Bölge Adliye Mahkemesi 2022/1089 E. 2026/1008 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/1089

KARAR NO:2026/1008

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:09/12/2021

NUMARASI:2017/660 Esas, 2021/828 Karar

DAVANIN KONUSU:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:16/07/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava; alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, Müvekkili ile davalı şirket arasında; ... Projisine tesis edilecek olan 3 adet asansörün temin ve montajının, müvekkili tarafından yapılması konusunda, 10/10/2016 tarihinde bir sözleşme imzalandığını, Sözleşmenin "Ödeme Şartları" başlıklı 4. Maddesinde, asansörlerin üretimine ilk peşinat olan 17.480 EURO'nun ödenmesinden sonra başlanacağının açıkça kararlaştırıldığını, ancak sözleşme esnasında peşin ödeneceği kararlaştırılan miktarın davalı tarafça ödenmediğini, davalı şirketin Karşıyaka ... Noterliği'nin 22/06/2017 tarihli ihtarnamesiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, feshin haksız olduğunu ve uğranılan zararlar ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, ancak bugüne kadar müvekkiline ödeme yapılmadığını, davalının, müvekkilinin uğradığı müspet zararının (Kar Kaybı) tazmin etmesi gerektiğini, bilindiği gibi müspet zararın, kusursuz olan tarafın sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarar olduğunu, bu zararın mal varlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki fark olduğunu, sözleşme bedelinin 87.400,00 Euro + KDV (103,132,00 Euro) olup bu bedelin yarısı olarak kararlaştırılan 51.566,00 Euro'nun müvekkiline ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin uğradığı kar kaybının (müspet zarar) 5.000,00-Euro'dan az olmamak üzere, dava tarihinden itibaren sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca işleyecek %9 oranında faiziyle birlikte tahsili ile müvekkiline verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; davaya dayanak 10/10/2016 tarihli sözleşmenin hiçbir zaman geçerlilik kazanmadığını, taraflarca fiilen kabul edilmeyen ve esasen hiç doğmayan bir sözleşmeden kaynaklı cezai şartında olmasının düşünülemeyeceğini, davalı müvekkilinin, 12/01/2016 tarihli sözleşme ile ... ... isimli inşaatının asansör temin ve montaj işlerini davacı şirkete verdiğini, davacı şirketin yüklendiği ... ... inşaatı işindeki taahhütlerini layığı ile yerine getiremediğini ve teslimde temerrüde düştüğünü, davacı şirketin, davalı müvekkilin bir başka işinde temerrüde düşmesi işini layığı ile yerine getirmemesi davalı müvekkilinde güven kaybına yol açtığını, 10/10/2016 tarihli sözleşmenin 3. Maddesi; "Yüklenici, sözleşme imza tarihinden itibaren 15 iş günü içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlayacak ve onay için için işverene sunacaktır" şeklinde olduğunu, sözleşmenin ilgili maddesi uyarınca davacı tarafın sözleşme imza tarihinden sonraki 15 iş günlük süre içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlaması ve müvekkil şirketin onayına sunması gerektiğini, ancak davacı taraf anılan sözleşme uyarınca yapması gereken teknik proje çizimlerini yapmadığını, davacının bu yükümlülüğü peşinatın ödenip ödenmemesine de bağlanmadığını, buradan hareketle davacı şirketin sözleşmenin 3. Maddesinde belirtilen süre içerisinde proje çizimlerini hazırlanmış olmakla kusurlu olduğunu ifade ettiğini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.Mahkemece; davacı vekili uyap sistemi üzerinden göndermiş olduğu elektronik imzalı dilekçesinde müspet zarar (kar kaybı) taleplerinden feragat ettiklerini bildirmiştir. Davacı vekilinin vekaletnamesinin incelenmesinde de feragat yetkisinin bulunduğu