava dilekçesinde talep edilmemiş bir alacak kaleminin ıslah yoluyla artırılıp davaya konu edilmesi mümkün değildir. Kural olarak davanın tamamen ıslahı, 1086 Sayılı HUMK'nın 88. maddesi, 6100 Sayılı HMK'nın 180. maddesi hükümlerince mümkündür. Takas-Mahsup def'ine ilişkin yapılan değerlendirmede; 6098 sayılı Kanun'un "Takas" kenar başlıklı 139 uncu maddesi "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir." hükmünü içermektedir. 6089 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer. Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur. Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir. Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Bu açıklamalar ışığında davamıza konu olan esas konunun takas def'in de alacakların aynı nitelikte olması hususundan ne anlaşılması gerektiğidir. 6089 sayılı Kanunu'n 139 uncu maddesi birinci fıkrasında yer alan “...miktar para veya özdeş diğer edimleri...” ifadesi takasın diğer şartı olan karşılıklı alacakların aynı cinsten olma şartını ortaya koymaktadır. Edimlerin konularının aynı cinsten olmasından, “borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması” anlaşılmalıdır. HMK 177 uyarınca ıslah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğinden, 26/09/2019 tarihinde sözlü yargılama için taraflara süre verildiği, davalı vekilinin 07/10/2019 tarihli UYAP yoluyla gönderilen dilekçesi ile takas mahsup def'i ileri sürerek ıslah talebinde bulunduğu, Mahkememizce henüz tahkikat sonlandırılmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın ıslah dilekçesinin ve takas mahsup def'inin kabulü ile, takas mahsup def'i de yargılamanın her aşamasında karşı tarafın kabulüne bağlı olmadan ileri sürülebileceğinden, takas mahsup def'inin kabulüne karar verilerek Davalı vekiline, takas mahsup def'i dilekçesinde belirttiği şekilde, eksik kalan işlerin yapıldığı iddia edilen (... A.Ş., .... Meyve Suyu Fabrikası İhtiyacı Eveparatör ve UF hatların devriye alınması işi .... AŞ ye yaptırıldığı), davalı şirket vekilinin 07/11/2019 tarihli dilekçesi ile bildirmiş olduğu dava dışı şirketin defterleri üzerinde, davalının iddiaları doğrultusunda, davalı firma tarafından dava dışı .... AŞ ye ilgili işlerin yaptırılıp yaptırılmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yapılmış olup inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; Dosyaya konu olan icra dosyasındaki asıl alacak bedeli üzüm sirkesi üretim hattına konulacak olan muhtemelen en son parti olan 1 adet ... Tank ve Aratank'a karşılık olan 59.712,00 Euro karşılığı 176.896,80 TL. olduğu anlaşılmaktadır. Bu bedelin sözleşme bedeli ile oranlandığında küçük bir kısmı olduğu görülmektedir. Davalı ...'nun cihazları almasına rağmen bu bedeli ödememesinin nedeninin son alınan cihazlar dahil olmak üzere fabrikada henüz üretim yapılamaması, fabrikanın anahtar teslim çalışır hale getirilmemesi olduğunu iddia etmesidir. Dosyadaki bilgilerde ... firmasının fabrikanın neden sözleşmeye uygun olarak çalışır hale getirilmediği hakkında bir teknik yazısının olmadığı görülmüştür. Davalı ... firmasının fabrikanın devreye alınması için dava dışı ... firmasından aldığı Fiyat Teklifi incelendiğinde, yapılacak işlerin itirazın iptali faturasındaki cihazların üretime alınmasıyla birlikte tüm üretim hatlarının yeniden elden geçirilerek eksik olan Plc kart ve sensörlerinin takılmasını ve fabrikanın üretime başlamasını kapsadığı görülmüştür. Neticede, fabrikanın davacı .... ve dava dışı ... firması tarafından sözleşme şartlarına uygun olarak sözleşme süresi içinde çalışır halde teslim edilmediğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Mahkememize konu taraflar arasındaki karşılıklı edimlerin bir miktar para olduğu anlaşılmakla karşılıklı alacakların takas def'ine konu edilebileceği, davacının faturaya konu makineyi davalıya teslim ettiği ancak davalının söz konusu makineyi sözleşmeye uygun olarak çalışır durumda teslim etmediği yönündeki iddiasını ispat ettiği..." gerekçesi ile, davanın REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu olayda müvekkili ve davalının, müvekkilinin 1 adet ...TANK ve 1 adet ARATANK isimli ürünleri, toplam 59.712,00-Euro bedel karşılığında davalıya satışı ve İzmir’de davalıya teslim edilmesi hususunda anlaştıklarını, müvekkilinin, tarafların ortak iradeleri ile oluşturulan sözleşme hükümlerine uygun olarak 21.07.2015 tarihinde söz konusu malları İzmir’de davalıya teslim ettiğini, müvekkilinin, sözleşme ile üstlendiği edimleri ifa ettiğini, teslimi takiben, müvekkilince düzenlenen 22.07.2015 tarihli 1390 Seri Numaralı faturanın davalıya 27.07.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafından süresi içerisinde faturaya itiraz etmediği gibi herhangi bir ödemede de bulunmadığını, davalıya satılıp teslim edilen ürünleri halihazırda davalının işletmesinde kullanmakta olduğunu, fatura bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki davalının haksız ve kötüniyetli olarak itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığını, bilirkişi raporlarının yerel mahkemece hatalı yorumlandığını, takas-mahsubun mümkün olmadığını, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku bakımından yapılan değerlendirme sonucunda ...-... arası ürün satışı konusundaki uyuşmazlığın Türk hukukuna göre çözümlenmesi gerektiği, dava dışı 16.04.2014 tarihli sözleşmeden doğan uyuşmazlığın ise MÖHUK md. 1 kapsamında Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması – Viyana Sözleşmesi (CISG) hükümlerine göre tahkim yolu uygulanarak ve tahkim yeri olan İsviçre – Zürih’te çözümlenmesi gerektiği bildirilmesine rağmen mahkemece hatalı hüküm kurulduğunu, dava konusu dışı olan ve davalının ısrarla takas-mahsuba konu etmek istediği dava dışı 16 Haziran 2014 tarihli Ticari Sözleşmenin Tahkim başlıklı 14. Maddesine göre, davalının, müvekkili davacı ile ilgili olarak ileri sürdüğü iddiaların ve o uyuşmazlığın Paris Uluslararası Ticaret Odasının (ICC) tahkim kurallarına göre 3 hakem tarafından, tahkim yeri olan İsviçre – Zürih’te geçerli kanunlar uyarınca çözümlenmesi gerektiğini, halihazırda davalının tahkim kurallarına uygun olarak çözüme kavuşturduğu, kesinleştirdiği ve muaccel hale getirdiği bir alacağının bulunmadığını, davalının öncelikli olarak tahkim kurallarına göre müvekkilinden alacaklı olduğunu tespit ettirmesi ve kesinleştirmesi gerektiğini, böyle bir alacağın varlığı ispatlanır ise ancak müvekkilinden olan alacağından bunu mahsup ve takasını talep etmesinin söz konusu olabileceğini ayrıca CISG Md. 38 uyarınca; alıcının, malları, koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorunda olduğunu, aynı Antlaşmanın 39. maddesi uyarınca alıcının, bir sözleşmeye aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya, sözleşmeye aykırılığı türünü de belirterek bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybedeceğini, davalının malın ayıbı konusunda bunca yıl dava dışı ... şirketine herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığından bu hakkını açıkça kaybettiğini, bilindiği üzere Türk hukukuna göre takas ve mahsuptan söz edebilmek için öncelikle muaccel ve karşılıklı alacaklar olması gerektiğini, bu doğrultuda, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebileceğini ancak işbu davada bu şartların gerçekleşmediğini, davalı ... .. A.Ş. (alıcı) ile Almanya menşei .... (satıcı) firmasının, bulanık elma suyu ve berrak elma suyu, üzüm suyu konsantresi ve pekmez için işleme hattı tedariki konusunda 16.06.2014 tarihli sözleşmeyi akdettiklerini, davalı tarafından sunulu ticari sözleşmeden açıkça görüleceği üzere işbu sözleşmenin taraflarının 1) ... ve 2) ... olduğunu, sözleşmenin müvekkili ile bir ilgisinin bulunmadığını, aleyhe hususları kabul anlamına gelmemekle birlikte davalının ileri sürdüğü ... sözleşmesi kapsamındaki söz konusu ilişki nedeniyle davalının bir zararının olduğunun da açık olmadığını, yani davalının kati ve muaccel zararının varlığını da ispat edemediğini, takası ileri süren davalının dayandığı alacağın talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerektiğini, davalının dayandığı