Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1580 E. 2026/2259 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1580 KARAR NO : 2026/2259

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 18/04/2023 NUMARASI : 2021/189 Esas 2023/339 Karar DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali BAM KARAR TARİHİ : 14/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 14/10/2026

Taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ..., müvekkili ... A.Ş. kadrosunda olup hizmet alım sözleşmesi kapsamında ... emrinde şoför olarak çalıştığını, davalı .... tarafından yapılan inceleme neticesinde dava dışı şoför ...'ün aynı kilometre ve aynı güzergahta kullandığı araçlarda diğer şoförlerin ortalamasının çok üstünde akaryakıt sarfiyatına neden olduğunu, bu sarfiyatın aracın teknik aksamlarından kaynaklanmadığı tespit edildiğini, bu nedenle ..... 3. Bölge Otobüs İşletmeleri Müdürlüğü'nde görevli dava dışı ...'ün 2014-2018 tarihleri arasında kullandığı araçlarda akaryakıt sarfiyatı incelenmiş ve yapılan inceleme sonucu söz konusu personelin kullandığı araçlarda 184.247,26 TL fazla tüketim maliyeti oluştuğu tespit edildiğini, hesaplanan akaryakıt sarfiyatı davalı idarece müvekkili şirketten tahsil edildiğini, müvekkili şirketten haksız ve hukuka aykırı şekilde tahsil edilen akaryakıt sarfiyat bedelinin tahsili için İzmir 10. İcra Müdürlüğünün 2020/9809 E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı yanca 25.12.2020'de takibe, borca, faize, faiz oranına, faiz başlangıç tarihine, borcun dayanağına ve tüm ferilerine itiraz edilerek takip durdurulduğunu, bunun üzerine İzmir Arabuluculuk Bürosu 2020/7202 Başvuru Dosya No, 2020/136176 Dosya Numarası ile arabuluculuğa başvurulmuşsa da yapılan görüşmeler neticesinde taraflar anlaşamadığını, davalı yanın icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız ve hukuka aykırı olup itirazın iptali gerektiğini, dava dışı personel ...'ün, 19.04.2019'da 38 litre mazotu...'ne ait belediye otobüsünden hortum ve bidon yardımıyla kendi aracına aktarırken yakalandığını ve 18.04.2019'da da 40 litre mazotu aynı şekilde çektiğini beyan ettiğini, bunun üzerine davalı İdarece hakkında şikayette bulunulmuş olup İzmir 35. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/548 E. Sayılı dosyadan dava açtığını, dava dışı şoförün mazot çalarken yakalanması üzerine davalı İdare tarafından dava dışı işçiye ait araç kullanımları ile ilgili geçmişe dönük inceleme başlatıldığını, alınan komisyon raporlarında dava dışı işçinin kullandığı araçlarda, aynı güzergahta aynı aracı kullanan diğer şoförlere nazaran sürekli olarak fazla akaryakıt sarf ettiği tespit edildiğini, neticeten Kasım 2014-Aralık 2018 arasında dava dışı işçinin davalı kurumu uğrattığı zararın 184.247,26 TL olduğu tespit edildiğini, ancak davalı idare tarafından geçmişe dönük yapılan inceleme Kasım 2014-Aralık 2018 tarihleri arasını kapsadığını, davalı kurum bu süre içinde personeli hiçbir denetim ve incelemeye tabi tutmadığını, araç yakıt tüketim kontrollerini yapmadığını, üzerine düşen özen ve sorumluluk ödevini yerine getirmediğini, organizasyonu, kendi iç işleyişi ile ilgili hiçbir kontrol yapmayan davalı İdarenin üzerinden dört yılı aşkın süre geçtikten sonra zarara uğradığını bahisle hesapladığı tutarı faiziyle birlikte müvekkili ... A.Ş.'den tahsil etmesi hak ve nefaset ilkesine aykırı olduğunu, davalı yan kendi iş işleyişindeki organizasyon sorumluluğunu yerine getirmediğinden, zararın artmasına sebebiyet verdiğini, alınan komisyon raporuna göre dava dışı personel Kasım 2014'ten Aralık 2018'e kadar her yıl davalı idareyi zarara uğrattığını, bu süreçte davalı İdare tarafından yapılması gereken hiçbir rutin kontrol, denetim, gözetim ödevi yerine getirilmediğini, personellerin kullandıkları akaryakıt miktarları, araçların güzergahtan çıkıp çıkmadığı gibi sorumluluğu idareye ait olan hiçbir kontrol gerçekleştirilmediğini, davalı idare ancak dava dışı işçinin belediye otobüsünden bidon ile mazot çalmaya teşebbüs ettiği sırada