Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2025/98 E. 2026/425 K.

KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 537-723

I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1, 62... /7. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 21... gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 53... . maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba; suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-a, 31/3, 62, 31/3. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2021 tarihli ve 72-56 sayılı hükümlerin, sanık ... suça sürüklenen çocuk müdafileri, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdur vekili ile Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 15.09.2021 tarih ve 1331-1798 sayı ile; İlk Derece Mahkemesi hükümlerinin kaldırılmasına, sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2 ve 62. maddeleri uyarınca 13... ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 53... . maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba; suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 31/3, 62... . maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba, bu hükümlerin de sanık ile suça sürüklenen çocuk müdafileri, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.12.2022 tarih ve 13178-11663 sayı ile TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasından sonra hükme varılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi 19.04.2023 tarih ve 537-723 sayı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 16... ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 53... . maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba; suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 31/3, 62... . maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar vermiştir. Bu kararın da sanık ile suça sürüklenen çocuk müdafileri, katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili, katılanlar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.03.2024 tarih ve 13644-2140 sayı ile; "Suça sürüklenen çocuk ile sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını büyük bildikleri yönündeki savunmaları, mağdurenin yaşıtlarından büyük gösterdiğine ilişkin tespitler, mağdurenin yaşını büyük söylediğine ilişkin mesajlaşma kayıtları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay tarihlerinde mağdureyle cebir veya tehdit olmaksızın cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınıp, buna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 23.05.2024 tarih ve 108742 sayı ile; "... Mağdurenin suç tarihlerinde yaklaşık 12... aylık olduğu, sanığın gerçekleştirdiği ilk eylem olan 31.10.2019 tarihli eylemden önce sanık ... mağdure arasında gerçekleşen mesajlaşma trafiğinde mağdurenin sanığın isteği üzerine çıplak fotoğraflarını sanığa gönderdiği, sanığın buluşup cinsel ilişkiye girmek konusunda ısrarcı olduğu mağdurenin bir mesajında 5 Ekim'de 19 yaşına girdiğine dair bir beyanı olsa da sanığın cinsel ilişkiye girme konusundaki ısrarlarına karşı yaşının küçük olduğunu yaşına uygun birisinin bulmasını sanığa söylediği, sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girme konusunda ısrarcı olduğu ve elindeki çıplak fotoları kullanma imasında bulunduğu, 'anneni babanı bulurum' diye yazdığı, mağdurenin sanığın elindeki fotoları kullanıp kullanmayacağına dair sorularına 'görürsün' şeklinde cevaplar verdiği, mağdurenin buluşup ilişkiye girme konusunda her tereddütünde mağdureyi şantaja yönelik beyanlarda bulunduğu ve sözünü tutup kendisi ile ilişkiye girenlerin fotoğraf ve görüntülerini kimseye göstermediğini, sırlarını ifşa etmediğini belirttiği, netice