İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/71 E. 2023/737 K.

T.C. İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/71 KARAR NO : 2023/737 DAVA : ALACAK (Hisse Devri Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 21/07/2016 KARAR TARİHİ : 30/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hisse Devri Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ve diğer ortaklarca ... Ltd. Şti'nin 09/05/2007 tarihinde davacıya ait olan ve şirkete devredilmiş taşınmazın da olduğu arazi üzerinde hidroelektrik santrali işletmek amacıyla kurulmuş olduğunu, şirketin devlet tarafından açılan ihaleye katıldığını ve ... Projesi ihalesinin şirkette kaldığını, akabinde bölgede santraller işleten ..., ..., ..., ... ile müvekkilinin başarı ve karlılık nedeniyle şirket nezdinde ortaklık kurmaya karar verdiklerini, ancak şirketin sermaye ihtiyacı nedeniyle bankalardan gerekli kredileri almak adına tüm ortaklardan hisse devirlerinin talep edildiğini, 13/05/2011 tarihinde müvekkili dışında diğer ortakların hisselerinin tamamını satarak söz konusu davalılara devrederek şirketten çıktıklarını, müvekkilinin ise 04/05/2011 tarihli protokol hüküm şartlarına tabi olmak kaydıyla kabul ettiğini, davacı ve davalılar şirket faaliyete geçtikten sonra lisans süresi boyunca şirket satışlarının belirli bir yüzdesi oranında ödeme yapılması konusunda anlaşmış olduğunu, protokolün 4. Maddesi uyarınca ihlal edilmesi durumunda anlaşmış olduğunu, protokolün 4. Maddesi uyarınca ihlal edilmesi durumunda 1.000.000 Amerikan doları cezai şart ödeneceğinin hükme bağlandığını, 06/05/2011 tarihinde davacının tüm hisselerini 5.000,00 TL üzerinden davalılara sattığını, bu nominal bedelin davacı müvekkiline ödenmediğini, müvekkilinin ayrıca bir taşınmazı da 22/07/2011 tarihinde şirkete bedeli karşılığında devrettiğini, daha sonra 06/04/2012 tarihinde ek protokol düzenlendiğini, müvekkilinin söz konusu davalılara devredilen hisselerin bu davalılar tarafından santralin işletilmeye başlamasından önce üçüncü kişiye satışını yasaklayan 3/c maddesi tadil edildiğini ve şirket hisselerinin en fazla %85 ni devredilmesi konusunda yetkili kılınmış olduğunu, tarafların yalnızca %85 e kadar olan hisse devirlerinde protokolün 4. Maddesindeki cezai şart hükmünün uygulanmayacağı konusunda açık mutabakata varmış olduğunu, bu oranı aşan devirlerin cezai şarta tabi olduğunu, müvekkilinin hisselerin ....'a devredileceği bilgisinin kendisine verilmesi üzerine sözleşmenin tadil edilmesini kabul ettiğini, protokolde yer alan %85 sınır ihlal edildiği ve şirket hisselerinin %90'nın 21/12/2012 tarihinde ...'a devredildiğini, müvekkilinin ... 35. Noterliğinden ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile protokol ve ek protokol hükümlerinin davalılarca yerine getirilmesinin ve protokolün 4. Maddesinde yer alan cezai şart tutarının ödenmesinin talep edildiğini, ancak davalıların ihtarnameyi tebliğ almalarına rağmen bu talebi yerine getirmediklerini, tüm bu nedenlerden dolayı protokolün 4. Maddesinde yer alan müvekkilinin zararları yanında ilk yazılı talepte derhal nakden ve defaten ödeneceği belirtilen cezai şarta ilişkin hüküm doğrultusunda fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla cezai şart tutarının şimdilik 10.000 USD kısmının temerrüt tarihi olan ihtarname tebliğ tarihi itibariyle işleyecek faiziyle birlikte davalılardan alınıp müvekkiline ödenmesini, protokolün 3/a maddesindeki yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla müvekkili adına TTK 502 maddesi uyarınca 10 adet kurucu intifa esendi çıkarılması yönünde karar alınmasına ve ihraç 2 maddesi uyarınca 10 adet kurucu intifa senedi çıkarılması yönünde karar alınmasına ve ihraç edilen senetlerin müvekkiline teslim edilmesi yükümlülüğünün tespit edilmesini, şirket genel kurulunu oluşturan şirket hissedarı davalıların bu yönde bir genel kurul kararı almakla ve gerekli diğer tüm işlemleri yapmakla yükümlü