yakalanmasından sonra tesadüfi olarak geçmişe dönük denetim gerçekleştirmiş ve yapılan hesaplamaya göre 184.247,26 TL zararı müvekkili şirketten tahsil ettiğini, oysaki her ne kadar taraflar arasında imzalanan teknik şartnameye göre personelin İdareye verdiği zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmışsa da; şartnamede bahsi geçen "sorumluluk" kavramı dava konusu olayı kapsamadığı, zira davalı... her yıl düzenli yapması gereken istatistik, akaryakıt tüketim kontrolü, otobüslerin güzergahtan sapıp sapmadığı gibi hususları denetlemiş olsa idi, söz konusu zarar yıllar içinde katlanıp artmayacak olduğunu, personel, müvekkili ... bünyesinde çalışmadığını ve müvekkili şirkete de herhangi bir şikayet, bildirim gelmediğinden müvekkilinin söz konusu zararı önlemesi mümkün olmadığını, bu nedenle işbu zararın meydana gelmesine ve zararın artmasına davalı kurum neden olduğunu haksız ve hukuka aykırı itirazının iptali gerektiğini, müvekkili davalı...'ne ödemek durumunda kaldığı sözkonusu zarar nedeniyle dava dışı ... aleyhine İzmir 4. İcra Müdürlüğü 2019/16640 E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, dava dışı borçlunun itirazı üzerine İzmir 5. İş Mahkemesi 2020/148 E. Sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığını, dosya halen derdest olduğu, arz ve izah olunan nedenlerle; davalı İdare kendi iç işleyişi ile ilgili üzerine düşen denetim ve gözetim ödevini yerine getirmediği kusurlu olup zararın artmasına neden olduğundan; İzmir 10. İcra Müdürlüğünün 2020/9809 E. Sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine; tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ve fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla müvekkilden haksız ve hukuka aykırı şekilde tahsil edilen 184.247,26 TL'nin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde;...'ün idarelerinde hizmet alımı sözleşmesi kapsamında davacı ... . Şirketi'nin personeli olarak Otobüs İşletme Dairesi Başkanlığı 3. Bölge Otobüs İşletme Şube Müdürlüğü emrinde 11 seneden beri otobüs şoförü pozisyonunda görev yapmış olduğunu, 19.04.2019 tarihinde Evka 3 Kemalpaşa arasında sefer yapan 988 no.lu hatta çalışan .... plakalı aracın sevk ve idaresinden sorumlu olduğunu, ..., 19.04.2019 günü saat 05:00 sularında 988 no.lu hattaki seyri sırasında kendi sevk ve idaresinde bulunan .... plaka sayılı otobüsü boş bir araziye park ederek otobüsten hortum vasıtası ile mazot çektiğini ve çektiği mazotları damacanalara aktararak ... plaka no-lu şahsi aracının bagajına koyarken, yapılan ihbar üzerine polis ekipleri tarafından yakalandığı, ...'ün polis ekipleri tarafından yakalandıktan hemen sonra Emniyet Müdürlüğü'nde verdiği ifadede; “Ben 11 yıldan beridir ....'ta belediye otobüs şoförü olarak çalışırım, 5 aydan beridir...metrodan kalkan ... hat no.lu .. metro seferi yapan belediye hattında çalışıyorum. 18.04.2019 günü sabah 05:30 sularında... hat nolu belediye otobüsünün bulunduğu ... semtindeki belediye garajına... hat no.lu .... plaka sayılı belediye otobüsünü almaya gittim, otobüsü aldıktan sonra ... caddesi üzerinden geçerken boş arazi önünde belediye otobüsünün kenarına park ettim, belediye otobüsünün mazot depo kapağını açtım hortum ile 40 litre mazotu çekerek hemen yakınlarda bulunan kendi özel aracım olan .... plaka sayılı ... model ... marka aracımın arka bagaj kısmına bıraktım daha sonra yoluma devam ettim mesai bitimi ARACIMIN DEPOSUNA BU MAZOTLARI BOŞALTTIM bugün yani 19.04.2019 günü saat 05:30 sıralarında yine ... hat nolu .... plaka sayılı belediye otobüsünü ... otobüs garajından aldım ...tarafına doğru gitmekiçin seyir haline geçtim. ... caddesi üzerinde yine aynı boş arazi önüne otobüsü park ederek tekrar aynı şekilde hortum ile belediye otobüsünden tahminen 40 litre kadar 2 damacana mazotu çektim kendi aracımın arka bagajına koydum tam o esnada polis ekipleri yanıma geldiler.” denilmekle, ... hem 18.04.2019 hem de 19.04.2019 tarihlerinde İdaremize ait ... plakalı otobüsün mazot deposundan toplamda 80 litre mazot çaldığını ikrar ettiği, ...'