Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2024/97 E. 2026/299 K.

KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 410-228

I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık hakkında kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarından açılan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda, maktule yönelik eyleminin olası kastla nitelikli öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-e, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, katılana yönelik eyleminin ise olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek aynı Kanun’nun 86/1, 21/2, 86/3-e, 87/1-d ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun’un 53... . maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2016 tarihli 451-129 sayılı kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin sanık müdafii, katılanlar vekilleri ve şikâyetçi Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.10.2018 tarih ve 2239-4135 sayı ile; "1- ... Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçların zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nun 233. ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK'nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- 13.10.20 15... .12.2015 tarihli celselere ait duruşma tutanaklarında zabıt katiplerinin fiziki veya elektronik imzasının bulunmaması;" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesince 15.03.2019 tarih ve 370-103 sayı ile sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin sanık müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2021 tarih ve 374-12199 sayı ile; "a) Olay mahallinde, olay koşullarına ve saatine uygun zamanda olay yeri inceleme raporu ve krokisi uzman bilirkişi marifetiyle uygulanmak suretiyle, taraflar ve tanıkların hazır edilerek ve anlatımlarının denetimine olanak verecek biçimde temsili ve tatbiki keşif yapılması, bu kapsamda olay yeri inceleme raporu da gözetilerek, olay sırasında maktul, mağdurlar ve sanığın konumlarının, birbirlerine olan mesafelerinin, görüş açılarının, sanığın ve mağdurların evlerinin yerlerinin krokide gösterilmesi olay yeri denetime elverişli şekilde farklı açılardan fotoğraflanarak ayrıntılı krokisinin hazırlanması suretiyle olayın oluş biçimi belirlenerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması, b) Sanığın savunmalarında bildirdiği kız kardeşinin tanık sıfatıyla beyanına başvurulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması, Kabule ve uygulamaya göre de; c) Sanığın mağdur ...'a karşı kasten yaralama eylemi yönünden; 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak, TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ve TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi gözetilerek sonuç cezaya etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi, d) Sanığın mağdur ...'a karşı kasten yaralama eylemi yönünden; Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 tarih ve 2013/259 Esas - 2013/273 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, sanık hakkında hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nin 21/2. maddesi gereğince olası kast indiriminin, TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d ve 87/1-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza miktarı üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2022 tarih ve 410-228 sayı ile; sanığın maktule yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan TCK’nın 82/1-e, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, katılana yönelik olası kastla yaralama suçundan aynı Kanun’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 (gün) hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun’un 53... . maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir. Kısmen resen temyize tabi olan bu hükümlerin de sanık müdafii, katılan ... mirasçısı ... ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.07.2023 tarih ve 1502-4618 sayı ile katılan Bakanlık lehine vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek hükmün onanmasına, oy çokluğuyla karar verilmiştir. Daire Üyesi ...; sanığın eylemlerini doğrudan kastla gerçekleştirdiğini, katılan ...’a yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 25.07.2023 tarih ve 140988 sayı ile; "...Sanığın mağdurlara doğru av tüfeği ile yakın mesafeden birden çok ateş etmesi karşısında, av tüfeğinin saçmalarının dağılma özelliği nedeniyle maktul ve mağdurların isabet almalarının mutlak ve muhakkak olduğu, sanığın buna rağmen eylemine devam ederek bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, av tüfeği ile kalabalık insan topluluğuna doğru birden çok ateş etmesi nedeniyle meydana gelen neticeler bakımından olası kast hükmünün uygulanma imkanı olmadığı doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir. ...Yine somut olayda sanığın maktul ve mağdurlara yönelik eyleminde kastının bölünmesini gerektiren bir neden de bulunmadığından ortaya çıkan kastı öldürmeye yönelik olduğundan, maktul ...'a karşı çocuğu kasten öldürme, mağdur ...'a karşı çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan mahkumiyetine karar verilmesi ayrıca mağdurların bulunduğu terasta da boş kovanların bulunmasının sanığın savunmalarını doğruladığı nazara alınarak sanık lehine TCK'nın 29 maddesi uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.01.2024 tarih, 6528-108 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ...’un maktul ...’a yönelik olası kastla öldürme; katılan ...’a yönelik olası kastla yaralama suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu Başkanınca, müzakere sırasında yeniden belirlendiği şekliyle Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın maktule ve katılana yönelik eylemlerini doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı işlediğinin, 2- Doğrudan kastla işlediğinin kabulü hâlinde katılana yönelik eyleminin kasten yaralama suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli kasten öldürme suçunu mu oluşturduğunun, 3- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının, 4- Sanık hakkında hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının, bu bağlamda sanığın maktul ve katılana yönelik eylemlerinde TCK’nın 82/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanıp uygulanamayacağının, Belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Olay yeri inceleme raporundan; 31.07.2014 tarihinde saat 01.00 sıralarında Gaziantep ili, ... Mahallesi, 23 numaralı Sokak'taki 20 numaralı evde, maktul ... ile katılan ...’