Bölge Adliye Mahkemesi 2022/763 E. 2026/1017 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/763

KARAR NO:2026/1017

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:(KAPATILAN)BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:19/01/2022

NUMARASI:2020/444 Esas, 2022/38 Karar

DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:16/07/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava; itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, Müvekkili Firma (Alt Yüklenici) ile ... A.Ş (Yüklenici-İşveren) arasında 20.03.2019 tarihinde ... İşlerinin yapımı (Malzeme ve işçilik)ile ilgili "sabit birim fiyat" esasına dayanan, keşif bedeli; 314.961,13 TL+KDV ve 65.418,00 EURO+KDV olan bir sözleşme imzalandığı, Sözleşme dahilinde yapılan tüm hesaplamalarda %10,3 tenzilat oranı uygulanacağı taraflarca kararlaştırıldığı, Müvekkilinin ;işbu sözleşmenin keşif özetinde belirtilen ve sonradan verilen ek işlerle birlikte toplamda 266.528,33 TL+KDV ve 57.920,62 EURO+KDV tutarında imalat gerçekleştirdiği, Müvekkili tarafından gerçekleştirilen işbu sözleşme kapsamındaki imalatların; 225.072,53 TL ve 57.631,95 EURO tutarındaki kısmına ait ara hakkedişlerin kabul ve onayları Davalı işverence yapıldığı. Kabul ve onayı yapılan bu ara hakkediş tutarları üzerinden Davalı İşveren, sözleşme gereği ve hükümleri çerçevesinde % 5 oranında nakit teminat kesintisi yaparak kalan bakiyeyi müvekkil firmaya ödediği, Davalının 5(Beş) Nolu hakkedişe konu 16.506,26 TL+KDV imalat tutarı ile 6(Altı) Nolu hakkedişe konu 17.997,57 TL + KDV ve 5(Beş) nolu hakkedişe konu 288,67 EURO+KDV imalat tutarını Müvekkil firmaya ödemediği, Müvekkili tarafından, ilk olarak 02/12/2019 tarihinde16.506,26 TL+KDV tutarındaki 5(Beş) nolu hakkediş, işverenin onayına sunulduğu, İşveren, hakkedişlerin onayı ve ödenmesiyle ilgili işlemleri, sürüncemede bıraktığı, personelleri aracılığıyla müvekkil firmayı sürekli oyaladiği, dolayısıyla müvekkiline 16.506,26 TL+KDV tutarındaki imalata ilişkin hakkediş bedelini ödemediği, Bunun üzerine Müvekkilinin, 11/03/2020 tarihinde Davalı İşveren'e, Üsküdar .... Noterliği, ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle 02/12/2019 tarihli 5(Beş) nolu hakkediş bedelinin 15 gün içerisinde ödenmesini, aksi halde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını ihbar ve ihtar ettiği, Söz konusu ihtarnamenin, 13.03.2020 tarihinde İşveren'e tebliğ edildiği, İşverenin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 15 gün geçmesine rağmen, müvekkiline herhangi bir ödemede bulunmadığı, Taraflar arasındaki sözleşme, feshi ihbar süresinin dolmasıyla 29.03.2020 tarihinde münfesih olmuştur. Davalı İşverenin, sözleşmenin fesih tarihinden sonra, taraflarınca keşide edilen, Üsküdar .... Noterliği, ... yevmiye nolu ihtarnameye, Büyükçekmece ...Noterliği, 06/04/2020 tarih, ... Yevmiye No'lu ihtarnamesiyle cevap vererek,5(Beş) Nolu hakkedişe konu imalat tutarının 5.599,38 TL+KDV lik kısmını kabul etmiş, fakat herhangi bir ödemede bulunmadığı, Ayrıca, Davalı/İşverence keşide edilen işbu ihtarnamede, usülsüz ve yersiz düzenlenmiş bir hakkediş taraflarına tebliğ edildiği, söz konusu hakkedişe, 10 gün x 37.565,00 = 375.650,00 TL gecikme bedeli tahakkuk ettirildiği,Yüklenici, işverenden kaynaklanan gecikmeler dışında, sözleşme kapsamındaki işleri %100 olarak tam ve zamanında tamamladığı, geçici kabule hazır hale getirdiği, Bu sebeple Müvekkil/yüklenici, İşbu ihtarnameye, Üsküdar ...Noterliği,14/04/2020 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle cevap vererek hakkedişin eksik hesap edildiğini, gecikme cezasının da "usulsüz ve yersiz" olarak tahakkuk ettirildiğini beyan ederek derhal itiraz ettiği, Yapılan İmalatlara ilişkin, Büyükçekmece 3.Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/38 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapılmıştır. Bu dosyaca yapılan bilirkişi incelemesi sonucu sözleşme kapsamındaki işlerin (keşif özetinde belirtilen ve sonradan ilave edilen işlerle birlikte) % 100 olarak "tamamlanmış ve çalışır vaziyette" olduğu tespit edilmiş, Müvekkilinin 5(Beş)nolu hakkedişe konu 16.506,26 TL imalat tutarı üzerinden sözleşme gereği %10.3 iskonto bedelini düşerek bakiye 14.806,12TL+KDV ile 6(Altı) nolu hakkedişe konu 17.997,57 TL imalat tutarı üzerinden sözleşme gereği %10.3 iskonto bedelini düşerek bakiye 16.143,82 TL+KDV tutarındaki alacaklarının tahsili amacıyla 16/06/2020 tarihinde Bakırköy 9.İcra Müdürlüğü... sayılı dosyasıyla icra takibinde bulunduğu, Borçlu/davalı İşveren tarafından 22/06/2020 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak, icra takibine itiraz etmesi sonucu, takibin durduğu Davamızın kabulüne, Bakırköy 9.İcra Müdürlüğü... sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline ve takibin devamına, Haksız itirazdan dolayı Davalı takip miktarı üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine5(Beş) Nolu hakkedişden kaynaklanan 258.94 EURO+KDV tutarındaki alacağımızın ihbar ve ihtar tarihi itibariyle fiili ödeme günkü kur üzerinden yasal faiziyle birlikte tarafımıza ödenmesine, 06.05.2019tarihili ... İşlerinin yapımı ile ilgili Sözleşmenin tasfiyesine,14/06/2019 tanzim tarihli 44.768,65 TL tutarındaki Teminat senedinin hükümsüzlüğüne karar verilerek tarafımıza iadesine, Türk Lirası Hakkediş bedelleri üzerinden kesilen, %5 oranında toplamda 10.094,50 TL nakit teminat kesintisinin sözleşmenin feshinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte tarafımıza ödenmesine, euro Hakkediş bedelleri üzerinden kesilen, %5 oranında toplamda 2.584,79 euro nakit teminat kesintisinin sözleşmenin feshinden itibaren fiili ödeme günkü kur üzerinden yasal faiziyle birlikte ödenmesine, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini ” arz ve talep etmiştir.Davalı vekili; dava talebinde yer alan %5 nakit teminat kesintisi ile Teminat senedine ilişkin taleplerin ve sözleşmenin tasfiyesi talebinin işbu davada talep edilmesi mümkün olmadığı,Davacı ile müvekkil şirket arasında 06.05.2019 tarihinde İstanbul İli Büyükçekmece ilçesi ... Mevkii,... Mah. 4 Parsel, F21D pafta, 440 Ada da bulunan ... işleri ( Malzeme+İşçilik ) nin yapılması konusunda sözleşme imzalanmış ve 06.05.2019 tarihinde davacı şirkete Yer Teslimi yapılmıştır. Sözleşmenin 10.2 maddesi gereği davacı sözleşme konusu işleri tamamlayıp 30.05.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getireceği, Müvekkil, şirket ile davacı arasında 18.05.2019 tarihinde 76.688,60-TL ( KDV DAHİL ) bedelli 1.Hak Ediş konulu fatura 26.06.2019 tarihinde 58.705,00-Euro ( KDV DAHİL ) bedelli ( Özel poz birim fiyata ilişkin ) 1.Hak Ediş konulu fatura 26.06.2019 tarihinde 794.118,15-TL ( KDV DAHİL ) bedelli 2.Hak Ediş konulu fatura 31.07.2019 tarihinde 2.296,12-Euro ( KDV DAHİL ) bedelli ( Özel poz birim fiyata ilişkin ) 2.Hak Ediş konulu fatura 31.07.2019 tarihinde 51.246,08-TL ( KDV DAHİL ) bedelli 3.Hak Ediş konulu fatura 10.09.2019 tarihinde 16.177,45-TL ( KDV DAHİL ) bedelli 4.Hak Ediş konulu fatura düzenlenmiş ve böylelikle 2 adet özel poza ilişkin ve 4 adet birim fiyata ilişkin olmak üzere toplam 6 hak ediş yapılmış ve bedelleri sözleşme gereği yapılması gereken kesintiler düşüldükten sonra nakden ve defaten gecikmeksizin davacıya ödendiği, taraflar arasında yapılan bu hakedişlere konu imalatlar , hakedişler ve faturalar ile ödemeler konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından davanın reddini istemiştir.Mahkemece;taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu, davanın itirazın iptali, hakediş alacaklarının tahsili, teminat kesintilerinin tahsili ve teminat senedinin hükümsüzlüğü istemlerine ilişkin olduğu, davacının HMK'nın 110 uncu maddesi uyarınca davaların yığılması yoluyla taleplerini aynı dava içerisinde ileri sürmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, taraflar arasında ilk dört TL hakedişi ile iki Euro hakedişinin düzenlenip ödendiği, uyuşmazlığın