itibariyle mağdurenin masturbasyon yaptığı görüntüleri aynı şekilde icbar ederek göndermesini temin ettiği, bu yazışmalardan bir gün sonra buluşup araç içinde ilişkiye girdikleri, sanığın oral ve vajinal ilişkiyi video kaydı olarak kaydettiği, 05.11.2019 tarihinde suça sürüklenen çocuğun da dahil olduğu eylemden önce grup seks yapmayı teklif ettiği, 05.11.2019 tarihinde yine araç içinde hem sanık ... hem de suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin ilişkiye girdikleri, sanığın bu kez mağdure ile anal ilişki yaşadığının mesaj içerikleri sabit olduğu, bu tarihten sonra 11.11.20 19... .11.2019 tarihlerinde bu kez suça sürüklenen çocuğun mağdureyi tekrar buluşup ilişkiye girmek için mesaj atarak sanığın elindeki görüntüleri yaymakla tehdit ettiği, durumu ailesinin öğreneceği korkusu yaşayan mağdurenin 20.11.2020 günü evden kaçtığı, aynı gün İzmir'de emniyetçe bulunduğu, Her ne kadar mağdure 1.75 metre boyunda ve 80 kg ağırlığında olduğu belirtilmişse de ifade alımı sırasında gözlenen yüz hatlarının küçük gösterdiği, keza ses tonun da çocuksu olduğu en fazla 14 yaş civarında gösterdiği, Mağdure sanığa yaşını bir mesajında 19 olarak belirtmiş olsa da eylemler öncesinde iki kez yaşının küçük olduğu belirttiği, hatta bir keresinde ben çocuğum diyerek sanığın cinsel ilişik isteklerine karşı çıktığı ancak sanığın bu ifadenin hiç üzerinde durmadan elindeki görüntüleri kullanma imasında bulunduğu ve mağdureyi sonraki ilişkilere rıza göstermeye zorladığı, Suça sürüklenen çocuk yönünden ise 11-12.11.2019 tarihinde mağdureye attığı mesajların önceki eylemlerle bütünlük arz ettiği, Sanık ... suça sürüklenen çocuğun atılı suçları kabul etmedikleri, hatta suça sürüklenen çocuğun sanığı tamamen kurtarmaya yönelik bir dilekçeyi cezaevinden gönderdiği, delillere ulaşıldıkça savunmaların da bu delilere uygun değiştiği, nihayetinde sanığın mağdurenin yaşı konusundaki beyanın dayandığı ancak mağdurenin yaşının küçük olduğuna dair aynı mesaj silsilesi içindeki ifadelerine neden itibar etmediğini açıklamadığı, suça sürüklene çocuğun ise atılı suçu kabul etmediği mağdurenin yaşına dair hata savunmasında hiç bulunmadığı, Olay öncesi ve sonrasındaki mesaj içeriklerinden 12 yaşının henüz bitirmiş ve zihinsel gelişimi yaşına uygun olduğu bildirilen mağdurenin bir kez sanığın isteği ile ona çıplak fotoğraflarının göndermiş olması durumunun önce sanık tarafından sonra suça sürüklenen çocuk tarafından şantaj konusu haline getirilmiş olduğu gözetildiğinde, mağdurenin şantajla eylemlere rıza gösterilmesi sağlanmış olmakla sanık ... suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı eylemlerinde hata hükümlerinden yararlanma olanaklarının olmadığı, mağdurenin yaşı nedeniyle rızasının da hukukken geçerli bir rıza olmadığı, Bu anlamda sanığın eylemlerinin TCK'nın 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1 maddelerine temas eden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ve TCK'nın 109/2-b-f, 109/5 43/1 maddelerine temas eden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suç niteliğinde, suça sürüklene çocuğun eyleminin TCK'nın 103/2, 103/3-a, 31/3 maddelerine temas eden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu niteliğinde olduğu, Bu nedenlerle hükümlerin bozulması gerekirken hata nedeniyle bozulmasının hukuka uygun olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.01.2025 tarih ve 4477-85 sayılı karar ile itirazın yerinde bulunmaması üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını TCK’nın 103/4 ve 109/2. maddeleri kapsamında cebir veya tehditle; 103/3.a ve 109/3.b kapsamında birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin, 2- Suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu TCK’nın 103/3.a maddesi kapsamında birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin, 3- Sanık ... suça sürüklenen çocuk hakkında, katılan mağdurun yaşı nedeniyle hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından: Katılan mağdur ...'nın 05.10.2007 tarihinde hastanede doğduğu, suç tarihinde on iki yaş bir aylık ve yedinci sınıf öğrencisi olduğu, ebeveynlerinin boşanma sürecinde bulunduğu, annesi, kardeşi ve anneannesi ile birlikte Bursa ili Mudanya ilçesinde ikamet ettiği, 25.11.2019 tarihli Bursa Yüksek İhtisas Hastanesi adli muayene raporuna göre 176 cm boyunda ve 84 kg ağırlığında olduğu, Sanık ...'nın kayden yirmi yaşında, lise mezunu, bekâr ve işsiz olduğu, Bursa ilinde ikamet ettiği, UYAP nüfus kayıtlarının incelenmesinde 20 01... doğumlu iki kız kardeşinin bulunduğu, yazılı savunmasında on iki yaşında engelli bir kardeşinin olduğunu ifade ettiği, Suça sürüklenen çocuk ...'in kayden on yedi yaş on aylık ve on ikinci sınıf öğrencisi olduğu, Bursa ilinde ikamet ettiği, 20.11.2019 tarihli kolluk olay araştırma ve tespit tutanağına göre; katılan ...'nın 20.11.2019 tarihinde saat 22.15'te kolluğa müracaat ederek kızı katılan mağdur hakkında kayıp başvurusunda bulunduğu, aynı gün İzmir ilinde kolluk tarafından bulunarak annesi katılan ...'ya teslim edildiği, 24.11.2019 tarihinde katılan mağdurun moralinin oldukça bozuk olduğunu gören annesinin ısrarla problemini sorması üzerine katılan mağdurun, 2019 yılı Kasım ayı başlarında instagram sosyal medya hesabı üzerinden tanıştığı şahısların cinsel eylemlerine maruz kaldığını, bu eylemleri kamera kaydına aldıklarını, olayları başkasına söylerse görüntüleri kullanmakla tehdit ettiklerini, daha sonra tekrar görüşmek istediklerini ancak numaralarını engellediğini ifade etmesinin ardından, birlikte kollukta şikâyetçi olmaları üzerine adli sürecin başladığı, Sanığın telefonuna ait imaj kayıtları üzerinden yapılan inceleme üzerine düzenlenen, sanık ile katılan mağdur arasındaki bir kısım yazışma ve paylaşım içeriğinin tespit edildiği 10.08.2020 asıl ve 09.09.2020 tarihli ek bilirkişi raporlarına göre; - Sanık ile katılan mağdur arasında ilk yazışmanın 29.10.2019 günü başladığı, duygusal ve cinsel içerikli konuşma ve paylaşımların yapıldığı, sanığın katılan mağdurdan cinsel içerikli resim ve video talep ettiği, mağdurun rızası ile bu isteği yerine getirip birden çok video çekip sanığa gönderdiği, -Sanık ile katılan mağdur arasındaki bir kısım yazışmaların; Katılan mağdur "... ya bak ben cinsel ilişki üstüne kurulmus bir ilişki değil de normal bişi istiyom ... ya sen benden büyüksün ve olgunsun cinsel birliktelik içeren ilişkiler istiyosun, ... ben daha masum şeyler istiyorum, ... sana iyi günler engelleyebilirsin" Sanık "... beni zorlama, ... sen bilirsin, bundan sonra görürsün, ... korkma çocuk gibi, ... bi kez olacak başka olmıycak, ... korkma diyom çocuk gibi ... çocukmusun sen," Katılan mağdur "... biraz daha 19... ekimde 19 oldum ..." Sanık "... uğraşamam çocuk gibi alt tarafo 30 dk zevk yaşicaz bu, Dünden beri mal gibi bu konuyu tartışıyoz amk benimde sabrim var anladın mı.." Katılan mağdur "çocuğum zaten kendine daha olgun birini bul..." Şeklinde belirlendiği, 15.01.2020 tarihli kolluk telefon inceleme tutanağında; suça sürüklenen çocuğun telefonunda yapılan incelemede suça sürüklenen çocuk tarafından mağdura 11.11.2019 tarihinde çeşitli saatlerde “bittin, instagramdan engeli kaldır, .. ... çıktım geliyorum, .. son kez diyorum, .. bu sana son uyarımdı, ... sen bilirsin videoların yavaş yavaş herkese gidiyor, ..yarın da annene