Danıştay 13. Daire 2024/3543 E. 2025/863 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/3543 Karar No:2025/863

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... Turizm Madencilik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- ... İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Mühendislik Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 19. Bölge Müdürlüğünce 22/11/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle yapılan .../... ihale kayıt numaralı “Sivas Ulaş Gölecik İnşaatı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, şirket yönetim kurulu üyesi N.Y.'nin...Asliye Ceza Mahkemesinin E:... K:... sayılı kararıyla resmi belgede sahtecilik suçundan hükümlü olduğu ve bu kararın 30/11/2022 tarihinde kesinleştiğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca ihale sözleşmesinin feshi ile ihale süreci sona erdiğinden bahisle kesin teminatının teklif bedelinin %3'üne karşılık gelen kısmının gelir kaydedilmesine yönelik işleme karşı yapılan itirazın reddine dair Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 19. Bölge Müdürlüğünün ...tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacı iş ortaklığı ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 19. Bölge Müdürlüğü arasında 22/11/2023 tarihinde “Sivas Ulaş Gölecik İnşaatı” işine ilişkin sözleşme imzalandığı, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden Sivasyol şirketinin yönetim kurulu üyesi N.Y. hakkında “Resmi Belgede Sahtecilik” suçundan mahkumiyet kararı verildiği, söz konusu bu durumun sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi üzerine 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesi gereğince sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatından teklif bedelinin %3'üne karşılık gelen kısmın gelir kaydedildiği, söz konusu işlemlere karşı yapılan itirazın reddine dair 19. Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; Uyuşmazlık konusu ihalenin 02/08/2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale değerlendirme ve ön mali işlem süreçlerinin ardından ekonomik olarak en avantajlı teklif sahibi sunan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin ilgili bentlerinde istenilen belgelerin sunulduğu, 53.968.950,00-TL teklif ile 22/11/2023 tarihinde sözleşme imzalandığı, sunulan belgelerin incelenmesinden 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında sunulan Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınan belgede, özel ortak olan Sivasyol şirketinin yönetim kurulu üyesi N.Y.'nin adli sicil kaydının bulunduğu, bu durumun sözleşme imzalanmadan önceki inceleme aşamasında sehven gözden kaçırıldığının tespit edildiği, söz konusu durum sebebiyle adli sicil kaydına sebep olan suçun, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen istekliler ihale dışı bırakılır” kuralı gereği olan ve mahkeme kararının kişinin mesleki faaliyetinden kaynaklanıp kaynaklanamadığı hususunun tetkik edilemediğinden bahisle 19. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve E-... sayılı yazısıyla mahkeme kararında geçen suçun söz konusu kişinin mesleki faaliyeti kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği durumda ise süreç hakkında Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığından görüş istendiği, Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığının ... tarih ve E-... sayılı yazısıyla adli sicil arşiv kaydı ve gerekçeli mahkeme kararında hüküm verilen olayın 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 52. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17. maddesi kapsamında zikredilen “mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giymiş olmak” konusundaki Hukuk Müşavirliği görüşü doğrultusunda mezkur mevzuat gereği işlem tesis edilmesi gerektiğinin belirtildiği, anılan yazı ekindeki DSİ Hukuk Müşavirliğinin ... tarih ve E-... sayılı yazısıyla sözleşmenin imzalandığı tarihte (22/11/2023) N.Y.'nin “Resmi belgede sahtecilik” suçunu işlemesi sebebiyle ceza aldığı ve cezanın kesinleştiği hususu gözönüne alındığında, işlediği suçun mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı dolayısıyla “mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giymiş olmak” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sözleşmesi imzalanan “Sivas Ulaş Ovacık Göleti İnşaatı” işinde izlenecek süreç hakkında ise Daire Başkanlığınca değerlendirme yapılması gerektiğinin belirtildiği, 19. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve E-... sayılı yazısıyla da yüklenicinin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilecekler kapsamına girdiği, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunmadığı kanaatine varılarak teklif bedelinin %3'üne karşılık gelen tutar kadarının gelir kaydedilmesi ve işe ait sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığının... tarih ve E-... sayılı yazısıyla Bölge Müdürlüğü 2023 yılı Yatırım ve Uygulama Programında bulunan Sivas Ulaş Ovacık Göleti İnşaatı işine ilişkin sözleşmenin Bölge Müdürlük Makamından alınan 24/07/2024 tarih ve 4808359 sayılı Olur ile feshedildiği, dava dosyasında yer alan davacının adli sicil kaydının incelenmesinden, davacının ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... tarih ve... sayılı adli sicil kaydının bulunduğu, anılan kararın UYAP sistemi üzerinden incelenmesinde ise, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; “27.07.2019 tarihinde Ford Cargo marka kırmızı renkli... plaka sayılı aracın ikiz plaka şerhinin olduğunun belirtilmesi üzerine kolluk ekiplerince aracın durdurulduğu, motor ve şase numaraları ile yapılan