ün eylemi neticesinde suça konu olan İdaremizin maliki olduğu ... plakalı otobüsten çekmiş olduğu 80 litre mazotun 38 litresi tutanak altına alınıp İdaremiz Mersinli Akaryakıt istasyonuna teslim edildiği, ...'ün ... plakalı otobüsten mazot çekerken suçüstü yakalanması üzerine, durum şüpheli ve takip edilmesi gereken bir hal aldığını, öncelikle idaremizce olaya ilişkin olarak 2019 senesi için geçmişe dönük 4 aylık bir inceleme yapılmış olup İdaremiz Makine ve Malzeme İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından, sanık ...'ün 01.01.2019 - 18.04.2019 tarihleri arasında kullandığı araçların plaka listesi çıkartılarak akaryakıt sarfiyatları geçmişe dönük olarak incelendiği, ...'ün 2008 senesinden beri kullanmış olduğu araçların plakaları, idareleri tarafından 01.01.2019 - 18.04.2019 tarihleri arasında yapılan incelemede, ... tarafından kullanılan araçların her seferinde ortalamadan yüksek yakıt sarfiyatı olduğu anlaşıldığı, komisyon raporunda, söz konusu tarihlerde ...'ün kullanmış olduğu araçlardaki fazla tüketim miktarı 2.164,57163 lt olarak belirlendiği söz konusu listede yer alan araçların ... tarafından kullanıldığı dönemlerde yakıt tüketimlerinin her seferinde ortalamanın üzerinde olduğu ve İdaremizin zarara uğradığı tespit edildiğini, bu sebeple idareleri tarafından araştırma ve inceleme komisyonu oluşturularak geçmişe dönük olarak daha kapsamlı bir inceleme yapıldığı ve 2019 senesinden önceki dönem için de ...'ün kullandığı (2014-2018 seneleri arası otobüslerde ortalamadan fazla yakıt sarfiyatının olup olmadığı ve var ise ne kadar olduğu Komisyon Raporu ile tespit edildiği) söz konusu dönem içerisinde ...'ün kullanmış olduğu araçlardaki fazla tüketim miktarı 35.502,93 Lt. olduğunu, “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul veEsaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca 19.11.2019 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamaya göre; fazla tüketim maliyeti; 184.247,2690 TE'dir.” denildiğini, esasa ilişkin olarak da; İzmir 35. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 22.12.2020 tarih ve 2019/548 e., 2020/663 k. sayılı kararı ile ... A.Ş. personeli ...'ün hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sabit olduğunu, ...'ün suça konu eylemleri sonucu meydana gelen zarardan davacı ... A.Ş. sorumlu olduğunu, idaremiz gerekli dikkat ve özeni göstermiş ve yapılması gereken denetimleri gerçekleştirdiğini, davacının dava konusu icra takibi ile yıllık en yüksek mevduat faizini talep etmesi hukuka aykırı olduğu, davacının icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddi ile davacı hakkında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ettiğini, yukarıda arz ve izah edilen sebepler neticesinde, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine ve davacı hakkında %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. MAHKEMECE: "...1-Dava, İİK 67.maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı alt işveren şirketin işçisi olup davalı asıl işveren şirket nezdinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan dava dışı işçi ...'ün kullandığı otobüslerden yakıt hırsızlığı yapması suretiyle davalıyı zarara uğratması nedeniyle oluşan davalı zararından davacı alt işverenin sorumluluğunda olup olmadığı, davalının uğradığı zarara istinaden davacı şirketin hakediş hesabından mahsup edilen 184.247,26-TL'nin iadesi hususunda başlatılan icra takibine itirazın iptalinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. 3-Davacı tarafça her ne kadar işçi ...'ün davacı şirketin işçisi olarak davalı şirket nezdinde çalışıyor ise de davalı şirketin gerekli kontrolleri yapmaması nedeniyle uzun yıllar boyunca akaryakıt hırsızlığının devam ettiğini, davalı şirketin kendi kusuru ile zarara uğradığını, davalı şirketin otobüslerin tüketimi ve güzergah kontrolünü yapmış olsaydı dava konusu zararın oluşmayacağını, bu nedenle davacı şirketin hakediş ücretlerinden kesinti yapılamayacağını ileri sürmüştür. Davalı taraf savunmasında davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmede, sözleşme ile davalı nezdinde çalıştırılan personellerin vereceği zarardan davacı yüklenici şirketin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, ayrıca zarar veren işçinin davalı şirket işçisi olması nedeniyle adam çalıştıranın sorumluluğu esaslarına göre davacı şirketin gerçekleşen zarardan sorumlu olduğu savunularak davanın reddi talep edilmiştir. 