görülmüştür. Bu nedenle de davacının müspet zarar (kar kaybı) talebine yönelik davasının feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında 10/10/2016 tarihli sözleşmenin imza altına alındığı ve davalı tarafından davacı taraf gönderilen Karşıyaka ... Noterliği'nin 22/06/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile tek taraflı olarak feshedildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı taraf 10/10/2016 tarihli sözleşmenin haksız olarak fesedildiğini bu nedenle de davalının sözleşme uyarınca cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerken davalı taraf ise sözleşmenin hiçbir zaman geçerlilik kazanmadığını ve doğmayan sözleşmeden dolayı cezai şart talep edilemeyeceğini savunmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen 10/10/2016 tarihli sözleşmenin 16. Maddesi ile cezai şart kararlaştırılmıştır. Davalı tarafından davacı taraf gönderilen Karşıyaka ... Noterliği'nin 22/06/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde başka bir proje olan ... ...'nın asansör işlerindeki gecikmenin büyük zarar meydana getirdiği ve ... Projesindeki ilk peşinatında ödenmediğini ve asansör imalatına başlanmadığını bildirerek sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedilmiştir. Sözleşmenin 3. Maddesi ile sözleşmenin kurulması anında davalı işveren tarafından davacı yükleniciye 17.480 Euro ödeneceği kararlaştırılmış ise de bu bedel davalı tarafça ödenmemiştir. Yine aynı maddede asansörlerin üretime ilk peşinat ödemesi olan 17.480 Euro ödendikten sonra verileceği belirtilmiştir. Sözleşme imza altına alınmakla kurulmuş olur ve sonuçlarını doğurur. Bu nedenle davalı tarafın sözleşmenin geçerlilik kazanmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilmemiştir. Davalı taraf sözleşmeyi fesederken başka bir sözleşme konusu iştedki gecikme ve zararları sebep olarak göstermiş ise de her sözleşme kendi içerisinde bağımsız bir niteliğe haiz olduğundan bu husus geçerli bir sözleşme fesih sebebi değildir. Ayrıca davalı taraf kendilerince ödenecek peşinatın ödenmediğini bildirerek asansör imalatına başlanmadığını fesih ihtarnamesinde bildirmiş ise de sözleşmede asansörlerin üretime davalı tarafça sözleşmenin kurulması aşamasındaki verilecek peşinat sonrası başlanacağı açıkça yazıldığından bu hususta geçerli ve haklı bir fesih sebebi değildir. Fesih sebepleri sonradan genişletilemez. Yüklenici sözleşme imza tarihinden itibaren 15 iş günü içinde teknik proje çizimlerini hazırlamadığı da ihtarnamede fesih sebebi gösterilmeyip cevap dilekçesinde savunulmuş ise de bu husus tek başına davacının yükümlülüğünün yerine getirmediği ve bu nedenle de haksız olarak fesih sebebi yapılamaz.Davalının davacı taraf ile 10/10/2016 tarihli sözleşmeyi hiçbir haklı sebep gösterilmeksizin tek yanlı olarak sözleşme fesettiği kanaatine varıldığından davacı tarafın sözleşmenin 16. Maddesi ile cezai şart talep edileceği anlaşılmıştır. 10/10/2016 tarihli sözleşmenin 2. Maddesinde sözleşme bedeli 87.400 Euro + KDV olarak belirlenmiştir. 16. Maddesinde ise tek taraflı olarak haklı sebep olmaksızın sözleşme fesedilirse fesih eden taraf fesih anından sözleşmenin süresi sonuna kadar kadar bedeller toplamının %50'sini cezai şart olarak ödeyeceği düzenlenmiştir. Sözleşme kapsamında herhangi bir ödeme yapılmadığı için 87.400,00 Euro'nun %50'si olan 43.700,00 Euro cezai şart bedelidir. Cezai şart maddesinde sözleşme bedelinin %50'si sözleşmenin süresi sonuna kadar kadar bedeller toplamının %50'si cezai şart bedeli olarak belirlenmiş olup sözleşmenin fesedilmiş olması ve bu nedenle de artık bir KDV ödenmesinin gerekmeyecek olması dikkate alındığında cezai şart miktarının tespitinde KDV bedeli dikkate alınmamıştır. Bu nedenle tespit edilen miktardan fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. 