Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/16798 E. 2023/2023 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.11.2017 tarihli ve 2017/72 Esas, 2017/92 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 14.01.2019 tarihli ve 2017/2668 Esas ve 2019/101 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 25.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, veri inceleme raporunun itibar edilecek ve hükme esas alınacak delillerden olmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre sanığın, suç tarihinde ... İl Emniyetinde polis olarak görev yaparken 22.11.2016 tarihinde çıkarılan 677 sayılı KHK ile görevinden ihraç edildiği, ... İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 13.01.2017 tarihli adli kolluk tutanağına göre kullanımında olan 0 505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ve 35961004706945 İMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 28.11.2014 tarihi olmak olmak üzere ByLock programını cep telefonuna yükleyerek kullandığının tespit edildiği, HTS kayıtları ve sanığın beyanlarında bu hatların kendi kullanımında olduğunun sabit olduğu, her ne kadar sanık alınan savunmasında suçlamaları inkar ederek ByLock programını kullanmadığını, indirmediğini beyan etmiş ise de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 ... ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 sayılı Kararında ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kiraladığının belirtildiği, bu hususta 0 505 (...) (..) (..) numaralı hatta ilişkin dosya arasında bulunan ByLock HTS baz raporuna göre sanığın 28.11.2014 tarihinden itibaren 46.166.164.177 IP adresine bağlandığı ve ByLock serverine giriş yaptığı, bu şekilde dosyada bulunan ByLock tutanağı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, HTS kayıtları ve dosya kapsamından; sanığın örgütün kullanımına münhasır olan ByLock programını kullandığı hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmakla sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik soyut savunmasına itibar edilmemiştir. Açıklanan gerekçelerle sanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonraki süreçte kendi isteğiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli mesajlaşma programı olan ByLock isimli programı kullanmak suretiyle üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği hususunda mahkememizde tam bir vicdan kanaat oluşmakla sanığın sübut bulan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 3 üncü maddesi delaletiyle 5/1 madde ve fıkraları gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim kabul edilerek cezasında TCK'nın 62 nci maddesi uygulanmış, sanığın üzerine atılı suçun terör örgütü üyeliği olması nedeniyle TCK’nın 58/9 maddesi gereğince cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra haklarında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiş, 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi gereğince hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin sanık hakkında hükmolunan hapis cezasından indirilmesine ve 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı ... yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararı da gözetilerek ve TCK'nın 53 üncü maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarındaki koşullara uygun olarak, sanık hakkında anılan yasa maddesinin 1 inci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinin uygulanmasına karar verilmiş, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, tutuklamadan elde edilmek istenilen maksadın hasıl olmuş olması ve tutuklamanın bir tedbir olması birlikte değerlendirildiğinde hakkında 5271 sayılı CMK’nın 109/3-a maddeleri uyarınca yurtdışı çıkış yasağı konulmak suretiyle tahliyesine karar verilerek hüküm kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.11.2017 tarih, 2017/72 Esas ve 2017/97 Karar sayılı ilamı ile "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan mahkumiyetine karar verildiği, kararın sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, Dairemizce CMK'nın 279 ve 280 nci maddeleri uyarınca yapılan ön inceleme ve inceleme sonucunda, sanığın suçunun sübutu, suç vasıfının değerlendirilmesi ve diğer hususların takdiri açısından duruşma açılması gerektiği kanısına ulaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına 02.04.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince karar verildikten sonra dosyaya ibraz edilen veri inceleme raporu sanık müdafiine okunmak suretiyle buna karşı diyecekleri tespit edilmiştir. Hopa Cumhuriyet Başsavcılığının 25.11.2018 tarih ve 2018/2572 soruşturma sayılı yazısında sanığın sahte kimlikle yurtdışına çıkış yapmak istediği sırada yakalandığının bildirilmesi üzerine Dairemizce sanık hakkında tutuklanmasına yönelik yakalama emri düzenlenmiş, yakalama emri karar süreci içerisinde infaz edilememiştir. Tüm dosya kapsamına göre; Silahlı terör örgütü suçundan sanığın ... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görevliyken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle mesleten ihraç edildiği, FETÖ/PDY terör örgütünce münhasıran gizli haberleşme sistemi olarak kullanılan ByLock isimli programı kullandığı, ... İl Emniyet Müdürlüğünün 13.01.2017 tarihli tutanağına göre ByLock kaydı olduğunun bildirildiği, sanığın 0505 (...) (...) (..) numaralı GSM hattı ve 35961004706945 IMEI numaralı cihaz üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği, HIS-CGNAT kayıtlarına göre 28.11.2014-10.05.2015 tarihleri arasında hedef IP'lere 318 kez bağlandığının belirlendiği, baz bilgilerinin sanığın adres bilgileriyle uyumlu olduğu, sanığın ByLock yüklü GSM hattının mor beyin listesi içerisinde yer almadığı, sanığın ID'si tespit edilemeyen ByLock kullanıcısı olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16 MD.-956 Esas 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı Kararında belirtildiği üzere ByLock iletişim sisteminin FETÖ-PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğunun belirtildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen mikro SD kart üzerinde Sulh Ceza Hakimliğinin kararına istinaden yapılan incelemede, sanığın örgüt içerisinde ... (FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan kişi) olarak sınıflandırıldığı, sanığın bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alarak üzerine atılı suçu işlediği kanatine varılmakla, asgari hadden temel cezanın belirlenmesi suretiyle cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir. Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü adresinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından, sanığa verilen cezada 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmıştır. Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri de dikkate alınarak, TCK'nın 62 nci maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuştur. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfının tayini açısından belirleyici olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu yeniden istenip, UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında beyan bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, var ise temin edilerek 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve tespit edilmesi halinde bu şahısların da usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 14.01.2019 tarihli ve 2017/2668 Esas, 2019/101 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2023 tarihinde karar verildi.