4-Dosya kapsamının incelenmesinde, davacı şirket ile davalı şirket arasında "...'ne Yapılan Toplu Ulaşım, Atölye ve İdari Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alı Ait Sözleşme" başlıklı sözleşmelerin imzalandığı ve dava dışı ...'ün imzalanan bu sözleşmeler kapsamında davalı şirket nezdinde otobüs şoforü olarak çalıştığı, 19/04/2019 tarihinde ihbar sonucu davalı şirkete ait otobüsten mazot hırsızlığı yaptığı sırada yakalandığı, davalı şirket tarafından geriye dönük yapılan incelemede dava dışı işçi ...'ün kullandığı otobüslerde olması gereken yakıt sarfiyatının üzerinde yakıt harcandığının ve bunun suistimalden kaynaklandığının tespit edildiği, 2014-2019 yılları arasında ...'ün kullandığı otobüslerde 184.247,26-TL fazla tüketim yapıldığının anlaşıldığı, davalı şirket tarafından 25/11/2019 tarih 11129 sayılı yazısı ile bu miktarın davacı şirketin davalı şirket nezdindeki alacaklarından mahsup edildiği görülmüştür. Dava konusu hırsızlık olayıyla ilgili olarak dava dışı işçi ... hakkında İzmir 35.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2019/548 Esas 2020/663 Karar sayılı dosyasında ceza kovuşturması yürütülmüş, yargılama sonucunda dava dışı işçinin 18/04/2019-19/04/2019 tarihlerinde 2 kez TCK 155//2(Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma) suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Davacı şirket tarafından kendisinden tahsil edilen zararın işçi ...'e rücu talebiyle İzmir 4.İcra Dairesi'nin 2019/16640 Esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığı, borçlu işçi ...'ün itirazı üzerine İzmir 5.İş Mahkemesi'nin 2020/148 Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, yargılama sonucunda 152.505,21-TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosyanın istinaf incelemesinde olduğu görülmüştür. 5-Davacı ve davalı şirket hisseleri kamu tüzel kişiliğine ait şirketlerden olup yapılan hizmet alım sözleşmelerinde 04/03/2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alım İhaleleri Genel Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin geçerli olacağı tüm sözleşmelerde yer almaktadır. Taraflar arasında imzalanan teknik şartnamelerin 5.16. Maddesinde yüklenici personelinin iş sahibi davalını menkul ve gayrimenkul mallarına verdiği zararın yükleniciden tazmini yoluna gidileceği düzenlenmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 33/4. Maddesinde "Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır. Davalı tarafça ayrıca TBK'nın "Adam çalıştıranın sorumluluğu" hükümlerine dayanmıştır. Adam çalıştıranın sorumluluğu 6098 sayılı TBK’nın 66. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde gereğince, adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643). Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644). 6098 sayılı TBK’nın 66. maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı, niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle, adam çalıştıran; zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse, sorumluluktan kurtulacaktır. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Tüm bu açıklamalara göre, taraflar arasında dava dışı işçi ...'