3095 sayılı Kanunun 4/A. maddesi uyarınca yabancı para cinsi borçlarda taraflar sözleşme ile faizi serbestçe kararlaştırabilir. Sözleşmenin 3. Maddesinde aylık %0,75 faiz oranının kararlaştırılmış olması nedeniyle yıllık %9 oranında faiz işletilmesine karar verilmiştir. Tüm bu nedenlerle davacının cezai şart talebine yönelik davasında, davacının müspet zarar (kar kaybı) talebine yönelik davasının feragat nedeniyle reddine, davacının cezai şart talebine yönelik davasının kısmen kabulü, kısmen reddi ile, 43.700,00- EURO'nun dava tarihi olan 21/07/2017 tarihinden itibaren yıllık %9 oranında işletilecek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının cezai şart talebi yönünden fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, yerel mahkeme kararı hatalı ve eksik inceleme ile tesis edilmiş olup istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması gerektiğini, taraflar arasında akdedilen 10/10/2016 tarihli sözleşme yerel mahkeme kararının aksine haklı sebeple feshedilmiş olduğundan davacı tarafın sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağı bulunmadığını, davacı taraf sözleşmenin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmemiş olduğundan müvekkil tarafından sözleşmenin feshi haklı sebebe dayandığını, şöyle ki, peşinatın ödenmesi asansörlerin üretime verilmesine ilişkin bir ifa sırası oluşturabileceğini, oysaki sözleşme imza tarihinden itibaren 15 gün içerisinde teknik proje çizimleri davacı yan tarafından hazırlanıp işverenin onayına sunulması gerekmekte olup işveren tarafından onaylandığı takdirde asansörlerin üretimine başlanacağı izahtan vareste olduğunu, dolayısıyla davacı tarafından sunulan 6098 sayılı türk borçlar kanunu’nun 97. maddesi uyarınca ifada sıra başlıklı düzenleme uyarınca sözleşmeye aykırı davranıp ifasını yerine getirmeyen davacının olduğunu, yerel mahkeme dosyasında davaya cevap ve cevaba cevap dilekçemizde de izah ettiğimiz üzere 10.10.2016 tarihli sözleşmenin 3. maddesi; “yüklenici, sözleşme imza tarihinden itibaren 15 iş günü içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlayacak ve onay için işverene sunacaktır” şeklinde olduğunu, sözleşmenin ilgili maddesi uyarınca davacı tarafın sözleşme imza tarihinden sonraki 15 iş günlük süre içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlaması ve müvekkil şirketin onayına sunması gerektiğini, ancak davacı taraf anılan sözleşme uyarınca yapması gereken teknik proje çizimlerini yapmadığını, yargılama sırasında sunmuş olduğumuz beyanlımızda da davalı müvekkil şirketin peşinatı ödememiş olmasının davacı tarafın sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen taahhütlerini yerine getirmesine engel olmadığını, zira peşinatın ödenmemesi veya geç ödenmesi halinde geciken zaman kadar iş süresinin bitimine ekleneceği ayrıca hükme bağlanmış olup bu gecikmenin davacının edimlerine bir etkisinden bahsedilmediğini, sözleşmenin feshinde davacı yan kusurlu olduğundan cezai şarta hak kazanamayacağı açık iken yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup istinaf incelemesi neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, hiçbir şekilde davacı tarafından ikame edilen davayı ve cezai şartı kabul anlamına gelmemekle birlikte yerel mahkeme tarafından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 161. Maddesinin değerlendirilmemiş olmasının da hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davacı yüklenici, taraflar arasında 10.10.2016 tarihinde imzalanan asansör temin ve montajına ilişkin eser sözleşmesinde kararlaştırılan 