ın ateşli silahla yaralandıklarının bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, 20 numaralı binanın terasında kan birikintisi, yedi adet 9 mm çapında boş kurusıkı kovanı, bir adet bıçak sapı, 86 cm ve 48 cm uzunluğunda iki adet sopa, üç adet deforme plastik tapa bulunduğu, merdiven boşluğunu örten oluklu levhada üç adet isabet izi, güneş enerjili su ısıtma sistemi üzerinde de sekme izleri tespit edildiği; yanda bulunan 18 numaralı binanın zemin kat pencere camının kırılmış olduğu, bu binanın terasında ise dört adet 12 kalibre boş av tüfeği kartuşu olduğu, 22.08.2014 tarihli tutanaktan; 16 numaralı binanın terasında gizlenmiş bir adet boş tüfeğin bulunduğu, 26.08.2014 tarihli uzmanlık raporundan; tüfekte vücut izine rastlanmadığı, 05.09.2014 tarihli uzmanlık raporundan; olay yerinde bulunan kan birikintisinden alınan örneğin maktulün kan örneği ile genotipik olarak uyumlu olduğu, olay yerinde bulunan bıçak sapı ile 48 cm uzunluğundaki sopadan ise maktul dışındaki iki erkeğe ait DNA örnekleri elde edildiği, Otopsi raporundan; 171 cm boyunda; 65 kg ağırlığında, 12-15 yaşlarındaki erkek cesedinde, batında, sağ kasık bölgesinde, sayılamayacak kadar çok saçma tanesi olduğu, cesetten 0,3-0,4 cm ebadında dört adet forme saçma tanesi elde edildiği, kişinin vücudunda tek atışla husulü mümkün, çoklu av tüfeği saçma giriş yaraları tespit edildiği, bu yaraların müştereken öldürücü nitelikte oldukları, cilt, cilt altı bulgularına göre atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu, kişinin ölümünün av tüfeği saçma tanesi çoklu yaralanmasına bağlı iç organ perforasyonundan gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin bildirildiği, Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 02.09.2014 tarihli uzmanlık raporundan; suçta kullanıldığı belirtilen 12 numaralı av fişeği atan, dipçikli, tüp şarjörlü, yivsiz tek namlulu, yarı otomatik av tüfeğinin atışa engel herhangi bir arızasının bulunmadığı, 04.09.2014 tarihli rapordan; sanığın sol el avuç içi ve sağ el üstünden alınan svaplarda atış artığına rastlandığı, inceleme dışı sanık ...’dan alınan svap artıklarında ise atış artığı görülmediği, Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünce katılan ... hakkında düzenlenen 15.07.2015 tarihli rapordan; ateşli silah yaralanması sonucu batın içi yaralanma ve batın içi kanama arızasının kişinin yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi bir müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, inceleme dışı katılan ... ... hakkında düzenlenen 26.07.2014 tarihli rapordan; başta bulunan saçma yarasının yaşamsal tehlikeye yol açmadığı, basit bir tıbbi bir müdahaleyle giderilebileceği, inceleme dışı katılan ... hakkında düzenlenen 15.07.2015 tarihli rapordan; yumuşak doku seyirli yaranın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi bir müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelik taşıdığı, Keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporundan; sanığın bulunduğu teras zeminin maktul ve katılanın bulunduğu teras zemininden 166 cm yüksekte olduğu, sanığın bulunduğunu belirttiği yer ile maktul ve katılanın bulundukları yer arasında 323 cm mesafe olduğu, aydınlatmalar kapatılmak sureti ile yapılan keşifte, sanığın bulunduğu yer ile maktul ve katılanın bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dâhilinde olmadığı, bir başka deyişle ortamın karanlık olduğu, mevcut mesafeler dikkate alındığında olayın, gerek kısa namlulu, gerekse de uzun namlulu silahların atış menzili dâhilinde meydana geldiğinin belirtildiği, Olay yerinde gerçekleştirilen keşfe ilişkin görüntü kayıtlarından; videonun 14. dakikasının 30. saniyesinde; kendisine sorulması üzerine sanığın, ateş ettiği sırada dört kişiyi gördüğünü ifade ettiği, Katılan ...'ın Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/50002 sayılı soruşturmasına konu başka bir olay nedeniyle 07.07.2017 tarihinde öldüğü, Anlaşılmaktadır. Katılan ...; maktulün annesi olduğunu, eşinin zihinsel engeli nedeniyle ifade veremediğini, olayı görmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Katılan ... kollukta 13.08.2014 tarihinde; olay günü abisi inceleme dışı katılan ... ve arkadaşları ile birlikte inceleme dışı katılan ...’ın evine davetli olarak gittiklerini, evde kadınlar bulunduğu için terasa çıktıklarını, yan binanın terasından kendilerine ateş edildiğini, bu esnada maktulün isabet alarak yere düştüğünü, maktulü duvar dibine çekmeye çalıştığı esnada kendisinin de isabet aldığını ve yere düştüğünü, ağabeyi ...’ın kendisini duvar dibine çektiğini, iki şahsın kendilerine ateş etmeyi sürdürdüklerini, bu şahısların yüzünü görmediğini, Mahkemede; olay günü bayram ziyareti için inceleme dışı katılan ...’ın evine arkadaşları ile birlikte gittiğini, maktulün de bulunduğu arkadaş grubuyla terasa çay içmeye çıktıklarını, birden silah sesleri işittiğini, maktulün yere düştüğünü, maktulü kenara çekmeye çalışırken kendisinin de isabet aldığını, vücudundan 97 adet saçma çıkarıldığını, bedeninde hâlâ 250 adet saçma tanesi bulunduğunu, ağabeyi ...’