ün davalılara ait otobüslerden akaryakıt hırsızlığı/suistimali gerçekleştirmek suretiyle zarar verdiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu zararın meydana gelmesinde davalı kusurunun bulunup bulunmadığı ve zararın davacıdan tazmininin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Gerek taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki teknik şartnamelerde yer alan sorumluluk hükümleri gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yüklenicinin veya işçilerinin idareye vereceği zarardan yüklenici, yani davacı şirketin sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Ancak somut olayın özelliklerine göre, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. Maddesinde "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. " hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacak ise tazminattan ne ölçüde indirim yapılacağı hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.. Dosya kapsamında ...ve ...Genel Müdürlüklerine yazılan müzekkerelere verilen cevaplarda ilgili idarelerin yakıt takip sistemi kurarak otobüslerdeki ve idareye bağlı araçların yakıtlarının gerçekleştirilen hizmetlerle karşılaştırılmak suretiyle suistimallerin önüne geçilmesine yönelik uygulamalar bulunduğu belirtilmiştir. Davalı idare tarafından da benzer bir sistem kurulduğu ve gerekli denetimlerin yapıldığı savunulmuş ise de dava dışı işçinin kullandığı otobüslerde 4 yıl boyunca fazla yakıt sarfiyatı yapıldığının her iki tarafın da kabulünde olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin kurduğu sistemin ve denetleme mekanizmasının suistimali önleyemediği görülmektedir. Bu durumda, her ne kadar davacı yüklenici, davalı idare nezdinde çalıştırılan işçisinin haksız fiil niteliğindeki eyleminden doğrudan sorumlu ise de, zararın tek bir seferde meydana gelmeyip, 4 yıl gibi uzun bir süreye yayılmış olarak devam ettiği, davalı idarenin gerçekleştirilen akaryakıt tüketimi fazlalığını tespit edebileceği otomasyon sistemlerini faal olarak kullanmadığı veya kullanmakla birlikte dava konusu suistimalin fark edilememiş olduğu, bu itibarla dava dışı işçinin gerçekleştirdiği zararlandırıcı eylemlerin süresinin ve zararın artmasının davalının kusuru ile gerçekleştiği değerlendirildiğinden, TBK'nın 52/1. Maddesi uyarınca davacının sorumlu olduğu tazminat miktarından, özellikle zararın 4 yıl gibi çok uzun sayılabilecek bir zaman dilimine yayıldığı da gözetilerek %50 oranında indirim uygulanması uygun görülmüştür. Taraflarca gerçekleşen zararın miktarına yönelik, örneğin zararın daha az olması gerektiği, veya daha yüksek olması gerektiği yönünde bir iddia ileri sürülmemiştir. Her ne kadar İzmir 5.İş Mahkemesi'nde işçi ile yüklenici arasında görülen rücu davasında uğranılan zararın daha düşük miktarda olduğu tespit edilmiş ise de, görülmekte olan davada davacı vekilince kendilerinden yapılan kesinti üzerinden zarar değerlendirmesi yapılması talep edilmiş olup, taraflarca gerçek zararın daha az olduğu yönünde bir iddia ileri sürülmediğinden mahkememizce bu hususta resen bir inceleme yapılmamış ve yapılan kesinti üzerinden uygulanan %50 oranındaki indirim ile 92.123,63-TL fazladan tahsilat yapıldığı anlaşıldığından bu miktara kesintinin yapıldığı ayın son günü 30/11/2019'dan takip tarihine kadar geçen dönem için avans faiz oranı ile 11.255,49-TL işlemiş faiz talebinde bulunulabileceği kabul edilmiş ve bu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça sunulan savunmalarda, davacının dava dışı işçi ...'den alacağın tahsili yönünde ilam elde ederek alacağını tahsil edebileceği, görülmekte olan dosyada davanın kabul edilmesi halinde sebepsiz zenginleşmeye yol açılabileceği ileri sürülmüş ise de, dava dışı işçi ile davalı arasındaki uyuşmazlıkta davacı tarafın kendisinden yapılan kesintiyi talep ettiği, davacının mahkememizde görülmekte olan dava neticesinde yapılan kesinti miktarının azaltılmasına bağlı olarak işçiden alacağı miktarı azaltabileceği, aksi düşünülse dahi davacı tarafın aleyhinde sebepsiz zenginleşeceği tarafın dava dışı ... olduğu, zira davalı idarenin davacıdan yaptığı kesintinin mahkememiz kararı ile %50'sinin iade edilmesi sonrasında bakiye zararını haksız fiil sorumlusu ...'den talep edebileceği, bu halde görülmekte olan dosya açısından yalnızca tahsilde tekerrür olmamak üzere karar verilmesinin yeterli olduğu değerlendirildiğinden bu yöndeki savunmalar kabul edilmemiştir. 