17.480,00 Euro peşinatın davalı işveren tarafından ödenmediğini, buna rağmen sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek 5.000,00 Euro’dan az olmamak üzere kar kaybı tazminatı ile 51.566,00 Euro cezai şart alacağının faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir. Davalı işveren, davacının sözleşmenin 3. maddesi uyarınca teknik proje çizimlerini hazırlayıp onaya sunma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, tarafların sözleşmeyi fiilen uygulamadıklarını, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davacının kar kaybı ve cezai şart talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkemece davacının kar kaybına ilişkin talebinin feragat nedeniyle reddine, davalının sözleşmeyi haklı neden olmaksızın tek taraflı feshettiği kabul edilerek sözleşmenin 16. maddesi uyarınca 43.700,00 Euro cezai şart alacağının 21.07.2017 tarihinden itibaren yıllık %9 faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında 10.10.2016 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi ile davacı yüklenicinin ... Projesine ait 3 adet asansörün temin ve montajını üstlendiği, sözleşmenin 2. maddesinde iş bedelinin 87.400,00 Euro + KDV olarak kararlaştırıldığı, 3. maddesinde yüklenicinin sözleşme tarihinden itibaren 15 iş günü içinde teknik proje çizimlerini hazırlayarak işverenin onayına sunacağı, işverenin ise çizimleri 7 iş günü içinde onaylayacağı ve teknik proje çizimlerinin onaylanmasını müteakip işin 4,5 ay içinde tamamlanacağının düzenlendiği, 4. maddesinde işverenin sözleşme bedelinin %20’sine karşılık 17.480,00 Euro peşinatı sözleşme esnasında ödeyeceği, asansörlerin üretime ilk peşinatın ödenmesinden sonra verileceği ve peşinat ödemesinden kaynaklanan gecikmelerin iş bitim süresine ekleneceğinin kararlaştırıldığı, 15. maddesinde yüklenicinin fatura ettiği bedelin ödenmemesi, yer tesliminin yapılmaması veya taraflardan birinin sözleşme hükümlerine uymaması gibi hallerde diğer tarafın sözleşmeyi yazılı bildirimle feshedebileceğinin, 16. maddesinde ise taraflardan birinin sözleşmeyi haklı sebep olmaksızın tek taraflı feshetmesi halinde fesheden tarafın fesih anından sözleşme süresi sonuna kadar kalan bedeller toplamının %50’sini cezai şart olarak ödeyeceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.Bilirkişi raporlarında, taraflar arasında 10.10.2016 tarihli eser sözleşmesi bulunduğu, davalı işveren tarafından sözleşmede kararlaştırılan 17.480,00 Euro peşinatın ödenmediği, davacı yüklenici tarafından ise sözleşmenin 3. maddesi uyarınca hazırlanması gereken teknik proje ve çizimlerin davalı işverenin onayına sunulduğunun dosya kapsamında tespit edilemediği, proje ve teknik çizimler hazırlanıp onaylanmadığından asansörlerin üretime geçirilmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenle ilk peşinatın projelerin hazırlanıp onaylanmasından sonra ödenmesi gerektiği yönünde teknik değerlendirme yapıldığı, sözleşmenin 16. maddesindeki hükmün uygulanması halinde cezai şart miktarının KDV hariç 43.700,00 Euro, KDV dahil 51.566,00 Euro olarak hesaplanabileceği, ancak cezai şart alacağına KDV eklenemeyeceği, işe başlanmayan sözleşmede kalan bedel oluşmadığı, yüklenicinin ancak kar mahrumiyeti ve varsa yaptığı masrafları talep edebileceği, bu kapsamda en fazla 2.500,00 Euro kar mahrumiyeti hesaplanabileceği, ancak davacının kar mahrumiyeti talebinden feragat ettiği, sonuç olarak hukuki değerlendirme ve takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde rapor sunulmuştur.Bilirkişi heyeti ek raporunda, taraflar arasında 10.10.2016 tarihli asansör temin ve montaj sözleşmesinin bulunduğu, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca davacı yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 iş günü içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlayarak davalı işverenin onayına sunmasının kararlaştırıldığı, tanık beyanlarında projelendirme aşamasının tamamlandığı ve kuyu ölçümlerinin yapıldığının belirtilmesine rağmen dosya kapsamında teknik proje çizimlerinin ve rölevelerin bulunmadığı, davacı vekilince sunulan iki adet rölevenin incelendiği ancak araç platformuna ilişkin rölevelerin mevcut olmadığı, asansör tasarımının ilk aşamasının kuyu rölevesinin alınması ve teknik projelerin hazırlanması olduğu, asansörlerin üretime geçirilebilmesi için öncelikle röleve ve uygulama projelerinin hazırlanarak işveren onayına sunulmasının zorunlu bulunduğu, dosyada teknik projelerin işverene sunulduğunu gösteren herhangi bir belgenin yer almadığı, sözleşmenin 4. maddesinde asansörlerin üretime ilk peşinat ödemesinden sonra verileceğinin düzenlenmiş olmakla birlikte üretime geçilebilmesi için öncelikle teknik proje ve uygulama projelerinin hazırlanmasının gerektiği, bu nedenle sözleşmede öngörülen ilk peşinat ödemesinin de tarafların sözleşmesel yükümlülükleri ile bağlantılı bulunduğu, davacı yüklenici tarafından sözleşmede öngörülen teknik proje çizimlerinin 15 gün içerisinde hazırlanarak davalı işverenin onayına sunulmadığının anlaşıldığı ve bu nedenle davacının tazminat talebinin yerinde olmadığı yönünde teknik değerlendirmede bulunulduğu bildirilmiştir.Davacı yüklenici 10/10/2016 tarihli sözleşmedeki edimlerini yerine getirmeyen davalı iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshinden kaynaklı cezai şart alacağını talep ve dava etmiştir. Davalı iş sahibinin taraflar arasındaki 10/10/2016 tarihli sözleşmenin varlığına herhangi bir itirazı yoktur. Davacı ile aralarında 12/01/2016 tarihli bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmedeki taahhütlerini layığı ile yerine getirmediğinden ve teslimde tereddüte düştüğünden, güven ilşikisinin zedelendiğini ve bu nedenle fiiliyata geçmeyen 10/10/2016 tarihli sözleşmedeki ödeme yükümlülüğünü ifa etmediğini, kaldı ki davacınında sözleşmenin imza tarihinden itibaren 15 gün içinde teknik projeyi hazırlayıp onaylarına sunmadığını ve sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Güven ilişkisini ve davacının taahhüdünü yerine getirmediğini iddia ettiği sözleşme 12/01/2016 tarihli olup dava konusu sözleşme bu tarihten sonra 10/10/2016 tarihli sözleşmedir. Bu durumda davalının sonraki tarihli bu sözleşmeyi hiç yapmaması gerektiği gibi her iki sözleşme birbirinden bağımsızdır.Eser sözleşmelerinde aksi kararlaştırılmadıkça kural birlikte ifadır. Yüklenici eseri meydana getirmekle, iş sahibi ise bedeli ödemekle yükümlüdür. Sözleşmede özel hüküm yoksa taraflardan biri edimini yerine getirmeden diğerinden edimini talep edemez. Ancak sözleşmede bedelin bir kısmının önden (avans) veya tamamının işe başlanmadan ya da işin belirli aşamalarında (hakediş) peşin ödeneceği kararlaştırılmışsa, iş sahibinin önceliği doğan Dava konusu sözleşmenin 3. madde.... Sözleşme bedeli olan 87.400,00 Euro + KDV'nin % 20'si 17.480,00 Euronun sözleşme tarihinde peşin ödeneceği kararlaştırılmış, devamında asansörlerin üretimine de ilk peşinat (17.480,00 Euro) ödemesinden sonra başlanacağı düzenlenmiştir.Sözleşmedeki avans ödemesini ifa etmeyen davalı 22/06/2017 tarihli ihtarı ile sözleşmeyi feshetmiştir. Bunun üzerine davacıda cevabi ihtar ile cezai şart talep etmiş ve akabinde de dava açmıştır. Her ne kadar ihtara cevabında 25.000,00 Euro ceza şart istemiş ise de, açtığı davada sözleşmedeki cezai şart maddesine göre iş bedelinin % 50 'sini cezai şart olarak talep etmiş olup