kontrollerde aracın ... plakalı araç olduğunun tespit edildiği ve bu aracın trafikten men edilmiş olduğunun anlaşıldığı, aracı kullanan şahsın F.Y. isimli şahıs olduğu, yukarıda mezkur her iki plakanın da ... Hafriyat İnş. Taah. Madencilik Müh.Gıda Petrol Ürünleri Turizm Tarım Tic San Ltd Şti adına kayıtlı olduğunun tespit edildiği, plakanın sahtelik yönünden tespitinin yapılabilmesi için İzmir Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğüne gönderildiği ve... sayılı plakanın orjinal olduğuna dair rapor tanzim edildiği, şüphelilerin savunmalarında plakayı kendilerinin takmadıklarını, araçların sanayiye bırakıldığı, sanayide çalışan kişilerin tamponları yanlış taktıklarını, suçsuz savunmuş iseler de; söz konusu araçlara ait ruhsat örneklerinin alınması ve fotoğraflama işlemlerinin yapılması neticesinde ...... plaka sayılı aracın beyaz renkli, ... plaka sayılı aracın ise kırmızı/turuncu renkli olduğunun, araçların ön tamponlarının da araç gövdeleriyle aynı renkte olduklarının tespit edildiği, 27/07/2019 tarihli tutanak mümzi olan ve mahkememiz tarafından tanık olarak dinlenen ... isimli şahsında alınan beyanında özetle; aracın tek renk kırmızı olduğunu ve tampon ile gövde arasında renk farklılığı olmadığını beyan ettiği, bu nedenle sanık N.Y. ve H.İ.Y.'nin araçların sanayiye bırakılması nedeniyle tamponların yanlış takıldığına dair suçtan kurtulmaya yönelik ve soyut savunmalarına mahkememiz tarafından itibar edilmeyerek, her iki aracın ... Hafriyat isimli firmaya ait olması, kırmızı renkli tamponun beyaz gövdeli araca takılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu mahkememiz tarafından değerlendirildiği, bu nedenle ... Hafriyat isimli firma yetkilisi ve ortağı olan sanıklar N.Y. ve H.İ.Y.'nin... plaka sayılı araca ... sayılı plakayı takmak suretiyle aracı trafiğe çıkardıkları ve yarar sağladıkları anlaşılmakla 2918 sayılı KTK nın 23/5 maddesi delaletiyle TCK 204/1, 53 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine, Sanık N.Y. yönünden; sanığın hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının denetim süresi içerisinde yeniden suç işlemesi nedeniyle yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında CMK'nın 231/5. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, ceza miktarı itibariyle yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK'nın 50. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, Sanık N.Y.'nin sabit görülen resmi belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 37. maddesi gereğince fikir ve eylem birliği içerisinde bulunarak eylemlerine uyan TCK nun 204/1 maddesi uyarınca ve suçun işleniş biçimi, kasta dayalı kusurunun yoğunluğu, sanığın güttüğü amaç ve saik nazara alınarak takdiren alt sınırdan olmak üzere 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın geçmişi, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri hafifletici neden kabul edilerek cezasından TCK nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak SONUÇ OLARAK 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” şeklindeki gerekçeye yer verilmek suretiyle davacı şirketlerden ... şirketinin yönetim kurulu üyesi N.Y. hakkında resmi belgede sahtecilik suçunu işlediğinden bahisle 1 yıl 8 ay hapis cezası verildiği, anılan kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği; Bu durumda, davacı şirketlerden ... şirketinin yönetim kurulu üyesi N.Y.'nin, ... Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına göre, ortağı ve yetkilisi olduğı... Hafriyat İnş. Taah. Madencilik Müh. Gıda Petrol Ürünleri Turizm Tarım Tic. San. Ltd. Şti. adına kayıtlı... plaka sayılı Ford marka araca... sayılı plakayı takmak suretiyle aracı trafiğe çıkardığı ve yarar sağladığının sabit olduğu, bahse konu Ford marka kamyonun şirket faaliyetlerinde kullanıldığı ve resmi belgede sahtecilik suçunun şirket faaliyetlerinde kullanılan iş kamyonu ile işlendiği dikkate alındığında, "Sivas Ulaş Gölecik İnşaatı İhalesi" üzerinde kalan davacı şirketlerden birinin yönetim kurulu üyesi olan ...'ın meslek alanı ile ilişkili olarak mahkumiyetinin olduğu değerlendirmesiyle ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken yetkilisi olduğu şirketin ihaleye katılması nedeniyle ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının teklif bedelinin %3'üne karşılık gelen kısmın gelir kaydedilmesine yönelik işleme yapılan itirazın reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, sözleşmenin ifasını garanti altına almak amacıyla davalı idareye sunulan kesin teminat mektubunun %3'ünün geçici teminat karşılığı olarak irat kaydedildiği, ihale yetkilisinin ihale komisyonu yerine geçerek geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik işlem tesis ettiği, yetki gaspı niteliğindeki idari işlemin bu yönüyle iptali gerektiği, sözleşmenin feshi ile kesin teminatın irat kaydedilebileceği hallerin kanunda tahdidi olarak sayıldığı ancak Kanunda öngörülen irat kaydetme hallerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanmasının mümkün olduğu, yapım müteahhidinin her türlü eyleminin değil, ihale konusuyla sınırlı eyleminin mesleki faaliyet olarak nitelendirilmesi gerektiği, sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen resmi belgede sahtecilik suçundan alınan cezaya konu eylemin, niteliği itibariyle ihale konusu faaliyet alanına ilişkin bir ceza olmadığı, araç plakalarının kullanımından kaynaklı bir ceza olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine, 5. Kullanılmayan...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacılara iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.