6-Davacı tarafça icra inkar tazminatı ve davalı tarafça kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuş ise de, dava konusu uyuşmazlığın likit nitelikte olmadığı, tarafların sorumluluklarının ve miktarının belirlenmesinin yargılamayı gerektirdiği değerlendirildiğinden her iki taraf lehine tazminata hükmedilmemiştir. '' gerekçesi ile; HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, İzmir 10.İcra Dairesi'nin 2020/9809 Esas sayılı takip dosyasına yapılan davalı itirazının kısmen iptali ile İzmir 4. İcra Dairesinin 2019/16640 Esas sayılı takip dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, takibin 92.123,63-TL asıl alacak ve 11.255,49-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlasına dair istemin reddine, 2-Alacak likit nitelikte görülmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine," şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın gerekçesi ile hükmün farklı sonuçlar içerdiğini, yerel mahkeme kararının gerekçesinde ve yargılama aşamasında bilirkişi raporunda da belirtildiği Üzere " ...Dosya kapsamında .... ve ... Müdürlüklerine yazılan müzekkerelere verilen cevaplarda ilgili idarelerin YAKIT TAKİP SİSTEMİ kurarark otobüslerdeki ve idareye bağlı araçların yakıtlarının gerçekleştirilen hizmetlerle karşılaştırılmak suretiyle suistimalllerin önüne geçilmesine yönelik uygulamalar bulunduğu beliritilmiştir.Davalı idare tarafından da benzer bir sistem kurulduğu ve gerekli denetimlerin yapıldığı savunulmuş ise de dava dışı işçinin kullandığı otobüslerde 4 yıl boyunca fazla yakıt sarfiyatı yapıldığının her iki tarafın da kabulünde olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin kurduğu sistemin ve denetleme mekanizmasının suistimali önleyemediği görülmektedir. Bu durumda, her ne kadar davacı yüklenici, davalı idare nezdinde çalıştırılan işçisinin haksız fiil niteliğindeki eyleminden doğrudan sorumlu ise de, zararın tek bir seferde meydana gelmeyip, 4 yıl gibi uzun bir süreye yayılmış olarak devam ettiği, davalı idarenin gerçekleştirilen akaryakıt tüketimi fazlalığını tespit edebileceği otomasyon sistemlerini faal olarak kullanmadığı veya kullanmakla birlikte dava konusu suistimalin fark edilememiş olduğu, bu itibarla dava dışı işçinin gerçekleştirdiği zararlandırıcı eylemlerin süresinin ve zararın artmasının davalının kusuru ile gerçekleştiği değerlendirildiğinden, TBK'nın 52/1. Maddesi uyarınca davacının sorumlu olduğu tazminat miktarından, özellikle zararın 4 yıl gibi çok uzun sayılabilecek bir zaman dilimine yayıldığı da gözetilerek %50 oranında indirim uygulanması uygun görülmüştür." denildiğini, yerel mahkemenin hem davalı idarenin kurduğu sistemin ve denetleme mekanizmasının suistimali önleyemediğinden bahsedip hem de davalı tarafın sorumluluğunu %50 ye indirgemesinin gerekçe ile hüküm arasındaki büyük çelişkiyi ortaya koyduğunu, dava konusu uyuşmazlığın likit nitelikte olmadığından bahisle davalı aleyhine İcra inkar tazminatına hükmedilmemesinin de istinaf incelemesi sonucu ortadan kaldırılmasının gerektiğini, zira haksız ve yasal dayanaktan yoksun tahsil edilen alacağın iadesi yönünde yapılan icra takibine İtirazın iptaline karar verilmesi gerekirken kısmen iptali yönünde verilen hükmün de istinaf incelemesi sonucu ortadan kaldırılmasının gerektiğini, yerel mahkeme dosyasında yapılan bilirkişi raporunda "..Davalı tarafın işçinin Hırsızlık olayını fark edebileceği"...."Davalı şirketin şirket otobüslerinde kullanılan akaryakıtların miktarına ilişkin takip sistemini kurması gerektiği"....."Emsal uygulamalar dikkate alındığında Davalı .... 'un kusurlu olduğu" belirtilmesine rağmen mahkemenin bu hususları dikkate almadan davanın kısmen kabulüne yönelik hüküm tesis etmesininde İstinaf incelemesi sonucu kaldırılmasının gerektiğini beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının dava dışı ... aleyhine itirazın iptali talebiyle dava açtığından huzurdaki davanın görülmesinde hukuki yararın bulunmadığını, bu nedenle davanın görülmesinde hukuki yararın bulunmadığını, bu nedenle davanın öncelikle hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddinin gerektiğini, dava dışı ...'