ihtardaki daha düşük bedel davacıyı bağlayıcı değildir. Davalının gerek fesih gerekçesi gerekse sözleşmedeki ödeme koşulları ve cezai şart maddesine göre davacının haksız fesihten kaynaklanan cezai şart talebi ve miktarı mahkemece hüküm altına alınan miktar yerinde olup, sözleşme imza aşamasında ödenmeyen avans için davacının davalıya ayrıca temerrüde düşürmeye gerek bulunmamaktadır. Sözleşmede ifa önceliği kendisine düşen iş sahibi davalı, önden ödemesi gereken edimi yerine getirmediği için davacı yüklenici kendi ifa borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Mahkemenin cezai şartın kabulüne ve miktarına ilişkin değerlendirmesi isabetli olup davacının istinaf talebinin reddi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1 -İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 09/12/2021 tarih ve 2017/660 Esas, 2021/828 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,

2 -Müspet zarar (kar kaybı) talebine yönelik davası yönünden alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 651,30 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA

3 -Cezai şart talebine yönelik davası yönünden alınması gereken 12.149,55 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 2.956,55 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.193,00 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

4 - Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,

5 - İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 16/07/2026 tarihinde ... muhalefeti ile oy çokluğu ile karar verildi.

AZINLIK OYU-MUHALEFET ŞERHİ

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.Eser sözleşmeleri, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerdendir. Türk Borçlar Kanunu'nun 97. maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Alacaklının aynen ifa veya gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi ya da sözleşmeyi feshedebilmesi için, temerrüde düşen borçluya TBK m. 123 uyarınca uygun bir mehil (süre) vermiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması zorunludur.Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde işverenin sözleşme esnasında %20 peşinat ödeyeceği, 3. maddesinde ise yüklenicinin 15 iş günü içinde teknik projeyi sunacağı düzenlenmiştir. Dosya kapsamındaki ihtarnameler, bilirkişi raporları ve taraf kabullerine göre; davalı işverenin ilk edim olan peşinat ödeme borcunu yerine getirmediği, buna karşılık davacı yüklenicinin de süresi içinde projeyi çizmediği ve TBK m. 123 uyarınca davalıyı temerrüde düşürecek usulüne uygun bir ihtarname (mehil) göndermeksizin eylemsiz kaldığı, sözleşmenin tarafların eylemli ifasızlığı ile feshedildiği anlaşılmaktadır.Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ilk edim yükümlüsünün edimini ifa etmemesi durumunda, diğer tarafın yasal temerrüt ihtarını çekmeksizin kendi edimini ifadan tamamen kaçınması ve sözleşmenin eylemli olarak feshedilmesi durumunda, fesihte tarafların "birlikte (ortak) kusurlu" olduklarının kabulü gerekir. Sözleşmenin tarafların ortak kusuruyla feshedilmesi hâlinde taraflar birbirlerinden müspet zarar niteliğinde olan kâr kaybı ve sözleşmede kararlaştırılan "cezai şartı" talep edemezler. Taraflar yalnızca, eğer varsa birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler ki somut olayda yapılmış imalat bulunmamaktadır.Bu durumda İlk Derece Mahkemesince; sözleşmenin ifa edilememesinde ve feshinde her iki tarafın da eylemli kusurunun bulunduğu ve "ortak kusur" hâlinde cezai şart talep edilemeyeceği gözetilmeden, davalı tarafın tamamen kusurlu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi yerine davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum.