Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2026/3531 E. 2026/5247 K. – Nitelikli Kasten

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2024/2086 E. 2024/1509 K. SUÇ : Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 15.04.2026 tarihli ve 2025/4390 Esas, 2026/2945 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.06.2026 tarihli ve 1-2025/2879 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308/1. maddesi uyarınca yapılan itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308/2. maddesi gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu; ''...Dava konusu olayda Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık konusu olan husus, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesi kararının, 5271 sayılı CMK'nın 283. maddesinde düzenlenen aleyhe bozma yasağı kapsamında kazanılmş hak oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 gün ve 2014/71-2016/42 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; “Aleyhe bozma yasağı” olarak adlandırılmakta ve "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmakta ve bu durum sanık lehine “kazanılmış hak” olarak kabul edilmektedir. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bir çok kararında da, ilk hükümde cezanın ertelenmesine karar verilmiş ise kazanılmış hak nedeniyle indirimli olarak infazına karar verilen cezanın ertelenmesinin atıfet oluşturmayacağı, ancak en başta erteleme yok ise kazanılmış hak nedeniyle indirimli olarak infazına karar verilen cezanın ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 283. maddesinde; "İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir. Kanundaki açık düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır. Yargıtay kararlarında, sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiği belirtilmiştir. Zira, temyiz davasını açan sanık veya onun lehine yasa yoluna başvuranlar kararı sanık lehine düzeltmek amacı ile hareket ettiklerinden, bu amacı göz ardı etmek aleyhe değiştirmeye olanak tanımak, adalet ve hakkaniyete ilkelerine aykırı olur. Aksi halde sanık daha fazla ceza alma korkusu ile yasa yoluna başvurmaktan çekinecek belki de haksız bir hükme razı olacaktır. Aleyhe değiştirememe yasağının amacı, sanığın daha kötü bir duruma düşme korkusu taşımadan kanun yoluna başvuru hakkını serbestçe kullanabilmesini sağlamaktır. Buna göre; sanığın bozmadan sonraki durumunun yasa yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerekir. Yalnızca sanık tarafından istinaf edilen ilk hükümde, sanığa verilen hapis cezası para cezası veya diğer tedbirlere dönüştürülmüş veya ertelenmiş ise bu hususlarda aleyhe bozma yasağı kapsamında kazanılmış hak oluşturur. Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları bakımından aleyhe değiştirememe yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Nitekim benzer konuda 06/07/2023 tarih ve 2022/150278 sayılı itirazımız üzerine, Yüksek Dairenizin 22/01/2024 tarih ve 2023/5359 E. - 2024/490 K. sayılı kararı ile; "Sanık temyizi üzerine Yargıtay (Birleşen) 3. Ceza Dairesinin 14.11.2019 tarihli ilamı ile bozulan Erzurum 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.12.2015 tarihli ve 2013/338 Esas, 2015/599 Karar sayılı hükmünde, sanık hakkında hükmolunan '' 10... gün hapis'' cezasının, 5237 sayılı Kanunun 51 ... maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca ertelenmesine karar verildiği, söz konusu hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması gerektiği halde; bozmadan sonra kurulan hükümde verilen ceza ertelenmeyerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 11.05.2010 tarihli ve 2010/4-87 Esas, 2010/112 Karar sayılı, 03.04.2018 tarihli ve 2017/8-853 Esas, 2018/135 Karar sayılı, 09.02.2016 tarihli ve 2014/71 Esas, 2016/42 Karar sayılı kararlarına ve 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasına aykırı şekilde kazanılmış hak ihlaline neden olacak şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur." gerekçesiyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ KABULÜNE, onama ilâmının KALDIRILMASINA ve kazanılmış hak ihlali nedeniyle hükmün İtiraznameye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, karar verilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda; Suça sürüklenen çocuk ... hakkında neticesi sebebiyle kasten yaralama suçundan ilk bozma öncesi görevsiz mahkeme tarafından verilen “2 yıl 6 ay hapis cezası" ile bu cezanın "TCK’nın 51. maddesi gereğince ertelenmesi" kararının aleyhe istinaf bulunmadığından, aleyhe değiştirememe yasağı kapsamında kazanılmış hak oluşturduğu gözetilerek bozmadan sonra görevli mahkeme tarafından hükmedilen "2 yıl 6 ay hapis cezası" ile bu cezanın "TCK’nın 51. maddesi gereğince ertelenmesi"ne ilişkin kararın, yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacağı, önceki hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceği ve kazanılmış hak oluşturduğu, bu durumda Bölge Adliye Mahkemesinin bozma kararı üzerine ilk derece Mahkemesinin vermiş olduğu yeni hükümde, suça sürüklenen çocuğun nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aleyhe istinaf bulunmadığından kazanılmış hakkı gözetilerek CMK'nın 283. maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın TCK'nın 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesinin hukuka uygun olduğu kanaatine varıldığından, temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi yerine kazanılmış hak ihlaline neden olacak şekilde erteleme kararının hükümden çıkartılması suretiyle temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi nedeniyle...'' gerekçesiyle hükmün onanmasına karar verilmesine ilişkindir.

II. GEREKÇE Dosya kapsamı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının incelenmesinde, suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan asıl hapis cezası "7 yıl 6 ay" olup, kazanılmış hakka konu olan cezasının infaza ilişkin olduğu, suça sürüklenen çocuğun lehine yapılan hatalı uygulamadan ikinci kez istifade etmesinin "çifte atıfet yasağına" aykırılık oluşturduğu ve bu itibarla asıl ceza miktarı itibariyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında, Dairemizce verilen temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının oy çokluğuyla yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR A. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,

B. 5271 sayılı Kanun’un 308/3. maddesi uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 15.04.2026 tarihli ve 2025/4390 Esas, 2026/2945 Karar sayılı temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanması kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.09.2026 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava dosyası ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının incelenmesinde; Suça Sürüklenen Çocuk ... hakkında yerel mahkeme olan Ankara 1. Çocuk Mahkemesi 24.11.2021 tarih, 2017/806 Esas ve 2021/636 sayılı kararı ile TCK 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29/1, 31/3, 62/1. maddelerini uygulayarak kasten neticesi sebebiyle yaralama suçundan, sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına ve bu cezanın TCK 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine ve 2 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine karar vermiştir. Bu kararın SSÇ müdafii uyarınca istinafı üzerine, Ankara BAM 2. Ceza Dairesi 06.04.2023 tarih, 2023/43 Esas ve 2023/623 sayılı kararı ile “Olayda kasten öldürmeye teşebbüs suçu olabileceği bunun değerlendirilmesinin Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince yapılması gerektiği, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek BOZMA kararı vermiştir. BAM bozması üzerine, dosya Ankara 1. Çocuk mahkemesine gelmiş, bozma kararı verilerek dosya Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, olayla ilgili yaptığı yargılama sonucunda, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK 82/1-e, 35/2, 29/1, 31/3, 62/1. maddeleri uygulanarak 7 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle TCK 283/1. maddesi gereğince, sonuç 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın TCK 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine ve 2 yıl 6 ay süre denetimli serbestlikte bulunmasına karar vermiştir Karar Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kurum vekili tarafından İstinaf edilmiştir. Kararın istinafı üzerine Ankara BAM 2. Ceza Dairesi, 02.10.2024 tarih, 2024/2086 Esas ve 2024/1509 sayılı kararı ile “Yerel mahkeme kararını doğru bulmuş, sadece kazanılmış hak nedeniyle 2 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılması ifadesini “2 yıl 6 ay hapis cezası olarak infazına” şeklinde düzeltme yapmış, Ertelemeye dokunmamış, ayrıca ücreti vekalete de karar vermiştir. Karar Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kurum vekili tarafından Temyiz edilmiştir. Kararın temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairemizce yapılan inceleme sonucunda, 15.04.2026 tarih, 2025/4390 Esas ve 2026/2945 Karar sayılı kararı ile “Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan asıl hapis cezası "7 yıl 6 ay" olup, kazanılmış hakka konu olan cezasının infaza ilişkin olduğu, suça sürüklenen çocuğun lehine yapılan hatalı uygulamadan ikinci kez istifade etmesinin "çifte atıfet yasağına" aykırılık oluşturduğu ve bu itibarla asıl ceza miktarı itibariyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir, denilerek, SSÇ hakkında verilen erteleme kararı hükümden çıkarılarak hükmün Düzeltilerek Onanmasına” karar verilmiştir. .... hakkında kazanılmış hak nedeniyle, kararın ertelenmesinin gerektiği için, Ankarak BAM 2. Ceza Dairesi tarafından verilen karar doğru olduğu için, karar “Onanması” gerekirken, kazanılmış hakka aykırı olarak erteleme kararını kaldırarak verilen “Düzelterek Onama kararına” yapılan itirazın kabul edilmesi yerine reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. Şöyle ki; Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir. ....." olarak adlandırılan, "Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilir. Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’un 326/4. maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde belirtilmiştir. Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5271 sayılı CMK’nun 307/5. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır. Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır. Sanık hakkında verilen sonuç ceza çok önemlidir. Bu ceza hapis olabilir veya seçenek yaptırımlardan adli para cezası olabilir ya da seçenek yaptırımlardan bir tedbir de olabilir. 5237 sayılı TCK’nın 50/5. maddesine göre; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.” Şeklinde belirtilmiştir. Buna göre; 1- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. 2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-a maddesi gereği çevrili 6.000 TL Adli Para Cezası ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 6.000 TL Adli Para Cezasının infazına karar verilmelidir. 3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-d maddesi gereği çevrili 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbiri ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 7 ay süre ile internet kafeye men tedbirinin infazına karar verilmelidir. 4- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası TCK 51. maddesi gereğince ertelenmiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmelidir. Kazanılmış hak açısından, TCK 51. maddesinde düzenlenen Cezanın Ertelemesinin durumu nedir? Yargıtay CGK’nun, 03.04.2018 Tarih, 2017/8-853 Esas, 2018/135 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil ettiğini belirtmiştir. Bu kararında; “765 sayılı TCK’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir

Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok “maddi ceza hukukuna ait bir müessese” olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir. O hâlde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir. Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK'nun 231. maddesinin 11. fıkrasına ve "ilk hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine" ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasına (5271 sayılı CMK'nun 307/5.) maddelerine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.” Şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay CGK’nun, 11.05.2010 Tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil edeceği belirtmiştir. Bu kararında; “765 sayılı TCY’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde, “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Dolayısıyla 5237 sayılı TCY’nda ki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan ziyade maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.” Şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay CGK kararlarından da anlaşılacağı üzere, ceza en başta ertelenmiş ise bu durum kazanılmış hakka konu teşkil edecektir. Kazanılmış hakkı, Ceza Genel Kurulun kararlarında belirttiği üzere “Atıfet kuralıyla” karıştırmamak gerekir. Yargıtay CGK’nun, 23.03.2004 Tarih, 2004/6-41 Esas, 2004/70 Kararında, Sanık hakkında hırsızlık suçundan 765 Sayılı TCK 491/3, 522, 523, 59/2. maddeleri uygulanarak 11... gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza ertelenmemiştir. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar bozulmuş ve kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle bu cezayı 11... gün hapse indirmiş, ayrıca cezayı ertelemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, en başta erteleme olmadığından, sonuç olarak bulunan 2 yıl 6 ay hapis cezasının kazanılmış hak nedeniyle 11... gün hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerektiğini, bu cezanın ayrıca ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir. Yargıtay CGK’nun, 20.05.2014 Tarih, 2013/14-774 Esas, 2014/266 Kararında, Suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanık hakkında, TCK’nun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın ertelenmediği, kararın sanık müdafi tarafından temyiz edildiği aleyhe temyiz bulunmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından olayda 109/5. maddesinin uygulanmadığının eleştirildiği, bir başka suçtan dolayı kararın bozulduğu, kararın bozulması üzerine Yargıtay Başsavcılığının sanığın yaşı dikkate alınarak cezanın ertelenmesi hususunun tartışılması gerektiğinden itiraz etmiştir. Yargıtay CGK kararında, sanık hakkında doğru uygulama ile TCK 109/5. maddesi uygulanarak ceza belirlenmiş olsa idi sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olarak bulunması gerekecek idi. Bu durumda yanlış olarak belirlenen 1 yıl 18 ay hapis cezası önceden ertelenmediği de dikkate alınarak ayrıca ertelemeden yararlandırılması, Atıfet kurumuna aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir. Buna göre, Atıfet kurumu dikkate alınarak; 1- Sanık hakkında ilk kararda, sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-a maddesi uygulanarak 10 ay hapis cezasının 6.000 TL Adli Para Cezasına çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir. 2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-d maddesi uygulanarak 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbirine çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir. 3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası olup, bu ceza ertelenmemiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 51. maddesi uygulanarak cezanın ertelenmesine karar verilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir. Sonuç olarak; Yukarıda Yargıtay CGK kararlarıyla açıklandığı üzere, cezanın ilk kararda ertelenmesi durumunda, aleyhe istinaf veya temyiz yoksa bu durum sanık için bir kazanılmış hak teşkil edecektir. (Erteleme kazanılmış hakka konu teşkil eder) Davaya konu olayımızda;.....hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan cezayı ertelemiştir..... müdafinin temyizi üzerine karar ilgili BAM Dairesince yargılamanın görevli mahkemece yapılmadığı gerekçesi ile bozulmuştur. BAM’ın Bozması üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiş ve ceza kazanılmış hak nedeniyle ertelenmiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce atıfet olduğu belirtilerek erteleme maddesi çıkartılarak Düzeltilerek Onama kararı verilmiştir. .... hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın onanması gerekirken, erteleme kararını kaldırarak Düzelterek Onama yapan ve kazanılmış hakkı ortadan kaldıran karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabul edilmesi yerine reddine dair, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.