gidecek, ..yarın annenin çalıştığı yere gidecem, ... geliyom erdemle... ” şeklinden mesajlar gönderildiğinin tespit edildiği, Anlaşılmıştır. Katılan mağdur ..., Çocuk İzlem Merkezinde; on üç yaşında olduğunu, ortaokulda okuduğunu, sanık ile instagram üzerinden tanıştığını, ısrarı üzerine buluştuklarında suça sürüklenen çocuğu gördüğünü, sanığın bağırması, suça sürüklenen çocuğun kendisini arabaya ittirmesi üzerine bindiği araçla gittikleri yerde sanık ile suça sürüklenen çocuğun kıyafetlerini zorla çıkardıktan sonra suça sürüklenen çocuğun kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın bu ilişkiye dair video çektiğini, daha sonra bu görüntülerle kendisini tehdit ederek tekrar görüşmek istemeleri üzerine telefonlarını engellediğini, Kovuşturma evresinde 04.03.2020 tarihinde; sanık ile instagram sosyal medya hesabı üzerinden tanıştığını, kendisini çay içmeye davet ettiğini, olay tarihinden üç dört gün önce sanık ile ilk kez görüştüklerini, sanığın kendisine kardeşi ile aynı yaşta olduklarını söylediğini, bu görüşmede sanığın araçla götürdüğü ormanlık ve ıssız yerde tecavüz ettiğini ve kayda aldığını, daha sonra bu görüntüleri ileri sürerek kendisini tehdit ederek tekrar görüşmek istediğini, tehditler nedeniyle tekrar görüşmeye gittiğinde sanığın yanında suça sürüklenen çocuğu gördüğünü, araçla götürüldüğü yerde nitelikli cinsel istismara uğradığını, sanığa okulunun bittiğini, otelde çalıştığını söylemediğini, sanığın kendisinin yaşının küçük olduğunu bildiğini, hatta sanığın kendisine aynı yaşta kardeşinin olduğunu söylediğini, ikinci olayı anlattığı annesi katılan ...'dan çekindiği için daha önce ilk olayı anlatmadığını, sanık ile arasındaki sosyal medya yazışmalarını ailesinin görmesini istemediği için sildiğini, ingilizce kursuna gittiğini ancak, suça sürüklenen çocuğun gönderdiği mesajı görerek sorması üzerine arkadaşı ...'e suça sürüklenen çocuktan bahsettiğini, Beyan etmiştir. Katılan mağdurun beyanı sırasında hazır bulunan psikoloğun, mağdurun fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıtları ile paralellik gösterdiğini ifade ettiği, 05.03.2020 tarihinde düzenlediği adli görüşme raporunda ise; katılan mağdurun takvim yaşına uygun şekilde gelişme göstermesi, bilişsel ve fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla paralel olmasından hareketle, beyanlarına itibar edilebileceği kanaati bildirilmiştir. Sanık hakkında ilk eylemi için suç duyurusunda bulunulması üzerine 01.06.2020 tarihinde Cumhuriyet savcılığında; sanığın kendisini 29 Ekim günü instagram sosyal medya hesabı üzerinden eklediğini ve mesaj attığını, ısrarı üzerine çay içme davetini kabul edip buluştuğunu, araç ile gittikleri ormanlık alanda nitelikli istismara uğradığını, bu sırada sanığın zorlamasından kaynaklanan boynunda morluklar, göğsünde çizikler oluştuğunu, daha sonra sanığın yaşananları kimseye anlatmaması için elindeki görüntüleri yaymakla tehdit ettiğini, korktuğu için konuşmaya devam ettiğini, tehditleri nedeniyle 5 veya 7'sinde buluştuklarında suça sürüklenen çocuğu da sanığın yanında gördüğünü, araçla götürdükleri yerde sanığın kendisini tuttuğunu, suça sürüklenen çocuğun kıyafetlerini çıkardığını, suça sürüklenen çocuğun kendisine nitelikli istismarda bulunurken sanığın kayda aldığını, sanığın suça sürüklenen çocuğa "sen yapamazsın" demek suretiyle küçük düşürücü sözler söylediğini, daha sonra suça sürüklenen çocuğun kendisini tekrar buluşmak için ellerindeki görüntülerle tehdit ettiğini, bu tehditlerden kaçmak ve ailesinden uzaklaşmak için habersizce İzmir'e gittiğini, bulunarak teslim edilmesinden sonra ailesinin ısrarı üzerine ikinci olayı ardından ilk olayı anlattığını, kesinlikle kendisini on dokuz yaşında tanıtmadığını, her ikisinin de gerçek yaşını bildiğini, hatta sanığa yaşını söylediğinde sanığın kendisine "senin yaşıtında benim engelli bir kardeşim var" dediğini ifade etmiştir. 