ise 5 ve 6 numaralı hakedişler, 4 numaralı Euro hakedişi, gecikme cezası, teminat kesintileri ve teminat senedinden kaynaklandığı, dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporlarının denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli olduğu, 10.06.2019 tarihli tutanakta sonradan verilecek ilave işlerin gerekli yer ve şartların hazırlanmasını müteakip makul süre içerisinde tamamlanacağının kararlaştırıldığı, ilave işlere ilişkin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirlenmediği, davalı tarafından davacının işi süresinde teslim etmediğinin ispat edilemediği, dosya kapsamındaki deliller ve bilirkişi raporuna göre davacının sözleşme kapsamındaki işlerini tamamlayarak çalışır vaziyette teslim ettiği, bu nedenle davalı tarafından gecikme cezası uygulanmasının yerinde olmadığı, davacının 5 ve 6 numaralı hakediş alacakları ile 4 numaralı Euro hakediş alacağını talep etmekte haklı olduğu, dava öncesinde gönderilen ihtarnameler ile davalının temerrüde düştüğü, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, bu nedenle garanti sorumluluğunun da sona erdiği, davaya konu 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğüne ve davacıya iadesine, hakedişlerden kesilen %5 oranındaki nakit teminat bedellerinin davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği, alacağın likit nitelikte bulunması nedeniyle davacı lehine icra inkâr tazminatı koşullarının oluştuğu, davalının kötü niyet tazminatı talebinin ise yasal şartları oluşmadığından reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Bakırköy 9. İcra Müdürlüğünün... sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 14.806,12 TL hakediş alacağı, 2.665,10 TL KDV, 560,00 TL işlemiş faiz, 16.143,82 TL hakediş alacağı, 2.905,89 TL KDV ve 117,43 TL işlemiş faiz yönünden iptaline ve takibin bu alacaklar üzerinden devamına, davacı lehine icra inkâr tazminatına, 305,55 Euro tutarındaki hakediş alacağının tahsiline, 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğüne ve davacıya iadesine, 10.094,50 TL ile 2.584,79 Euro tutarındaki hakedişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.**Davalı vekili istinaf dilekçesinde**, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, davanın itirazın iptali davası olmasına rağmen icra takibine konu edilmeyen teminat kesintilerinin tahsili, teminat senedinin hükümsüzlüğü ve sözleşmenin tasfiyesine ilişkin talepler hakkında karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının bu talepleri ayrı bir dava konusu yapması gerekirken itirazın iptali davası içerisinde ileri sürdüğünü, taraflar arasında yalnızca ilk dört TL hakedişi ile iki Euro hakedişinin düzenlenip ödendiğini, dava konusu 5 ve 6 numaralı hakedişlerin taraflarca onaylanmış hakediş niteliğinde bulunmadığını, sözleşme uyarınca işin 30.05.2019 tarihinde geçici kabule hazır hale getirilmesi gerekirken davacının işi süresinde tamamlamadığını, geçici kabul talebini ancak 17.02.2020 tarihinde yaptığını ve geçici kabul eksikliklerini de gidermediğini, bu nedenle sözleşme hükümleri gereğince gecikme cezası uygulanmasının haklı olduğunu, davacının buna rağmen sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, 5 numaralı hakedişte yer alan imalat miktarlarının gerçeği yansıtmadığını, kabul edilen imalat bedelinin 5.599,38 TL + KDV olduğunu, gecikme cezasının hakedişlerden mahsup edilmesi gerektiğini, bu nedenle davacının alacaklı değil borçlu durumda bulunduğunu, 6 numaralı hakediş yönünden ise geçici kabul işlemleri tamamlanmadığından hakediş alacağının doğmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturaların hakedişlere uygun olmaması nedeniyle iade edildiğini, Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin delil tespiti dosyalarında düzenlenen bilirkişi raporlarına süresi içerisinde itiraz edildiğini ve bu raporların kesin delil niteliği taşımadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işin bitim tarihi, gecikme olgusu, hakedişlerin