dava dışı sözleşme uyarınca ileri sürdüğü iddiaların ve o uyuşmazlığın Paris Uluslararası Ticaret Odasının (ICC) tahkim kurallarına göre 3 hakem tarafından, tahkim yeri olan İsviçre – Zürih’te geçerli kanunlar uyarınca çözümlenmesi gerektiğini ayrıca müvekkilinin, dava dışı sözleşmedeki garantörlüğünün geçerli olmadığına iddia ve savunmalarının da değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili tarafından teslim edilen ürün ile dava dışı sözleşmedeki ürünün birbirinden farklı olduğunu, sözleşmenin taraflarının farklı olduğunu, uygulanacak hukukun, uyuşmazlık mercii ve yerinin farklı olduğunu, davalı tarafından yapılan ıslahın usulüne uygun olmadığını, takas-mahsup definin süresinde ve usule uygun olmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, fatura alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ispat yükü başlıklı 190. maddesinde; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklinde düzenleme getirilmiştir. Aynı Kanun’nun Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı 222. Maddesi; " (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.” şeklindedir. Türk Ticaret Kanunu’nda faturanın tanımı yapılmamıştır. Vergi Usul Kanunu'nun 229. maddesinde yer alan tanımlama ise; "Fatura satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari bir vesikadır” şeklindedir. Bu durumda fatura; “ticari satışlarda satıcı tarafından alıcıya verilen ve satılan malın miktarını, vasıflarını, ölçüsünü fiyatını ve sair hususları veya ifa edilmiş hizmetleri gösteren hesap pusulası olup, ticari bir belge niteliğindedir.” şeklinde tanımlanabilir. TTK'nın 21. maddesinde faturaya ilişkin "Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu yasal düzenlemelerden çıkan sonuç; fatura düzenlemesi için öncelikle taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunmasının gerekli olduğudur. Ticari işletmeye ilişkin olarak ve belli faaliyetlerde bulunma halinde tacirler tarafından o faaliyetle ilgili olan karşı taraf adına düzenlenmesi gereken ticari bir belge niteliğindeki fatura, sözleşmenin yapılması ile ilgili olmayıp, taraflar arasında yapılmış bir satım, hizmet, istisna ve benzeri sözleşmenin ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Öyle ki, taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa düzenlenen belge fatura olmayıp, olsa olsa icap mahiyetinde kabul edilebilecek bir belge sayılacaktır. Anılan madde hükmü ile, faturanın özellikle tacirler arasında ifaya yönelik bir ispat aracı olduğu, süresinde itiraz edilmemekle münderecatından sayılan hususlar yönünden düzenleyen lehine, adına fatura düzenlenenin aleyhine, bir karine getirilmiştir. Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi yukarıda ayrıntısı açıklanan yasa hükmünden kaynaklı karineden kaynaklanmaktadır. Buna göre; fatura düzenleyen tacirin alınan karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdi ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili olarak düzenlenmesi gerekir. Fatura sözleşmesinin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gereklidir. Maddede yer alan karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. Fatura sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olduğu için süresinde itiraz olunmamak suretiyle kabul edildiği varsayılan fatura içeriği ancak sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak faturada yer alması olağan sayılan satılan malın cinsi veya yapılan işin adedi, türü, bedeli gibi hususlara ilişkin delil olabilir. Sözleşmenin kuruluşu aşamasında başta var olmayıp, ifa ile ilgili hususlarda sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtların sonradan faturaya konulması durumundaki buna muhatabınca itiraz edilmese dahi bu kayıtların faturanın zorunlu ve olağan içeriğinden kabul edilmesi, düzenlemenin şekline olduğu kadar amacına da aykırı düşecektir. Sadece faturanın tebliğ edilmesi ve tebliğden itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmemesi akdi ilişkinin varlığının kanıtı değildir. Bu nedenle akdi ilişkinin inkârı halinde faturayı düzenleyen kimsenin bu ilişkinin varlığını ve faturaya konu malların teslim edildiğini kanıtlaması gerekir. Ayrıca İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. -Türk hukuk sisteminin salt, yer ve tabiyete dayalı hukuk uygulamasına tabi olmadığı, milletlerarası anlaşmaların uygulanması gereken noktalarda, uyuşmazlığın MÖHÜK'e dayalı çözümlenmesi gerekecektir. 5718 Sayılı MÖHUK madde 24/1'e göre, sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Aynı Kanun "Yetki anlaşması ve sınırları" başlıklı 47. maddesi hükmü ile; Türk mahkemelerinin yer itibariyle yetki kurallarının münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, tarafların, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan bir uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesini kararlaştırmalarının Türk Hukuku bakımından geçerli olacağı düzenlenmiştir. Yabancı devlet mahkemesine yetki tanıyan anlaşmanın Türk hukuku bakımından hukuki değer taşıması için öncelikle, yazılı ve taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığa ilişkin olmalıdır. İkinci olarak söz konusu uyuşmazlık yönünden münhasır bir mahkeme tayin edilmiş olmalıdır. Üçüncü olarak ise yetki anlaşması "uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda" olmalıdır. Diğer yandan yetki anlaşmasıyla yetkilendirilen yabancı devlet mahkemesinin HMK 17 ve 18. maddelerindeki düzenlemeye paralel olarak "belirli" olması şartı MÖHUK'un 47. maddesi yönünden de aranmalıdır. Seçilen mahkemenin belirli olduğunun kabulü için yetkili kılınan mahkeme ismen zikredilmiş olmalıdır. Davalı şirket ile dava dışı Almanya uyruklu ve Almanya'da yerleşik dava dışı ... şirketi arasındaki 16 Haziran 2014 tarihli Ticari Sözleşmenin Tahkim başlıklı 14. maddesine göre, sözleşme süresi içinde ortaya çıkabilecek herhangi bir problemin dostane biçimde çözüleceği, çözülemez ise Paris Uluslar Arası Ticaret Odasının Tahkim Kurallarına göre 3 hakemin görevlendirilerek çözüleceği, çözüm yerinin İsviçre Zürich olacağı ve geçerli kanunların uygulanacağı belirtilmiştir. Davalı ile dava dışı Almanya uyruklu ve Almanya'da yerleşik dava dışı .... şirketi arasında yabancılık unsuru taşıyan borç ilişkisi mevcut olup, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların Uluslararası Tahkim'de görülmesi konusunda tarafların anlaşması mümkündür. Davada münhasır yetki veya kamu düzeni sözkonusu değildir. "...Bir uyuşmazlığın ne zaman yabancılık unsuru taşıdığı ve buna bağlı olarak tahkimin ne zaman milletlerarası tahkim niteliğini kazanmış sayılacağı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 2. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması, 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, başka bir devlette bulunması, 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması, 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi hallerinden birisinin bulunması durumlarında, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı ve bu uyuşmazlığı konu edinen tahkimin de “milletlerarası tahkim” sayılacağının kabulü gerekir(Şanlı Cemal/Esen Emre/ Ataman-Figanmeşe İnci; Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2019, s. 654). D. Tahkim Yeri Tahkim yeri, coğrafi olarak, hakem veya hakem kurulu tarafından tahkim yargılamasının yapılacağı ve kararın verileceği yeri ifade etmektedir. Ancak tahkim yeri, gerek milli tahkimde gerek milletlerarası tahkimde yargılamanın yapıldığı yerden öte hukuki olarak bir takım hüküm ve sonuçların bağlandığı bir anlama da sahiptir. Bu nedenle tahkim yargılamasında tahkim yeri denilince iki farklı unsurun kastedildiğini anlamak gerekir. Bunlardan birincisi; tahkimin hukuki olarak kendisi ile irtibatta olduğu yer anlaşılır. İkincisi ise; tahkimde yargılama faaliyetinin yürütüldüğü yeri ifade eder. (Kalpsüz, Turgut; Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Yetkin Yayınları, Ankara- 2010, s. 40). Milletlerarası tahkim açısından, tahkim yerine bağlanan çok daha önemli hüküm ve sonuçlar bulunmaktadır. Uyuşmazlığa Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması açısından tahkim yeri, belirleyici kıstaslardan birisidir (MTK m.1). Tahkim anlaşmasının geçerliliği, tahkime elverişlilik, tahkim usulüne uygulanacak hukukun seçilmesi, hakem kararına karşı iptal davasının açılacağı mahkemenin belirlenmesi, hakem kararının tenfizi engellerinin bulunup bulunmadığının tespiti gibi birçok konuda tahkim yeri doğrudan veya dolaylı olarak belirleyici konuma sahiptir.(Akıncı, Ziya; Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2020, s. 237). V. UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanun'un amaç ve kapsam başlığını taşıyan 1. maddesi, yabancılık unsuru başlığını taşıyan 2. maddesi ve ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz başlığını taşıyan 6. maddesi doğrudan uyuşmazlıkla ilgili kanuni düzenlemelerdir. MTK Madde 1 – Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır. Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır. MTK Madde 2 – Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3.Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4.Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır..." (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 12.10.2022 tarih ve 2022/3529 Esas 2022/4699 Karar sayılı Kararı) -Dava tarihinde yürürlükte olan 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrası "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir." hükmünü içermektedir. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir.Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. Cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; davacı tarafından davalıya ... Tank ve Aratank ürünlerinin satışından kaynaklanan fatura alacağının davalıdan tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasının yapılan yargılama sırasında taraflar arasındaki dava konusu anlaşmadan farklı olarak davalı tarafından davacının garantörü olduğu iddiasıyla davalının dava dışı Almanya uyruklu ve Almanya'da yerleşik . .. şirketi arasındaki 16.06.2014 tarihli sözleşmeden kaynaklı eksiklik ve ayıp savunmasından kaynaklı sözleşmeye aykırılık ve sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi için yapılan ödemeler/giderler için takas iddiası yönünden davalıya süre verilerek 16.06.2014 tarihli sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlık yönünden aynı sözleşmenin 14. maddesine göre, sözleşme süresi içinde ortaya çıkabilecek herhangi bir problemin dostane biçimde çözüleceği, çözülemez ise Paris Uluslar Arası Ticaret Odasının Tahkim Kurallarına göre 3 hakemin görevlendirilerek çözüleceği, çözüm yerinin İsviçre Zürich olacağı ve geçerli kanunların uygulanacağı belirtildiğinden sözleşmenin tarafları arasında dostane çözüm bulunmadığı takdirde İsviçre'nin Zürich kentinde Paris Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kurallarına göre 3 hakem tarafından tahkim yargılaması yapılması için başvuru yapması ve tahkim yargılamasının sonuçlanması beklenerek hasıl olacak sonuca göre davalının takas alacağı yönünden değerlendirme yapılması şayet davalı tarafından verilen süre içerisinde takas iddiası ile ilgili konuda tahkim yoluna başvurulmadığı takdirde takasın şartları oluşmadığı dikkate alınarak hasıl olacak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik inceleme ve yukarıda yazılı yanlış gerekçe ile davanın tümden reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir. Bu itibarla, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1).a.6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, kararın kaldırma sebep ve şekline göre davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/03/2023 tarih ve 2017/413 Esas 2023/202 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3-Kararın kaldırılma neden ve şekline göre davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 4-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi davacıya iadesine, 5-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 7-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 08/10/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.