27.07.2020 tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda beyana eşlik eden psikolog tarafından; katılan mağdurun fiziksel gelişiminin yaşıtlarından ilerde gelişim gösterdiği izlenimi edinildiği, bilişsel olarak yaşıtlarıyla paralel gelişim gösterdiği değerlendirmesinde bulunulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesinde, katılan mağdurun çocuk izlem merkezindeki beyanına ilişkin CD'nin izlendiği, kararda mağdurun uzun boylu olmasına karşın çocuk göründüğü ve sesininde öyle olduğu, ses tonu ve simasının yaşına uygun olduğu gözlemine yer verildiği görülmüştür. Katılan ...; evde bulamadığı yedinci sınıf öğrencisi olan kızı katılan mağdur hakkında 20.11.2019 tarihinde kayıp başvurusunda bulunduğunu, aynı gün İzmir'de kolluk tarafından bulunarak kendisine teslim edildiğini, 24.11.2019 tarihinde morali çok bozuk olan kızı ile konuştuğunda 18-20 yaşlarında iki şahısla tanıştığını, on beş gün kadar önce instagram üzerinden tanıştığı sanığın olay günü suça sürüklenen çocuk ile kendisini zorla araca bindirdikten sonra götürdükleri yerde cinsel eylemlerde bulunduklarını anlatması üzerine şikâyetçi olduklarını, birkaç hafta önce kızının göğüslerinde tırnak izi, boynunda morluklar gördüğünü, arkadaşı ile kavga ettiğini düşündüğünü, yaşı küçük olduğu için kesinlikle cinsellikle alakalı hiçbir şeyin aklına gelmediğini, kızının olay tarihinde en fazla on üç yaşında gösterdiğini beyan etmiştir. Sanık ..., soruşturma aşamasında; bundan yaklaşık iki ay önce instagram adlı sosyal medya hesabı üzerinden katılan mağdur ile tanışıp arkadaş olduklarını, bir iki saat kadar mesajlaştıklarını, üç dört gün sonra da Mudanya ilçesinde bir defa buluşarak sahilde oturup sohbet ettiklerini, katılan mağdurun kendisine on dokuz yaşında olduğunu ve otelde çalıştığını söylediğini, fiziki olarak da söylediği yaşta göründüğünü, başka görüşmeleri olmadığını, suça sürüklenen çocuk ile katılan mağduru kendisinin tanıştırmadığını, suça sürüklenen çocuğun mağdur ile Instagram üzerinden tanıştıklarını, sevgili olduklarını, kafede görüştüklerini anlattığını, ...'in kendisi ile arkadaş olduğunu söyleyerek suça sürüklenen çocuktan mağdurla konuşmamasını istediğini, üçünün hiç bir araya gelmediklerini, Kovuşturma evresinde; savunmalarını yazılı olarak dosyaya sunmak istediğini, katılan mağduru zorla herhangi bir yere götürmediklerini, üçünün birlikte aşıklar tepesi olarak bilinen yere gittiklerini, arabada beklerken suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurun uzaklaşıp yarım saat kadar sonra döndüklerini, ne yaptıklarını bilmediğini, katılan mağdur ile 29.10.2019 tarihinde Mudanya'daki bir konserde tanıştığını, instagram üzerinden görüşmeye başladıklarını, katılan mağdurun kendisine on dokuz yaşında olduğunu, liseyi bitirdiğini, otelde çalıştığını söylediğini, fiziksel olarak da büyük göründüğünü, suç tarihinden önce yalnızca bir kez bir araya geldiklerini, katılan mağdur ile suça sürüklenen çocuğu olay günü kendisinin tanıştırdığını, daha öncesinde bu durumu katılan mağdura whatsapp yazışmalarında söylediğini, hatta fotoğraflarını gönderdiğini, mağdura "kardeşimle aynı yaştasın" demediğini, sosyal medya hesabında ortaokula gittiğine dair bir kayıt görmediğini, görüşmeye başladıktan sonra katılan mağdurla aralarında duygusal ilişki olduğunu, tartışmaları nedeniyle katılan mağdurun suça sürüklenen çocuk ile gittiğini, döndüğünde