onay durumu, imalat miktarları ve geçici kabul sürecine ilişkin değerlendirmelerin sözleşme hükümleri ile dosya kapsamındaki delillerle bağdaşmadığını, gecikme bulunmadığını ispat yükünün davacıya ait olmasına rağmen ispat yükü kurallarının yanlış uygulandığını, alacağın ancak bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenebilecek nitelikte olması nedeniyle likit olmadığını, bu nedenle davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğini, garanti süresi sona ermeden hakedişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin ve teminat senedinin iadesine karar verilmesinin de sözleşmeye aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın tüm talepler yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davacı vekili, taraflar arasında 20.03.2019 tarihinde ... Tesisat İşlerinin yapımına ilişkin eser sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme kapsamındaki imalatları ve sonradan verilen ilave işleri tamamladığını, ilk dört hakedişin davalı tarafından onaylanarak ödendiğini, buna karşılık 5 ve 6 numaralı TL hakedişleri ile 4 numaralı Euro hakedişinden kaynaklanan alacakların ödenmediğini, hakedişlerden %5 oranında nakit teminat kesintisi yapıldığını, gönderilen ihtarnamelere rağmen ödeme yapılmaması üzerine sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davalının haksız olarak gecikme cezası uyguladığını, yapılan delil tespitinde işlerin tamamlanmış ve çalışır durumda olduğunun belirlendiğini, alacakların tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına, 258,94 Euro + KDV tutarındaki hakediş alacağının tahsiline, sözleşmenin tasfiyesine, 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğüne ve iadesine, hakedişlerden kesilen %5 oranındaki nakit teminat kesintilerinin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili, itirazın iptali davasının icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğunu, icra takibinde yer almayan teminat kesintileri, teminat senedinin iadesi ve sözleşmenin tasfiyesine ilişkin taleplerin bu davada ileri sürülemeyeceğini, taraflar arasında yalnızca ilk dört hakedişin düzenlenip ödendiğini, davacının 5 ve 6 numaralı hakediş olarak sunduğu belgelerin onaylı hakediş niteliğinde olmadığını, davacının işi sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlamadığını, geçici kabul eksikliklerini gidermediğini, bu nedenle gecikme cezası uygulandığını, davacının hakediş alacağının bulunmadığını, düzenlenen faturaların hakedişlere uygun olmaması nedeniyle iade edildiğini, delil tespiti raporlarının kesin delil niteliğinde olmadığını, teminat kesintilerinin ve teminat senedinin iadesi koşullarının gerçekleşmediğini belirterek davanın usulden ve esastan reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının taleplerini davaların yığılması yoluyla birlikte ileri sürmesinde usule aykırılık bulunmadığı, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile diğer delillerin hüküm kurmaya elverişli olduğu, 10.06.2019 tarihli tutanak uyarınca ilave işlerin makul sürede tamamlanmasının kararlaştırıldığı, davacının sözleşme kapsamındaki işlerini tamamladığı ve gecikme cezası uygulanma koşullarının oluşmadığı, bu nedenle 5 ve 6 numaralı TL hakedişleri ile 4 numaralı Euro hakediş alacağının talep edilebilir olduğu, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle teminat senedinin hükümsüz hale geldiği ve hakedişlerden yapılan teminat kesintilerinin iadesinin gerektiği, alacağın likit nitelikte bulunması nedeniyle icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Bakırköy 9. İcra Müdürlüğünün... sayılı takip dosyasına yapılan itirazın hükümde belirtilen alacak kalemleri yönünden iptaline ve takibin devamına, icra inkar tazminatına, 305,55 Euro tutarındaki hakediş alacağının tahsiline, 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğüne ve davacıya iadesine, 10.094,50 TL ile 2.584,79 Euro tutarındaki hakediş teminat kesintilerinin faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında 20.03.2019 tarihli, ... İşleri Yapım Sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 8 inci maddede hakedişlerin alt yüklenici tarafından düzenlenerek yüklenicinin onayına sunulacağı, hakedişlerin gerekli inceleme ve düzeltmeler yapıldıktan sonra 15 gün içinde onaylanacağı, onaylanan hakediş bedellerinin onayı izleyen 15 inci günde ödeneceği ve hakedişlerden %5 oranında nakit teminat kesintisi yapılacağı, 10 uncu maddenin 2 nci bendinde işin 06.05.2019 tarihinde başlayacağı ve 30.05.2019 tarihinde geçici kabule hazır hale getirileceği, 14 üncü maddede işin süresinde tamamlanmaması halinde gecikme cezası uygulanacağı ve bu cezanın hakedişlerden mahsup edileceği, 18 inci maddede yüklenicinin edimlerinin teminatı amacıyla kesin teminat verileceği ve sözleşmede öngörülen şartların gerçekleşmesi üzerine teminatın iade edileceği, 41 inci maddede işin tamamlanmasını müteakip geçici kabul işlemlerinin yapılarak tespit edilen eksikliklerin alt yüklenici tarafından giderileceği, 42 nci maddede geçici kabul sonrasında kesin hakediş raporunun düzenlenerek taraflar arasındaki hesabın kesinleştirileceği, 43 üncü maddede ise teminat süresi içerisinde ortaya çıkacak ayıp ve eksikliklerin alt yüklenici tarafından giderileceği ve bu sürenin sonunda kesin kabul işlemlerinin gerçekleştirileceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece alınan kök bilirkişi raporunda, tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler üzerinde incelemeye başlanıldığı, uyuşmazlığın icra takibine yapılan itirazın iptali, hakediş alacakları, hakedişlerden yapılan %5 oranındaki nakit teminat kesintileri, sözleşmenin tasfiyesi ve teminat senedinin hükümsüzlüğü istemlerinden kaynaklandığı belirtilerek teknik ve mali incelemenin devam ettiği, raporun ek rapor ile tamamlanacağının bildirildiği, ek raporunda ise tarafların ticari defterleri, sözleşme, hakediş belgeleri, ihtarnameler, elektronik posta yazışmaları, şantiye tutanakları ve dosya kapsamındaki diğer deliller birlikte değerlendirilerek davacının sözleşme kapsamındaki işleri tam ve gereği gibi yerine getirdiği, davalının işin geç teslim edildiği ve gecikme cezası uygulanması gerektiği yönündeki iddialarını ispatlayamadığı, bu nedenle 5 ve 6 numaralı hakedişlerden kaynaklanan alacaklar yönünden icra takibine yapılan itirazın iptalinin, 258,94 Euro + KDV tutarındaki hakediş alacağı ile 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğüne ilişkin talebin kabulünün ve icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğunun bildirildiği yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur.6100 sayılı HMK'nın 110. maddesine göre davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın aynı eser sözleşmesinden kaynaklanması, tüm taleplerin aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve aralarında hukuki bağlantı bulunması sebebiyle davacının itirazın iptali talebi ile teminat kesintileri ve teminat senedinin hükümsüzlüğüne ilişkin taleplerini aynı davada davaların yığılması yoluyla ileri sürmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davalının bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalının, dava konusu 5 ve 6 numaralı hakedişlerin taraflarca onaylanmış hakediş niteliğinde bulunmadığına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; sözleşmede hakedişlerin yüklenicinin onayına sunulmasına ilişkin usul düzenlenmiş ise de, yüklenici tarafından gerçekleştirildiği ispatlanan imalatların yalnızca iş sahibi tarafından onaylanmamış olması, bunların bedelinin talep edilmesine engel teşkil etmez. Dosya kapsamında alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında tarafların ticari defter ve kayıtları, hakediş belgeleri, elektronik posta yazışmaları, mahallinde yapılan inceleme ile diğer tüm deliller birlikte değerlendirilerek dava konusu imalatların gerçekleştirildiği tespit edilmiş olup, mahkemece bu raporlar hükme esas alınmak suretiyle anılan hakediş alacaklarının kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.Davalının esasa yönelik diğer istinaf sebeplerinin incelenmesinde; taraflar arasında mekanik tesisat işlerinin yapımına ilişkin eser sözleşmesi bulunduğu ihtilafsızdır. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin asli borcu eseri fen ve sanat kurallarına uygun şekilde meydana getirerek süresinde teslim etmek, iş sahibinin asli borcu ise sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemektir. Dosya kapsamında bulunan 10.06.2019 tarihli tutanakta, işveren tarafından yer ve şartları hazır edilen alanlara ait işlerin tamamlandığının, yer ve şartları hazır olmayan bölümlere ilişkin eksik ve ilave işlerin ise gerekli ortam sağlandıktan sonra makul süre içerisinde tamamlanacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu itibarla işveren tarafından yer ve şartların hazır edilmemesinden kaynaklanan gecikmelerin davacı yükleniciye yüklenmesi mümkün değildir. Nitekim dosyaya celbedilen ... tarafından düzenlenen geçici kabul tutanakları, 10.06.2019 tarihli tutanak, taraflar arasındaki elektronik posta yazışmaları ve bilirkişi kök ve ek raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacının sözleşme kapsamındaki imalatları tamamladığı, test ve devreye alma işlemlerinin işveren tarafından gerekli altyapının hazırlanmasına bağlı olarak gerçekleştirildiği ve davalının işin süresinde teslim edilmediğine ilişkin savunmasını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda işverenin kendi kusurundan kaynaklanan gecikmeye dayanarak davacı hakkında gecikme cezası uygulaması hukuken korunamaz.Öte yandan, davalı tarafından onaylanan önceki hakedişler dışında kalan bakiye hakediş bedellerinin ödenmemesi üzerine davacı tarafından noter ihtarnameleri ile davalıya uygun süre verilerek ödeme talep edildiği, verilen süre içerisinde ödeme yapılmaması üzerine sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalı iş sahibinin hakediş bedellerini ödememesi nedeniyle temerrüde düştüğü, davacı yüklenicinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 123 ve 125 inci maddeleri uyarınca sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekmektedir. Davacının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiğinin anlaşılması ve davalı işveren tarafından kesin teminatın uhdesinde tutulmasını gerektiren ispatlanmış bir zarar veya sözleşmesel bir nedenin ortaya konulamamış olması karşısında, kesin teminat senedinin hükümsüzlüğüne ve hakedişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin davacıya iadesine karar verilmesinde de usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Davalı vekilinin icra inkâr tazminatına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması, alacaklının açtığı itirazın iptali davasında haklı çıkması yanında, alacağın likit ve belirlenebilir nitelikte bulunması da zorunludur. Borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilmesi mümkün ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü gerekir. Davacı takip konusu alacağını, kendisi tarafından düzenlenen 5 ve 6 numaralı hakedişlerde yer alan imalat miktarları esas alınarak hesaplamış ise de, davalı taraf bu hakedişlerde yer alan imalat miktarlarını, gecikme cezası uygulanmaması gerektiğini ve bakiye alacak hesabını kabul etmemiştir. Uyuşmazlık, salt aritmetik bir hesaplamadan değil, hakedişe esas imalat miktarları ile tarafların karşılıklı hak ve borçlarının belirlenmesinden kaynaklanmış olup, alacağın varlığı ve miktarı ancak dosya kapsamında mahallinde yapılan inceleme ile usulüne uygun şekilde düzenlenen bilirkişi kök ve ek raporları sonucunda belirlenebilmiştir. Alacağın varlığı ve miktarı ancak yürütülen yargılama faaliyeti sonucunda saptanabildiğinden, takip tarihi itibarıyla likit ve muayyen nitelikte olduğundan söz edilemez.Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)1-Davacı Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE / KISMEN KABULÜNE,

2-(KAPATILAN)BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 19/01/2022 tarih ve 2020/444 Esas, 2022/38 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- a) Davanın kısmen kabulü ile, Bakırköy 9. İcra Müdürlüğünün... sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın, 14.806,12 TL hakediş alacağı, 2.665,10 TL KDV, 560,00 TL işlemiş faiz, 16.143,82 TL hakediş alacağı, 2.905,89 TL KDV ve 117,43 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına,

b) Davacının 305,55 Euro alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek, 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının Euro cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz ile birlikte davalıdan tahsiline,

c) 14.06.2019 tarihli 44.768,65 TL bedelli teminat senedinin hükümsüzlüğünün tespitine ve davacıya iadesine,

d) Hakedişlerden kesilen 10.094,50 TL nakit teminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

e) Hakedişlerden kesilen 2.584,79 Euro nakit teminatın dava tarihinden itibaren işleyecek, 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının Euro cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz ile birlikte davalıdan tahsiline,

f) Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,

g) Alacağın varlığı ve miktarı ancak yargılama sırasında yapılan teknik inceleme ve bilirkişi raporları ile belirlenebilir nitelikte bulunduğundan takip tarihi itibarıyla likit ve muayyen olmadığı anlaşıldığından, davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine,

B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN

3-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 7.828,74.-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.772,67.-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 6.056,08.-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yatırılan 54,40.-TL başvurma harcı ile 1.772,67.-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan toplam 3.703,10.-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 3.699,02.-TL'sının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından dosyada herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 14.837,59.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

8-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 121,94TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,

9-Bakiye avansın karar kesinleşince yatırana iadesine,

10-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.096,27TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.095,06.-TL'sının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,

2-Davalı tarafından yapılan 1.958,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 54,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.012,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE,

3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 16/07/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.