ün mahkeme kararıyla işlendiği sabit olan suça konu eylemleri nedeniyle meydana gelen zarardan davacı ... A.Ş'nin sorumlu olduğunu, dava dışı işçinin işlediği sabit olan eylemi nedeniyle fazla akaryakıt tüketimine ilişkin oluşan 184.247,26 TL'lik zararın ... A.Ş.ile İdareleri arasında imzalanan ihale sözleşmesi ve eki teknik şartname hükümleri uyarınca davacı şirketin İdareleri nezdindeki hakedişinden mahsup edildiğini, nitekim ... A.Ş.'nin de kendisinden yapılan söz konusu hakediş kesintisinin haklılığını dava dışı işçi ... aleyhine İzmir 5.İş mahkemesinde rücu talepli dava açarak kabul etmiş bulunduğunu, dava konusu zarardan yüklenici ... A.Ş'nin sorumluluğununu kanuna ve taraflar arasında serbest irade ile imzalanan açık sözleşme hükümlerine dayandığını, dava konusu uyuşmazlığı sözleşmeden kaynaklı olup somut olayda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin 52.maddesinin uygulanmasının hukuken mümkün bulunmadığını, Yargıtay ve mahkeme kararlarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu halde dahi, yüklenici ve İdare arasındaki rücu işlemlerinde tarafların açık rızaları ile imzalandığı sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması gerektiğinin vurgulandığını, İdareleri tarafından İdare bünyesinde çalışan personellerin denetimine ilişkin gerekli tüm tedbirlerin alındığından her ne kadar somut olay açısından kusura ilişkin inceleme yapılmasının hukuken mümkün olmasa da zararın meydana gelmesinde İdarelerinin kusurunun bulunmadığını, takip konusu alacağa avans faizi işletilmesinin hukuka aykırı bulunduğunu beyanla beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava: İtirazın iptali istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacı alt işveren şirketin işçisi olup davalı asıl işveren şirket nezdinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan dava dışı işçi ...'ün kullandığı otobüslerden yakıt hırsızlığı yapması suretiyle davalıyı zarara uğratması nedeniyle oluşan davalı zararından davacı alt işverenin sorumluluğunda olup olmadığı, davalının uğradığı zarara istinaden davacı şirketin hakediş hesabından mahsup edilen 184.247,26-TL'nin iadesi hususunda başlatılan icra takibine itirazın iptalinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Davacı taraf; her ne kadar işçi ...'ün davacı şirketin işçisi olarak davalı şirket nezdinde çalışıyor ise de davalı şirketin gerekli kontrolleri yapmaması nedeniyle uzun yıllar boyunca akaryakıt hırsızlığının devam ettiğini, davalı şirketin kendi kusuru ile zarara uğradığını, davalı şirketin otobüslerin tüketimi ve güzergah kontrolünü yapmış olsaydı dava konusu zararın oluşmayacağını, bu nedenle davacı şirketin hakediş ücretlerinden kesinti yapılamayacağını ileri sürmüştür. Davalı taraf savunmasında; davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmede, sözleşme ile davalı nezdinde çalıştırılan personellerin vereceği zarardan davacı yüklenici şirketin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, ayrıca zarar veren işçinin davacı şirket işçisi olması nedeniyle adam çalıştıranın sorumluluğu esaslarına göre davacı şirketin gerçekleşen zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddi talep etmiştir. Dava konusu olayla ilgili olarak dava dışı işçi ... hakkında İzmir 35.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2019/548 Esas 2020/663 Karar sayılı dosyasında ceza kovuşturması yürütülmüş, yargılama sonucunda dava dışı işçinin 18/04/2019-19/04/2019 tarihlerinde 2 kez TCK 155//2(Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma) suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Davacı şirket tarafından kendisinden tahsil edilen zararın işçi ...'e rücu talebiyle İzmir 4.İcra Dairesi'nin 2019/16640 Esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığı, borçlu işçi ...'ün itirazı üzerine İzmir 5.İş Mahkemesi'nin 2020/148 Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, yargılama sonucunda 152.505,21-TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosyanın istinafı üzerine İzmir 19. HD nin 2022/1370 esas, 2024/242 karar sayılı kararı ile alacak miktarı arttırılarak yeniden kesin nitelikte karar verildiği UYAP sisteminden yapılan sorgulamadan anlaşılmıştır. Mahkemece ... ve ...müdürlüklerine müzekkere yazılarak idarenin işlettiği otobüslerde kullanılan yakıtların kötüye kullanımının önlenmesi için takip sistemi bulunup bulunmadığı var ise hangi yıldan itibaren bu sistemin kullanıldığı otobüslerde çalışan şoförlerin akaryakıt tüketiminin kötüye kullanılmasını engelleyici bir uygulama bulunup bulunmadığının sorulmasına karar verilmiş gelen yazı cevaplarında taşıt tanıma sistemi olduğu düzenli olarak denetleme yapıldığı bildirilmiştir . Mahkemece bilirkişi heyetinden rapor alınmış, raporda; "... Davalı ... (...)'nün işçinin hırsızlık olayını fark edebileceği, Davalı Şirketin şirket otobüslerinde, kullanılan akaryakıtların miktarına ilişkin takip sisteminin kurması gerektiği, Emsal uygulamalar dikkate alındığında, Davalı ...'un kusurlu olduğu, Davacı idarenin, sözleşme sorumluluğu dışında bir ihmal veya kusuruna ilişkin bulgulara rastlanmadığı, belirtilmiştir. Mahkemece Gerek taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki teknik şartnamelerde yer alan sorumluluk hükümleri gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yüklenicinin veya işçilerinin idareye vereceği zarardan yüklenici, yani davacı şirketin sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Ancak somut olayın özelliklerine göre, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. Maddesinde "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. " hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacak ise tazminattan ne ölçüde indirim yapılacağı hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir..denilerek ...ve ...ya yazılan müzekkere cevaplarıda değerlendirilerek 4 yıl boyunca fazla yakıt sarfiyatı yapıldığının her iki tarafın da kabulünde olduğu dikkate alındığında davalı idarenin kurduğu sistemin ve denetleme mekanizmasının suistimali önleyemediği nin görüldüğü bu durumda TBK nun 52 bir maddesi uyarınca davacının sorumlu olduğu tazminat miktarından özellikle zararın 4 yıl gibi çok uzun sayılabilecek bir zaman dilimine yayıldığı da gözetilerek %50 oranında indirim uygulanması uygun görülmüştür denilerek %50 indirim yapılarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece aldırılan Bilirkişi raporunun denetime elverişli ve açık olduğu, zararın meydana gelmesinde her iki tarafın da sorumluluğunun bulunduğu, davacının sözleşme gereği işçinin eylemlerinden sorumlu olduğu, davalının ise denetim yükümlülüğünü ihmal etmesinden dolayı zararın artmasına neden olduğu anlaşılmakla mahkemece her iki tarafa %50 kusur atfedilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır . Her ne kadar davalı taraf davacının bu davayı açmakta hukuki yararının olmadığını çünkü dava dışı işçi aleyhine de dava açtığını ve bu açtığı davada da alacağını tahsil edeceğini ileri sürerek kararı istinaf etmiş ise de; mahkemece verilen hüküm de davalının belirttiği işçiye karşı açılan rücu davasının dayanağı takip dosyasıyla tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kararın verildiği, dolayısıyla mahkemece bu şekilde karar verilmesinde de bir isabetsizlik olmadığı verilen kararın dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına göre taraf vekillerinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/04/2023 tarih, 2021/189 Esas ve 2023/339 Karar sayılı kararına karşı taraf vekillerinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 732,00 TL istinaf harcından başlangıçta alınan 179,90 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 552,10 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gereken 7.061,82-TL istinaf nispi karar harcından başlangıçta alınan 1.765,50 TL'nin mahsubu ile eksik yatırılan 5.296,32 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Taraf vekilleri tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 6-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın re'sen taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 14/10/2026