suça sürüklenen çocuk ile ilişkiye girdiğini, sevgili olabileceğini söylediğini, şimdiki savunmalarının doğru olduğunu, soruşturma aşamasında katılan mağdurun yaşının küçük olduğunu öğrenmesi üzerine korktuğu için öyle ifade verdiğini, suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurun ilişkiye girdiklerini cezaevinde öğrendiğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurun ilişkiye girdiklerini o gün anlattıklarında öğrendiğini, katılan mağduru hiçbir zaman ortaokuldan almadığını, yaş konusunda kandırıldığını, Yazılı olarak sunduğu savunmasında, katılan mağdurun yaşında engelli bir kardeşi olduğunu ifade ettiğini, Suç duyurusu üzerine Cumhuriyet savcılığında; katılan mağdura sadece ailesinden bahsettiğini, onun yaşında kardeşi olduğunu söylemediğini, suça sürüklenen çocuk ile yaşanan ikinci olay ile alakasının bulunmadığını, Bölge Adliye Mahkemesinde; katılan mağduru on dokuz yaşında bildiğini, fiziksel olarak da büyük göründüğünü, yargılamada öğrendiği gerçek yaşını bilseydi konuşmayacağını, mağdurun konuşmalarının hal ve tavırların da olgun olduğunu, 5 Kasım tarihinde mağdurla bir cinsel ilişkisinin olmadığını, mağdura arkadaşı olan suça sürüklenen çocuğu gösterdiğini, mağdurun "gelsin" demesi üzerine buluştuklarını, katılan mağdurla 31.10.2019 tarihinde rızayla cinsel ilişkiye girdiklerini, 05.11.2019 tarihinde ise cinsel ilişkilerinin olmadığını, Suça sürüklenen çocuk ...; soruşturma aşamasında; mahalleden arkadaşı olan sanığı dört yıldır tanıdığını, katılan mağdurla instagram hesabından ekledikten sonra konuşmaya başladıklarını, sevgili olduklarını, sanığın tanışmalarına bir katkısının olmadığını, Mudanya'da iki defa görüştüklerini, bir ay kadar önce birlikte yemek yediklerini, daha sonraki buluşmalarında mağdurun ...'de bulunan İngilizce kursuna birlikte gittiklerini, yanlarında mağdurun .../... isimli arkadaşı olduğunu, buluştuklarında mağdurun on sekiz yaşında olduğunu, anadolu lisesini bitirdiğini söylediğini, mağdur ile cinsel ilişkiye girmediğini, sadece bir kez öptüğünü, sanık ile cinsel ilişkiye girip girmediği bilmediğini, hiç bir şekilde üçünün aynı ortamda bulunmadıklarını, video kayıtlarına dair bilgisinin olmadığını, sanık ile sadece 29 Ekim de sanığa ait olan araç ile birlikte Mudanya'ya geldiğini, onun dışında sanıkla Mudanya'ya gelmediğini, telefonun da mağdurun da bilgisi olan birlikte el ele tutuştukları fotoğraflarının bulunduğunu, Kovuşturma evresinde; katılan mağduru olay günü sanık aracılığıyla tanıdığını, sanık ile birlikte mağduru almaya gittiklerini, araçla geldikleri yerde mağdur ile yarım saat kadar uzaklaştıklarını, ardından sanığın yanına döndüklerini, mağdur ile cinsel ilişkiye girmediklerini, mağdurun on sekiz yaşından küçük olduğunu bilmediğini, katılan mağduru tehdit etmediğini, tespit edilen mesajları kendisinin göndermediğini, mağdurun annesinin nerede çalıştığını bilmediğini, Bölge Adliye Mahkemesinde; katılan mağdura yönelik bir eylemde bulunmadığını, Savunmuşlardır. V. GEREKÇE İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konularına İlişkin Açıklamalar "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı TCK’nın 103. maddesi suç tarihinde şu şekilde düzenlenmiştir. "Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." "Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı TCK'nın 104. maddesinin 1. fıkrası ise yine suç tarihinde; "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde öngörülmüştür. TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun vazıı tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece anılan norm ile, "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cinsel istismar suçu kapsamına alınmamış, bu kategorideki çocukların rızalarına hukuki değer verilmiştir. Buna karşın, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranış, rızaları olsa bile bu suçu oluşturacaktır. TCK'nın 104. maddesinde ise; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. (CGK. 