ın kendisini kenara çektiğini, karanlık nedeniyle kimin ateş ettiğini seçemediğini, olay sırasında sanık tarafından kendi teraslarına geçen birini fark etmediğini, yanında bulunan arkadaşlarında silah görmediğini, terasta bulunan boş kovanlardan haberinin olmadığını, İnceleme dışı katılan ... kollukta; sanıkla komşu olduklarını, evlerinin yan yana bulunduğunu, olay akşamı babası ..., arkadaşları ..., ... ve katılan ... ile maktul ...’la birlikte evlerinin terasında çay içtiklerini, misafirlere ikram etmek için bakkala içecek almaya gittiğini, dönerken evin önünde sanık ...’in kendisine "Seni yaşatmam, burada oturtmam, kelleni keserim!" dediğini, söylenene kulak asmadığını ve eve girip terasa çıktığını, kısa süre sonra sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’in pompalı tüfeklerle kendilerine ateş açtıklarını, 22-23 el ateş edildiğini, inceleme dışı sanık ...’in de kurusıkı tabancayla kendilerine doğru ateş ettiğini, sanık ...’in olay sırasında kendi teraslarına atlayarak geçtiğini, yakın mesafeden ateş ederek misafirlerini yaraladığını, İstinabe olunan mahkemede; sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile aralarında bir yıla dayanan husumet bulunduğunu, sanık ...’in bir yıl evvel abisi ve dayısını silahla yaraladığını, olay akşamı terasta gördüğü ...’in kendilerine tüfekle ateş ettiğini, duvarın arkasına saklandığı için inceleme dışı sanıkların nerede durduklarını ve nereye ateş ettiklerini görmediğini, bulundukları yöne 15-20 el ateş edildiğini, bulundukları yerden sanığın terasının tümünün görüş açısında olmadığını ancak yüksekte bulunan sanığın terasında, aralarındaki alçak duvara yaklaşıldığında kendi teraslarının tamamen görüş alanında olduğunu, inceleme dışı sanık ...’in elinde kurusıkı tabanca olup olmadığını bilmediğini, olay sırasında ele geçtiği için kollukta o şekilde beyanda bulunmuş olabileceğini, olay sırasında kendi taraflarından ateş edilmediğini, silahlarının olmadığını, bulunan sopaları aydınlatma boşluğunu açarken kullandıklarını, yaz mevsimi olduğu için aydınlatmanın açık olduğunu, bu nedenle sopaların yerde olduğunu, olay günü sanık tarafıyla aralarında kavga, münakaşa çıkmadığını, İnceleme dışı katılan ... kollukta; ...’ın babası olduğunu, olay akşamı oğlu ve oğlunun arkadaşları ile evinin terasında çay içtiklerini, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’in pompalı tüfeklerle birden kendilerine ateş etmeye başladıklarını, inceleme dışı sanık ...’in de elindeki kurusıkı tabancayla kendilerine doğru ateş ettiğini, 22-23 el ateş edildiğini, olay esnasında sanık ...’in bulundukları terasa atlayarak 1-2 metre mesafeden kendilerine ateş açtığını, yaralıları sanık ...’in vurduğunu, İstinabe olunan mahkemede; olay esnasında kendilerinin ateş etmediklerini, terasta bulunan sopaların kavga ile ilgili olmadıklarını, sopaları terastaki asmayı desteklemek için kullandıklarını, gündüz vakti sanık tarafıyla aralarında kavga yaşanmadığını, İnceleme dışı katılan ... kollukta; olay akşamı nişanlısının evine ziyarete gittiğini, kayınbiraderi inceleme dışı katılan ..., katılan ... ve maktul ... ile birlikte çay içmek için 00.45 sıralarında terasa çıktıklarını, sanığın elindeki pompalı tüfekle kendilerine ateş etmeye başladığını, iki el ateş edildikten sonra kendisinin terastan kaçtığını, elini başına götürdüğünde yaralandığını anladığını, Mahkemede; bulundukları yerden sanığın terasına doğru ateş edildiğini görmediğini, kargaşa nedeniyle ses de işitmediğini, olayın yaklaşık 15 dakika sürdüğünü, ardından ambulans geldiğini, İnceleme dışı katılan ... mahkemede 20.11.2014 tarihli ilk celsede; olay tarihinde askerden izinli geldiğini, arkadaşı olan inceleme dışı katılan ...’ın kendilerini akşam yemeğine davet ettiğini, ...’ın evine kardeşi katılan ... ve maktul ... ile birlikte gittiklerini, saat 22.00 sıralarında kalabalık bir grubun ...’ın kapısına dayandığını, aşağı inip konuşmak istediklerini ancak ...’ın babası ...’in inmelerine izin vermediğini, gündüz kadınların tartıştıklarını, büyütecek bir şey olmadığını söylediğini, terasa çıktıklarında silah sesleri işittiğini, dönüp baktığında maktul ile kardeşi katılan ...’ın yaralandığını gördüğünü, silah seslerini duyan ...’ın eniştesi ...’ın terastan kaçtığını, kardeşi ...’ı duvar dibine çekmeye çalışırken kendisinin de bacağından saçma ile yaralandığını, kendi bulundukları terasta da silah sesleri işittiğini, ancak kimin ateş ettiğini görmediğini, kendilerine iki kişinin ateş ettiğini, olay sırasında sanıklardan bulundukları terasa atlayarak geçen olmadığını, kendilerinin de sanığın terasına geçmediklerini, yaklaşık bir saat boyunca aralıklarla bulundukları yere ateş edildiğini, bir saat boyunca yaralı hâlde terasta beklediklerini, Cumhuriyet Başsavcılığında; mahkemede verdiği ifadesini tekrarladığını, olay akşamı ...’ın davetlisi olarak bayram yemeğine katıldığını, hava sıcak olduğu için ilerleyen saatlerde maktul, katılan, inceleme dışı katılanlar ..., ... ve enişteleri ile birlikte terasa çıktıklarını, ellerinde sopalar bulunan kalabalık bir grubun evin kapısına dayanıp bağırmaya başladığını, ...’e ne olduğunu sorduğunu, onun da akşam bu kişilerle tartıştıklarını söylediğini, bir ara terastan indiklerini, tekrar terasa çıktıkları esnada yandaki binanın terasından üç kişinin kendilerine doğru ateş ettiğini, açılan ateşle maktul, katılan ... ve ismini bilmediği eniştelerinin yaralanarak yere yığıldığını, kendisinin de sol diz kapağından saçma ile yaralandığını, Mahkemede 18.03.2016 tarihli celsede; bulundukları terastan ateş edilmediğini, 20.11.2014 tarihli celsede bulundukları terastan da ateş edildiğini söylemiş ise de son ifadesinin doğru olduğunu, olay sırasında yarım saat boyunca üzerlerine ateş edildiğini, Tanık ... keşifte; sanığın kız kardeşi olduğunu, olay akşamı saat 22.00 sıralarında sanığın kullandığı motosikletin arkasına binerek teyzesine gitmek için yola çıktıklarını, kısa süre sonra inceleme dışı katılan ... ve arkadaşlarının önlerini kestiklerini, abisini sıkıştırdıklarını, bunun üzerine