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-4 49... .03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı) Diğer taraftan ayrıntıları Yüksek Ceza Genel Kurulunun 05.02.2025 tarih ve 36-51; 20.11.2024 tarih ve 510-368; 19.11.2025 tarih ve 33-490 sayılı içtihatları ile müstekar kararlarında açıklandığı üzere; Hata (yanılma); genel olarak kişinin zihninde oluşan algı ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin yanılgısının konusu, dış dünyaya ait olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili bir maddi olgunun gerçekte olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır. Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi). Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 21/1. maddesi). Suçun unsurlarına ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığın suç kastı ile hareket ettiğinden bahsedilemez. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, isnat edilen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacaktır. Bununla birlikte, hata kapsamında kalan fiil, bu haliyle de başka bir suçu oluşturabilir. (TCK madde 103/2-104 geçiş ilişkisi gibi) Böyle bir ihtimalin vücut bulmadığı ve/veya suçun taksirle işlenmesi hâlinin de kanunda cezalandırılmadığı hallerde, CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekecektir. Maamafih, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında kabul edilen hatanın, üçüncü ve dördüncü fıkralarda olduğu gibi, denetleme yükümlülüğü getiren "kaçınılmaz bir hata" olması gerekmez. Halin şartlarına göre mazur görülebilecek nitelikte bir hata olması yeterlidir. Sanığın, katılan mağdurun suç tarihindeki yaşı hususunda hataya düşmesi mümkündür. Cinsel ilişkide bulunduğu mağdurun 15 yaşını doldurup doldurmadığı hususunda hataya düşen sanığın, suç işleme kastı ile hareket edip etmediğine ilişkin sorunun TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu belirlemenin, sonradan ortaya çıkan bilgiler esas alınarak (ex post) değil ve fakat (ex ante) bir değerlendirme ile; failin eğitim ve sosyokültürel özellikleri, fiili gerçekleştirdiği andaki bilgi, gözlem ve değerlendirme imkânları, mağdurun fiziki görünümü, davranışları, bilişsel gelişim düzeyi, tarafların birbirlerini tanıma şekli ve süresi, aralarındaki iletişimin kapsamı gibi mağdurun yaşının öğrenilebilmesine dair tüm olguların nazara alınarak yapılması icap eder. B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme Katılan mağdurenin 31.10.2019 tarihinde sanık tarafından tek başına, 05.11.2019 tarihinde ise sanık ... suça sürüklenen çocuk tarafından beraberce gerçekleştirilen cinsel eylemlere maruz kaldığı hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda; Hastanede doğan ve suç tarihinde on iki yaş bir aylık olan katılan mağdur ile sanığın 29.10.2019 tarihinde bir konserde tanıştıkları, ardından instagram sosyal medya hesabı üzerinden ağırlıklı olarak cinsel içerikli yazışmalar yaptıkları anlaşılmaktadır. Mesaj içerikleri incelendiğinde, sanığın cinsel içerikli sözleri ve taleplerine karşılık mağdurun, henüz çocuk olduğunu, kendisine daha olgun birini bulması gerektiğini, daha masum bir ilişki istediği minvalinde yanıtlar verdiği, buna rağmen sanığın "beni zorlama, .. sen bilirsin, .. bundan sonra görürsün, .. çocuk musun sen, .. korkma çocuk gibi" şeklindeki ifadelerle