abisiyle beraber evlerine geri döndüklerini, bahsettiği kişilerin taş atarak evlerinin camını kırdıklarını, bu kişilerin elinde sopa ve bıçaklar olduğunu, eve girmelerinden sonra bu şahısların kapıyı kırmaya çalıştıklarını, silah sesi işittiğini, sanığın evdeki tüfeği alıp terasa çıktığını, sanığın ardından kendisinin de terasa çıktığını, sanığın tüfeği yukarı tutarak şahısların bulunduğu yerin aksine doğru ateş ettiğini, saçmaların bir kısmının su ısıtma paneline isabet ettiğini, karşı taraftan da sanığa ateş edildiğini, karanlık nedeniyle kimlerin ateş ettiğini görmediğini, olay esnasında anne ve babasının davete gittikleri için evde olmadıklarını, İnceleme dışı sanıklar ... ve ... kollukta benzer şekilde; olay yerinde olmadıklarını, kavga bittikten sonra olay yerine gittiklerini, isnat edilen suçlamayı kabul etmediklerini, İfade etmişlerdir. Sanık kollukta ve mahkemede benzer şekilde; inceleme dışı katılan ... ile komşu olduklarını, evlerinin yan yana olduğunu, aralarında komşuluktan kaynaklanan sorunlar bulunduğunu, olay akşamı saat 21.00 sıralarında, kız kardeşini motosikletle teyzesinin evine götürdüğü esnada 6-7 kişinin yolunu kestiğini, kavga çıkmaması için yoluna devam ederek kız kardeşini teyzesine bıraktığını, önünü kesen şahısların evlerinin kapısını tekmeleyip eve girmeye çalıştıklarını, şahısların ellerinde sallama ve tabanca bulunduğunu, bu kişilerden inceleme dışı katılan ... dışındakileri tanımadığını, karanlık olduğu için eşkallerini de seçemediğini, evde bulunan pompalı tüfeği alarak şahısların bulunduğu yöne korkutmak amacıyla 2-3 el ateş ettiğini, şahısların üzerlerine mi, havaya mı ateş ettiğini hatırlamadığını, şahıslardan bir kısmının terastan kendi taraflarına geçmeye çalıştığını, evin içindeyken aşağıdan silah sesi de işittiğini, şahıslara doğrudan ateş etmediğini, pişman olduğunu, Savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır. Buna göre kast bilme ve isteme, olası kast ise öngörme ve kabullenme unsurlarından meydana gelmektedir. Kastın bir türü olmasına rağmen kanunda olası kast bakımından bilme yerine öngörme, isteme yerine ise madde gerekçesinde kabullenme kavramlarını tercih etmesi tesadüfi değildir. Bununla, olası kast hâlinde failin fiile ve neticeye yönelik amaç ve yaklaşımının doğrudan kast kadar ciddi ve belirgin bir boyut kazanmadığı vurgulanmak istenmiştir. Gerçekten de olası kastta, doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, başka bir ifadeyle bu sonucu kabullendiği ifade edilmektedir. Yine ceza sorumluluğuna yol açacak netice, gerçekleştirilecek asıl fiile bağlı olduğundan olası kast bir yan netice sorumluluğudur. Olası kastta asıl amacın icra edilmesi ile oluşabilecek ikincil netice bakımından fail kayıtsız kalmakta ve neticenin gerçekleşme olasılığını kabullenmektedir. Olası kastta olduğu gibi bilinçli taksirde de öngörme unsuruna yer verilmesi nedeniyle uygulamada daha çok bu iki kurumun birbiriyle karıştırıldığı görülse de olası kastın her halükârda taksirin değil kastın bir türü olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır( CGK 05.03.2025 tarihli ve 27-110 sayılı kararı). Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.01.2026 tarihli ve 356-12, 30.10.2025 tarihli ve 330-442, 05.02.2025 tarihli ve 613-43, 17.09.2025 tarihli ve 23-333 sayı ile 21.02.2024 tarihli ve 116-84 sayılı içtihadı ile diğer müstakar kararlarında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesi şöyledir; "(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. (2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastedilen bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s. 315). Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; "Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır" şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçu arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, öncelikle sanığın kastının öldürmeye mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. TCK'nın 21. maddesine göre; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, falin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe veya isabet sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudundaki yaralanmaların yerleri, nitelik ve nicelikleri, failin hedef seçme imkânı olup olmadığı ile fiiline kendiliğinden mi yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Diğer yandan; Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları (CGK'nın 19.02.2025 tarihli ve 279-75, 15.01.2025 tarihli ve 531- 21... .01.2025 tarihli ve 594-22 sayılı kararları gibi) ile doktrinde de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için; a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı, b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı, d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK'da, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir. Evrensel bir ceza hukuku ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamakta ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu aşamada; TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata konusuna da değinmek gerekmektedir. Anılan Kanun'un "Hata" başlıklı 30. maddesinde, ''(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. (2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" hükümleri yer almaktadır. Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır. Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi). TCK'nın 30. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler nitelikli hâllerdir. Nitelikli hâllerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibarıyla gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hâllerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir. Kanun'da nitelikli hâle ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli hâline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hâl bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacaktır. Uygulamada Yüksek Ceza Genel Kurulu, TCK'nın 82/1-e madde ve fıkrasındaki nitelikli hâl bakımından TCK’nın 30/2. maddesinin tatbikinin mümkün olduğunda tereddüt yaşamamıştır. (26.01.2023 tarih ve 2020/433 Esas, 2023/28 sayılı Kararı) Benzer mahiyetteki değerlendirmelere 14.01.2014 tarih ve 2013/1-530 Esas, 2014/1 Karar sayılı kararı ile 24.12.2013 tarih ve 2013/1-664 Esas, 2013/622 Karar sayılı içtihadlarda da yer verilmiştir. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme İnceleme dışı katılan ... ile sanık ...’un komşu oldukları, aileleri arasında komşuluktan kaynaklanan kimi sorunlar nedeniyle husumet oluştuğu, yaklaşık bir yıl önce de her iki aile arasında yaralama ile sonuçlanan bir kavganın meydana geldiği, olay günü benzer sebeple çıkan kavga sırasında sanığın evinin terasından pompalı tüfekle birden çok kez ateş ettiği, açılan atış sonucu inceleme dışı katılan ...’ın evinin terasında bulunan maktul ...’ın ağır yaralanarak kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği, çok sayıda saçma tanesi isabet eden katılan ...’ın ise iç organ yaralanması ve iç kanama nedeniyle yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, olay yerinde bulunan inceleme dışı katılanlar ... ile ...’ın da basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde hafif nitelikte yaralandıkları, sanığın terasında dört adet boş tüfek kartuşu bulunduğu, maktul ve katılanın bulunduğu terasta ise yedi adet boş kurusıkı tabanca kovanı, iki adet sopa, bir adet bıçak sapı ile saçma sekme ve isabet izlerinin görüldüğü, yapılan keşifte sanığın bulunduğu teras zeminin maktul ve katılanın bulunduğu teras zemininden 166 cm yüksekte olduğu, sanığın bulunduğunu belirttiği yer ile maktul ve katılanın bulunduğu yer arasında 323 cm mesafe olduğu, aydınlatmalar kapatılmak sureti ile yapılan keşifte, sanığın bulunduğu yer ile maktul ve katılanların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dâhilinde olmadığı, bir başka deyişle ortamın karanlık olduğunun belirtildiği, olay yeri inceleme ekibince yapılan inceleme sırasında sanığın evinin zemin katındaki pencere camının kırılmış olduğunun tespit edildiği, sanığın aşamalarda; 5-6 kişilik bir grup tarafından evine saldırılması üzerine saldırganları korkutmak amacıyla 2-3 el ateş ettiğini, şahısların üzerlerine mi yoksa havaya mı ateş ettiğini hatırlamadığını, şahıslara doğrudan ateş etmediğini savunduğu, olay yerinde gerçekleştirilen keşif sırasında ise maktul ve katılan ile yanlarında bulunan inceleme dışı iki katılanı görerek ateş ettiğini ifade ettiği anlaşılan olayda; Sanığın komşuluk ilişkisinden kaynaklanan ve uzunca süredir aralarında geçimsizlik bulunan komşularının oğlu inceleme dışı katılan ... ile olay günü tartışmış olması, bu tartışma üzerine eve gelen ...'ın arkadaşlarının sanığın evinin camını kırmaları, evlerin terasında karşılıklı olarak devam eden kavga sırasında av tüfeği, bıçak, sopa ve kurusıkı tabancanın kullanılması, gece yarısı ve karanlık ortamda gerçekleşmekle beraber bizzat sanığın keşif sırasındaki beyanına göre yaklaşık 3 metre mesafeden maktul ve katılanı görerek av tüfeğiyle ateş etmiş olması, otopsi raporuna göre çok sayıda yaygın saçma tanesi isabet ile yaralanan maktulün öldüğü, katılan ...'ın ise ağır şekilde yaralandığı ve yapılan ameliyat ve yoğun tedavi sonrası sağlığına kavuşabilmiş olması hususları gözetildiğinde; Maktul ve katılanı görerek öldürücü nitelikteki av tüfeği ile yakın mesafeden ateş eden sanığın suçun nitelikli hâlinin gerçekleştiği hususunda TCK'nın 30/2. bendi uyarınca hataya düşmesinden söz edilemeyeceği, bu bağlamda hakkında aynı Kanun'un 82/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı, kasten öldürme suçunu gerçekleştireceğini bilerek ve isteyerek, çok sayıda saçma tanesi ateşleyen öldürücü nitelikteki av tüfeği ile yakın mesafeden maktul ve katılana ateş eden sanığın doğrudan kastla hareket ettiği, maktule yönelik eyleminin kasten öldürme, katılına yönelik eyleminin ise teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçlarını oluşturduğu; karşılıklı teraslarda meydana gelen olayda, sanığın, maktul ve katılanın bulunduğu terastan saldırıya uğradığını ve üzerine ateş açıldığını ileri sürmesi, maktul ve katılanın bulunduğu terasta kurusıkı silah kovanları, kırılmış bıçak sapı ile çeşitli boylarda sopaların bulunması ve sanığın evinin camının kırıldığının tespit edilmiş olması karşısında, sanığın haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ettiği, maktule ve katılana yönelik eylemleri dolayısıyla sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. Sanığın maktule ve katılana yönelik eylemlerini doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı işlediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemlerini olası kastla gerçekleştirdiği düşüncesiyle, Sanık hakkında hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata konusuna ilişkin olarak karar gerekçesinde yer verilen açıklamaların tekrarına lüzum görülmemiştir. Bununla birlikte müzakereler sırasında oluşan bazı istifhamlara temas edilmesi de zaruri görülmüştür. Şöyle ki; Öncelikle, anılan norm TCK'nın genel hükümleri kapsamında bulunduğuna göre, kural olarak hem ontolojik suç teorisi hem de normatif gerekler itibarıyla her suç tipi için uygulanabilir. Doğuracağı sonuçlar öncelikle ve münhasıran kanun vazıının takdir yetkisine taalluk eder. Saniyen hata kurumu, 5237 sayılı Kanunun 30.maddesinde müstakilen düzenlenmiş ise de ceza hukukumuz bakımından ilk kez karşılaşılan bir durum değildir. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin, kasten hareket etmiş olmayacağı kanun metnine yazılmasa da nazara alınması gereken bir mecburiyettir. Keza mülga 765 sayılı TCK'nın 52. maddeleri de ceza sorumluluğunun ve kusurluluğun sınırlarını tayin eden genel ceza normları olarak uygulanagelmiştir. Salisen zikredilen normun birinci fıkrası doğrudan suç kastına matufen, fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin, kasten hareket etmiş olmayacağını vuzuha kavuşturduktan sonra ikinci fıkrada da, bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağını emretmiştir. Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır. Malum olduğu üzere, suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler nitelikli hâllerdir.Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır(TCK madde 30/2). Nitelikli hâllerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarında değil, nitelikli hâllerin gerçekleştiği konusunda hataya düşmüştür. Kanun'da nitelikli hâle ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli hâline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hâl bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Esasen nitelikli hâller, kişiye bağlı nitelikli hâller ile fiile bağlı nitelikli hâller olmak üzere iki şekilde tezahür eder. Failin kişiye bağlı nitelikli hâllerden sorumlu tutulabilmesi için, iş bu nitelikli halin de kastın dahilinde bulunması gerekir. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacaktır. TCK'nın 30 maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen hatanın, "kaçınılmaz bir hata" olması aranmaz. Çünkü bu zorunluluğu kanun vazıı öngörmemiştir. Nitekim Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir. ( YCGK 26.01.2023 tarih ve 2020/433 Esas, 2023/28 sayılı Karar) Diğer taraftan mülga 765 sayılı TCK'da nitelikli haller arasında kabul edilmeyen "çocuğun kasten öldürülmesi" hali, mer'i TCK'nın 82/1-e madde ve fıkrasında nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Mağdurun/maktulün şahsına bağlı bu nitelikli halden sanığın sorumlu tutulabilmesi için, maktulün çocuk olduğunu bilmesi gerekir. Aksi halde sorumluluk, suçun temel şekline göre belirlenmelidir. Bu değerlendirme her somut olay özelinde yapılacaktır. Uygulamada Yüksek Ceza Genel Kurulu, TCK'nın 82/1-e madde ve fıkrasındaki nitelikli hâl bakımından TCK’nın 30/2. maddesinin tatbikinin mümkün olduğunda tereddüt yaşamamıştır. (26.01.2023 tarih ve 2020/433 Esas, 2023/28 sayılı Kararı ) Benzer mahiyetteki değerlendirmelere 14.01.2014 tarih ve 2013/1-530 Esas, 2014/1 Karar sayılı kararı ile 24.12.2013 tarih ve 2013/1-664 Esas, 2013/622 Karar sayılı içtihadlarda da yer verilmiştir. Bu (ek) açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Olay yerinde gece vakti gerçekleştirilen tatbiki keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda maktul ve katılanın bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dâhilinde olmadığının belirtilmiş olması, sanığın karanlıkta dört kişinin silüetini gördüğünü belirtmekle beraber bilirkişi raporunda belirtildiği gibi yüzlerini görüp tanıyamayacağı maktul, katılan ve yanındakilere ateş ederek maktulün ölümüne katılanın ağır şekilde yaralanmasına yol açtığı olayda; karşısındaki terasta insanlar olduğunu gören, bu insanları bilerek ve isteyerek öldürmek amacıyla av tüfeğiyle ateş eden sanığın, olayın meydana geldiği yer ve koşullara göre ateş ettiği misafir kişilerin/üçüncü şahısların 18 yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olmadığı anlaşıldığından, TCK'nın 30/2. maddesi delaletiyle 82/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanamayacağı düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne muhalifim." , Aynı uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; " I. Uyuşmazlığın Özü Uyuşmazlık; sanığın, maktul ... ile katılan ...’a yönelik doğrudan kastla ve haksız tahrik altında gerçekleştirdiği eylemlerinde TCK m.30/2’de düzenlenen hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı; bu bağlamda eylemlere TCK m.82/1-e’deki çocuğa karşı öldürme nitelikli hâlinin tatbik edilip edilemeyeceği noktasındadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun, sanığın eyleminde hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı ve eylemlere TCK m.82/1-e’nin tatbikinin yerinde olduğu yönündeki görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle iştirak etmiyorum. II. Olayın Özeti Sanık ... ile katılanlar ... ve ..., Gaziantep ... mahallesinde bitişik komşu olup taraflar arasında önceye dayalı husumet bulunmaktadır. 31.07.2014 gecesi sanığın kız kardeşini motosikletle teyzesine götürürken ... ile yanındaki kalabalık grubun yolunu kesmesi, ardından sanığın evinin camlarının taşlanması ve kapısının tekmelenmesi üzerine olay başlamıştır; karşı taraftan silah sesleri duyulmuş ve sonradan komşu terası üzerinde boş kurusıkı kovanları tespit edilmiştir. Olayın yaşandığı sırada katılan tarafa bayram ziyareti için gelmiş olan ..., ..., ... ve ... komşu evin damında çay içmekteydi. Sanık, yaşadığı saldırı üzerine av tüfeğini alarak kendi evinin terasına çıkmış ve bitişikteki komşu terasa ateş etmiştir; gerçekte ateş ettiği kişiler, husumetli taraflar olan ... ve...değil, misafir olan bu dört kişi olmuştur. Yapılan keşif sonucunda sanığın bulunduğu terasın karşı terastan 166 cm daha yüksek olduğu, aralarındaki mesafenin sanığın yer göstermesine göre 323 cm olarak ölçüldüğü saptanmıştır. Sanığın açtığı ateş sonucunda ..., tedavi gördüğü hastanede 01.08.2014 tarihinde hayatını kaybetmiş; ... ise iç organ yaralanması ve iç kanama nedeniyle yaşamını tehlikeye sokar nitelikte yaralanmıştır. Suç tarihinde maktul ... ile katılan ...’ın 18 yaşından küçük oldukları sabit olup, maktul ...’ın 1.71 metre boyunda ve 65 kg ağırlığında olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın maktul ve katılanla herhangi bir husumeti bulunmamakta, sanık bu kişileri tanımamaktadır. III. Hata Hükmünün Anlam ve Kapsamı 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinin 2. fıkrası: 'Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.' Kanun koyucu m.30/3 ve m.30/4’te kaçınılmazlık kriterini açıkça ararken, m.30/2’de bu kriteri ihdas etmemiştir. Bu bilinçli sistematik tercih uyarınca, nitelikli hâlin gerçekleştiği konusundaki hata faile yüklenebilse bile, fail bu hatasından yararlanır ve suçun yalnızca temel şeklinden sorumlu tutulur. Kanun koyucunun fıkralar arasında kurduğu bu sistematik fark, yorum yoluyla giderilemez; m.30/2’ye kaçınılmazlık şartı okumak, fıkranın lafzına olduğu kadar fıkralar arası ayrımın iradi yapısına da aykırıdır. Türk doktrininde yerleşik görüş bu yöndedir¹. Nitelikli hâller, mağdurun bir özelliğine bağlanan kişiye bağlı nitelikli hâller ile fiilin işleniş biçimine bağlanan fiile bağlı nitelikli hâller olmak üzere ikiye ayrılır. Kişiye bağlı nitelikli hâllerde, ilgili özelliğin failin bilgisi dâhilinde olması faile yüklenebilirliğin zorunlu koşuludur. TCK m.82/1-e’deki çocuğa karşı öldürme, sadece mağdurun yaşına bağlanan kişiye bağlı bir nitelikli hâldir; m.82/1-f’deki gebe kadına karşı öldürme ile aynı yapıdadır. Her iki nitelikli hâlde de fail, mağdurun bu özelliğini bilmiyorsa, m.30/2 uyarınca yalnızca m.81 kapsamında temel hâlden sorumlu tutulur.

IV. Yargıtay Ceza Genel Kurulu İçtihadı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihadında, m.30/2’nin uygulanması bakımından hatanın kaçınılmaz olmasının zorunlu bulunmadığı; ateş edilen kişinin 18 yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olmayan failin m.30/2 uyarınca hatasından yararlanması ve eylemin TCK m.81 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır². Üstelik anılan içtihadın dayandığı olayda fail, doğrudan kastla hareket etmiştir. Kurul, doğrudan kastın varlığına rağmen m.30/2’nin uygulanması gerektiğini kabul etmiş; ayrıca olayda failin koşulları, eldeki dosyadakinden objektif olarak daha az lehte iken — orada fail, ampul ışığıyla aydınlanmış mutfakta görülen bir kişiye üç kez av tüfeğiyle ateş etmişti — Kurul hata hükmünün uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır. Eldeki dosyada hatanın maddi temeli, anılan karardakinden daha güçlüdür. V. Somut Olayda Hatanın Varlığı Mahkemece bozma ilamı uyarınca yaptırılan keşfe dayalı 05.05.2022 tarihli bilirkişi raporu, sonuç bölümünde dört temel tespit yapmıştır: (i) olay yeri krokileri incelendiğinde her iki tarafın ateşli silah kullanması suretiyle olayın meydana geldiği; (ii) mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olduğu; (iii) keşif mahallinde aydınlatmalar kapatılmak suretiyle yapılan keşifte sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dâhilinde olmadığı, bir başka deyişle ortamın karanlık olduğu; (iv) mevcut mesafelerin etkili atış menzili dâhilinde bulunduğu. Bu tespitlerden (iii) numaralı sonuç, sanığın bilme imkânını fiilî olarak ortadan kaldıran asıl tespittir: Aydınlatmalar kapatılmak suretiyle yapılan keşifte sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı, bir başka deyişle ortamın karanlık olduğu... Sanığın bulunduğu teras karşı terastan 166 cm daha yüksek, sanığın yer göstermesine göre aralarındaki mesafe 323 cm, ortam karanlık, görüş açısı yoktur. Bu fizikî tespitlere durumsal etkenler eklenmektedir: sanığın maktul ve katılanla herhangi bir husumeti bulunmamakta, onları tanımamaktadır; sanığın hasım taraf olarak bildiği aile yalnızca ... ailesi olup, maktul ve katılan olay günü bu ailenin evine misafir olarak gelmişlerdir. Sanığın bilme imkânının yokluğu sadece çevresel koşulların yarattığı bir varsayım değildir; sanığın bizzat beyanıyla doğrulanan bir maddi olgudur. Sanık aşamalardaki ifadelerinde kendisine yönelik saldırıyı gerçekleştiren şahısların hiçbirinin ismini bilmediğini, sadece ...’ı tanıdığını, olay anında karanlık olduğundan diğer şahısların eşkâllerini tam olarak hatırlayamadığını ve görse dahi tanıyamayacağını açıkça beyan etmiştir. Sanığın keşif sırasında “ateş ettiği esnada dört kişi gördüğünü” beyan etmesi bu sonucu değiştirmez. Karanlık bir ortamda 323 cm mesafeden dört kişinin varlığını algılamak ile bu kişileri teşhis etmek farklı hususlardır; görme, kişilerin varlığını gösterebilir, ancak kim oldukları veya kaç yaşında oldukları gibi nitelikli özelliklerin algılanması için yeterli değildir. Buna ek olarak maktul ... 1.71 metre boyunda ve 65 kg ağırlığında olup fizikî görünüm itibarıyla yetişkin profiline uyumludur. Bu husus, sanığın bilme imkânının yokluğunu pekiştirmektedir: sanığın görüş açısı dâhilinde bulunsaydı dahi maktulü 18 yaşından küçük bir çocuk olarak algılaması olağan koşullar içinde mümkün olmayacaktı. Sonuç itibarıyla yaş kategorisine ilişkin bir bilgi, somut olayda sübjektif olarak da, objektif olarak da mevcut değildir. Aynı tespitler, katılan ...’a yönelik eylem bakımından da bütünüyle geçerlidir. Maktul ile katılanın, olay anında aynı teras üzerinde, aynı duvar dibinde, aynı karanlık koşullar içinde ve aynı 323 cm mesafede bulundukları sabittir. Bu nedenle hata hükmünün uygulanma koşulları, katılan ...’a yönelik eylem bakımından da ...’a yönelik eylemle eş düzeyde mevcuttur. Bu sonuç, Kurul’un yerleşik içtihadıyla da örtüşmektedir. Yukarıda IV. bölümde anılan Kurul kararındaki olayda da fail, ateş ettiği 16 yaşındaki katılanı yaralamış; Kurul bu eyleme m.30/2’yi uygulayarak fiili kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmiştir. VI. Çoğunluk Görüşünün Değerlendirilmesi Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu, hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşılabilecek başlıca iki gerekçeden hiçbirinin, fıkranın lafzı, sistematik konumu ve Kurul’un yerleşik içtihadıyla bağdaşır olmadığı kanaatindeyim. İlk gerekçe, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.07.2023 tarihli onama kararında benimsediği üzere, sanığın maktulün çocuk olduğunu bilmediğine ilişkin hatasının kaçınılmaz nitelikte bulunmadığı yönündedir³. Bu gerekçe, yukarıda III. ve IV. bölümlerde ortaya konulduğu üzere, m.30/2’nin lafzı ve Kurul’un yerleşik içtihadıyla bağdaşmamaktadır; kanun koyucu kaçınılmazlık kriterini m.30/3 ve m.30/4’te açıkça aramış, m.30/2’de aramamıştır. Bu noktada vurgulamak gerekir ki, eldeki dosyada bilirkişi raporu Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin verdiği bozma ilamı uyarınca yaptırılmış olup, raporun ortaya koyduğu görüş açısı yokluğu ve karanlık tespitleri 1. Ceza Dairesi’nin onama kararının kendisinde de yer almıştır. Onama kararında bu olgu, sanığın atışlarından isabet almasının mutlak olmadığı sonucuna varmak için kullanılmış olup, aynı olgu ateş edilen kişilerin yaş kategorisinin sanık tarafından bilinmesinin de somut olayda fiilen mümkün olmadığını ortaya koymaktadır. Görüş açısı bulunmayan karanlık bir ortamda 323 cm mesafedeki, kim olduğu dahi teşhis edilemeyen kişilerin yaş kategorisine ilişkin bir bilginin sanıkta bulunması olanaksızdır. Bu bağlamda, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 07.07.2008 tarih ve 2008/1079 Esas, 2008/5710 Karar sayılı kararı da belirtilmelidir. Anılan kararda, sanıkların tasarlayarak öldürmeye karar verdikleri tanık yerine şahısta hata sonucu başka bir kişiyi öldürmeleri olayında, eylemin TCK m.30/2 uyarınca kasten öldürme olarak nitelendirilmesinin isabetsiz görülmediği açıkça kabul edilmiştir. Bu yönüyle ilk gerekçe, yalnızca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihadıyla değil, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin anılan 07.07.2008 tarihli kararıyla da bağdaşır gözükmemektedir. İkinci olarak, 'bir topluluğa ateş edildiğinde çocuk bulunması ihtimalinin öngörülebilir olduğu' yönünde ileri sürülebilecek bir görüş de m.30/2’nin lafzıyla bağdaşmamaktadır. Fıkra öngörülebilirliği değil, fiilî bilmemeyi hata olarak tanımaktadır; aksi yorum kabul edilirse, m.82/1-e davalarının tümünde 'bilebilecek durumdaydı' denilerek hata hükmü fiilen tasfiye edilebilir. VII. Sonuç Açıklanan nedenlerle, somut olayda TCK m.30/2’de düzenlenen hata hükmünün uygulanma koşulları mevcut olup, eylemlere TCK m.82/1-e’nin tatbiki yerinde değildir. Sanığın maktul ...’a yönelik eylemi TCK m.81’de düzenlenen kasten öldürme; katılan ...’a yönelik eylemi ise TCK m.81 ve m.35 hükümleri kapsamında teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu oluşturmaktadır. Sanık hakkında hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunduğuna ve eylemlerin kasten öldürme ile teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçlarını oluşturduğuna karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyorum. Dipnotlar ¹ Bu yöndeki yerleşik doktrin görüşü için bkz. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 15. Baskı, Ankara 2022, s. 263 — yazarlar fıkrada hatanın kastı kaldıracağından veya kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmediğini, ancak suçun maddi unsurlarıyla bağlantılı olarak düşünüldüğünde nitelikli hâllere ilişkin hatanın da failin kastını ortadan kaldıracağını belirtmektedir. Aynı yönde Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku — Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara 2022, s. 655-657 — yazarlar nitelikli hâlleri mağdurun şahıs ve sıfatına bağlı olanlar ile fiilin işleniş tarzından kaynaklananlar olarak iki kategoriye ayırmakta, ilk kategoride failin bilgisi koşulunu zorunlu unsur olarak değerlendirmektedir. Bkz. İçel, Ceza Hukuku — Genel Hükümler, Beta, Yenilenmiş 6. Bası, 2021, s. 491 — yazar ağırlaştırıcı nedenlerin varlığını bilmeyen failin bu nedenlerden sorumlu tutulamayacağını belirtmektedir. ² YCGK 26.01.2023 tarih ve 2020/433 Esas, 2023/28 Karar sayılı kararı: 'Odanın içerisinde bir insan bulunduğunu gören, bu insanı bilerek ve isteyerek öldürmek amacıyla av tüfeğiyle ateş eden sanığın, olayın meydana geldiği yer ve koşullara göre ateş ettiği kişinin 18 yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olmadığı, bu itibarla suçun nitelikli hâlinin gerçekleşmesi bakımından hatasından faydalanması gerektiği, zira TCK’nın 30/2. maddesine göre bu husustaki hatanın kaçınılmaz olmasının zorunlu bulunmadığı...' Aynı yönde YCGK 14.01.2014 tarih ve 2013/1-530 Esas, 2014/1 Karar sayılı kararı; YCGK 24.12.2013 tarih ve 2013/1-664 Esas, 2013/622 Karar sayılı kararı. Ayrıca Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 07.07.2008 tarih ve 2008/1079 Esas, 2008/5710 Karar sayılı kararında da, tasarlayarak öldürmeye karar verdikleri tanık yerine şahısta hata sonucu başka bir kişiyi öldüren sanıkların eyleminin TCK m.30/2 uyarınca kasten öldürme olarak nitelendirilmesinin isabetsiz olmadığı kabul edilmiştir. ³ Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.07.2023 tarih ve 2023/1502 Esas, 2023/4618 Karar sayılı onama kararında ilgili gerekçe şu şekildedir: '...sanığın maktulün çocuk olduğunu bilmediğine dair hatasının kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanmamasında isabetsizlik bulunmadığı...' ", Aynı uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında hata hükmünün uygulanması gerektiği, Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 04.07.2023 tarihli ve 1502-4618 sayılı temyiz taleplerinin esastan reddiyle hükümlerin düzeltilerek onanması kararının KALDIRILMASINA, 3- Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2022 tarihli ve 410-228 sayılı hükümlerin, A) Sanığın maktule ve katılana yönelik eylemlerini doğrudan kastla işlediğinin, B) Sanığın katılan ...'a yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun, C) Sanığın maktule ve katılana yönelik eylemleri dolayısıyla verilen hükümlerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin, Gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.04.2026 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci ve üçüncü uyuşmazlıklar bakımından oy birliğiyle; dördüncü uyuşmazlık bakımından yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 13.05.2026 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.