mağdurun yanıtlarını dikkate almaksızın cinsel içerikli yazışmalarını ve taleplerini sürdürdüğü, katılan mağduru isteklerini yaptırmak konusunda zaman zaman zorladığı görülmektedir. Her ne kadar katılan mağdur yazışmaların bir noktasında on dokuz yaşında olduğunu belirtmiş ise de, aynı yazışmaların bütününde çocuk olduğunu açıkça dile getirdiği, sanığın bu açıklamalara rağmen cinsel içerikli talep ve yazışmalarını sürdürdüğü sabittir. Öte yandan katılan mağdurun, ancak sanık tarafından açıklanması hâlinde öğrenebileceği, sanığın aynı yaşlarda engelli bir kardeşinin bulunduğuna ilişkin bilgiyi doğru şekilde aktarması; bu hususun UYAP nüfus kayıtları ve sanığın yazılı savunmasıyla doğrulanması, sanığın katılan mağdurun gerçek yaşını bildiğini ortaya koymaktadır. Keza, adli görüşme raporlarında katılan mağdurun bilişsel gelişiminin kayıtlı yaşıyla uyumlu olduğu belirlenmiş, mağdurun ifadesine ilişkin görüntü ve ses kayıtları incelendiğinde de konuşma biçimi, ses tonu, davranışları ve olayları algılama düzeyinin yaşıyla uyumlu özellikler taşıdığı gözlemlenmiştir. Nitekim yargılama sırasında ifade görüntü kayıtlarını izleyen istinaf mahkemesi heyetince de katılan mağdurun "boyunun görünüşü uzun ama çocuk, sesi de öyle, ses tonu, sima yaşına uygun" olduğu yönünde gözlemde bulunulmuştur. Bu hâliyle katılan mağdurun fiziksel görünümünün, taraflar arasındaki iletişim süreci boyunca ortaya çıkan yaşına uygun bilişsel ve davranışsal özelliklerini bertaraf edecek nitelikte olmadığına ilişkin değerlendirme yerindedir. Öte yandan, suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurun yaşını bilen sanığın yakın arkadaş oldukları, suça sürüklenen çocuğun bir aşamaya kadar sanığı koruyacak şekilde savunmada bulunduğu, katılan mağdurun devam ettiği İngilizce kursuna gittiği, katılan mağdurla yaklaşık iki hafta süreyle duygusal ilişki yaşadığı, olay tarihinden önce de birden fazla kez buluşarak birlikte zaman geçirdikleri, ayrıca mağdurun annesinin çalıştığı yeri bilecek ve bu konuda tehdit mesajları gönderecek ölçüde mağdurun aile ve sosyal çevresi hakkında bilgi sahibi olduğunun anlaşılması karşısında, mağdurun gerçek yaşını bilmedikleri yönündeki savunmaların hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığı ve suçtan kurtulmaya yönelik bulunduğuna dair ulaşılan sonuçta da isabetsizlik görülmemiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanık ile suça sürüklenen çocuğun, eylemleri öncesinde ve eylemlerini gerçekleştirdikleri anda sahip oldukları bilgi, gözlem ve iletişim imkânları itibarıyla katılan mağdurun suç tarihindeki yaşını bilebilecek durumda oldukları, TCK'nın 30/1. maddesi kapsamında hatadan yararlanmalarını gerektirecek bir yanılgı içinde olmadıkları anlaşıldığından, haklarında hata hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı kabul edilmelidir. Ulaşılan bu sonuç karşısında, Özel Dairenin bozma kararının gerekçesine göre; sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını TCK’nın 103/4 ve 109/2. maddeleri kapsamında cebir veya tehditle; 103/3.a ve 109/3.b kapsamında birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu TCK’nın 103/3.a maddesi kapsamında birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususları, uygulamanın denetlenmesi kapsamında kaldığından ayrıca görüşülmemiştir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın suç vasfı ve uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.03.2024 tarihli ve 13644-2140 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, suç vasfı ve uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.06.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.