kılınmasını, protokolün 3/b maddesinde taahhüt edilen söz konusu 3 aylık ödemeler itibariyle işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınıp müvekkiline ödenmesini, intifa senedi ve üç aylık ödemelerin yapılması konusunda aksi kanaate varılması halinde müvekkiline taahhüt edilen gelirlerin ve ödeme sürelerinin (ilk 5 yıl 3 ay ", daha sonra lisans süresi sonu olan 2061 yılına kadar %10 olarak devam edecek şekilde) hesaplama yapılarak bulunacak tazminat tutarının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL kısmının davalılardan alınıp müvekkiline ödenmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 05/01/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; Protokol'ün 3b maddesi uyarınca taahhüt edilen ödemelere ilişkin olarak başka ek dava ikame edilmesi olmak üzere fazlaya dair tüm talep ve haklarını saklı tutmak kaydıyla; Protokol'ün 4. maddesi uyarınca ödenmesi gereken ifaya ekli cezai şarta ilişkin 10.000,00 ABD Doları tutarındaki taleplerini 990.000,00 ABD doları artırarak toplam 1.000.000,00 ABD Doları olarak ıslah etme zarureti hasıl olduğunu ve elektrik ödemelerine ilişkin daha önceki taleplerinin saklı olduğunu beyan etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının şartlarını oluşturduğunu iddia etmiş olduğu cezai şart alacağı için kısmi dava açma yönünde hukuki yararı bulunmamakta olduğunu, dava şartı yokluğundan davanın usulen reddi gerektiğini, müvekkillerinden ... şirketlerine husumet yöneltilemeyeceğini, bu şirketlerin davacı ile imzalanan protokol tarafı olmadığını, davacının terdite konu ikinci talebini kabul etmediklerini, asıl talep ile ikinci talepte hukuki ve ekonomik bir bağ bulunmadığını, tanık dinlenmesi hususunda muvafakatlerinin olmadığını, şirket kuruluşu sırasında davacı ile dava dışı ..., ... ve ... arasında ortaklık ilişkilerini düzenleyen bir protokol imzalandığını, bu protokol ile belirlenmiş olan yükümlülüklerin davacı tarafından yerine getirilmemiş olduğunu, müvekkillerinin protokole konu intifa senetlerini iyi niyetle çıkarmaya yeltenmiş olduğunu fakat hukuken kurucu senet çıkarılabilmesinin mümkün olmadığının fark edildiğini, kurucu intifa senetlerinin ancak kuruluşta kuruluş esas sözleşmesine yazılmak suretiyle çıkarılabileceğini, esas sözleşme değişikliği ile dahi çıkarılmasının mümkün olmadığını, müvekkillerinin ... 7. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile davacıya %10 luk payı devretmeye hazır olduklarının bildirildiğini, şirketin %90 hisselerinin ...'e devredilmesinin davacı lehine olduğunu, %5'lik farkta hiçbir menfaati bulunmadığını, ...'a yapılan hisse devrinin geçerli olduğunu, müvekkillerinden ...vasıtası ile davacının hisse devir bedelinin ödenmiş olduğunu, davacının bu davayı TMK 2. Maddesine aykırı olarak açtığını, davayı kabul etmemekle birlikte ilgili meblağlara hükmedilmesi halinde yasal faiz işletilmesi gerektiğini ve müvekkillerinin dava tarihi itibariyle temerrüde düşürüldüklerinden dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini, tüm bu nedenlerden dolayı cezai şartın kısmi dava yolu ile talep edilemeyecek olması sebebiyle davanın hukuki yarar yokluğundan reddini, müvekkilleri ... ve ...'nin sözleşme tarafları olmamaları dolayısıyla pasif dava ehliyetleri olmadığından bu davalılar açısından dava şartı yokluğundan usulden reddini, bütün davalılar açısından davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Emekli Öğretim Üyesi ... tarafından düzenlenen 17/07/2017 tarihli hukuki mütalaasının dosyaya ibraz edildiği, mütalaada ; '' .. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 1. Maddesinin son fıkrası gereği “hukukun uygulanmasında yararlanılacak bilimsel görüş “ olarak; 1)Taraflar arasında 04.05.2011 protokol ile buna ek olarak akdedilen 06.04.2012 tarihli ek protokolün her iki tarafa da borç yükleyen birer sözleşme niteliğinde olduğu, 2)Davacının, 04.05.2011 tarihli protokolün akabinde, protokolün 3 (a) maddesi ile öngörülen hisse devir yükümlülüğünü 06.05.2011 tarihinde gecikmeksizin yerine getirdiği ve Protokol kapsamında başkaca borcu bulunmadığı , 3)Davalı tarafın kurucu intifa senedi çıkarma borcuna aykırı davranarak davacı adına intifa senedi oluşturmadığı, bu durumda davalı tarafın , hukuken imkansız olduğunu ileri sürdüğü bir edimi ya kasten ve kötü niyetli olarak sözleşmede karşılık edim olarak borçladığı ve davacıyı kandırdığı ya da basiretli tacir gibi davranmayarak ihmal suretiyle böyle bir borcun altına girdiği ihtimalinin gündeme geleceği , zira başka bir ihtimalin söz konusu olamayacağı, her iki durumda da davalı tarafın borcundan kurtulması mümkün olmadığından , davacıya karşı halen 10 adet kurucu intifa senedi oluşturulması yönünde davalı tarafın devam eden bir borcu bulunduğunun açık olduğu, 4)Limited şirketler tarafından kurucu istifa senedi çıkarılmasının hukuken imkansız olmadığı ve 6102 sayılı TTK ile bunun mümkün hale getirildiği , her ne kadar protokoller önceki yasa döneminde akdedilmiş ise de, 6102 sayılı TTK ‘nın yayımlanmasından sonra akdedildiğinden , taraf iradelerine uygun olarak protokol hükümlerinin ayakta tutulabilmesi için , gerçekten de tarafların , 01.02.2012 ‘de yürürlüğe girecek TTK hükümlerinde izin verildiği şekliyle davacı adına kurucu intifa senedi çıkarılmasını kararlaştırdıkları sonucunun kabul edilmesi gerektiği, aksi halde konusu imkansız olan bir edimin yükümlenilmesinin hukuken bir mantığının bulunmadığı, bu çerçevede, davacı tarafın sözleşmede kendisine taahhüt edildiği üzere kurucu intifa senedi çıkarılması önünde hukuken bir engel veya imkansızlık hali bulunmadığı, 5)Bununla birlikte , şayet kurucu intifa senedi çıkarılamayacak olsa bile , bu defa yine sözleşmenin ayakta tutulabilmesi için ilgili hükmün hukuken imkansız olduğunu ileri sürmek yerine, dürüstlük kuralı ve iyi niyetli olarak sözleşmenin devamını sağlamak açısından , davacı adına adi intifa senedi çıkarılmasının gerektiği, bunun da dava konusu limited şirket genel kurulunda, davalılardan ikisi ya da üçü tarafından alınacak bir karar ile pekala mümkün olduğu , hal böyle iken , davalı tarafın intifa senedi çıkarma uğraşı verdiği ancak bunun hukuki bunun hukuki imkansızlık sebebiyle mümkün olmadığı yönündeki savunmasının, dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmesinin ayakta tutulması, taraf iradeleri ve kanunun uygulanması karşısında tarafımca samimi görülmediği, 6)İntifa senetlerine ilişkin tüm bu açıklamalar bir yana, yine taraflarca akdedilen protokolün 6. Maddesindeki sözleşmenin geçerliliğine ilişkin hükümde belirtildiği üzere, sözleşmenin ayakta tutulmasının amaçlandığı yönündeki beyanlara önem verilmesi gerektiğinden, intifa senetlerinin hukuki imkansızlık sebebiyle çıkarılamayacağı düşünülse bile , bu hukuki engelin aşılması için davacı ile intifa senedinin sağlayacağı hakları içeren bir sözleşme akdedilerek Limited Şirket ile davacı arasında bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde gerçekleştirilerek yine protokolün ruhuna ve amacına uygun hareket edilmiş olacağı, 7)Bu açıklanan nedenlerle, davalı tarafın protokolün 3(a) maddesinden kaynaklanan borcunu yerine getirmek için gerekli çabayı sarf etmediği ve protokole aykırı davrandığı, 8)Kurucu intifa senedi talep hakkı sahibi davacı ile davalılar arasındaki ilişkinin bir sözleşme ilişkisi niteliğinde olduğu, bu ilişki uyarınca davacının şirketin kar etmesi şartına bağlı bir talep hakkına sahip olduğu ve bu açıdan davalı şirketin ilgili 3’er aylık faaliyet dönemleri itibariyle dağıtılabilir karının belirlenmesinin yeterli olacağı , zira protokolün 3 (b) maddesindeki anılan düzenleme ile davacıya yapılacak ödeme oranı belli olduğundan ve santral işletmesinin elektrik üretmeye başladığı tarihten itibaren elde edilen gelirler bakımından davalılar tarafından davacıya ödeme yapılmamış olmasının herhangi bir hukuki imkansızlık haliyle de ilgisi bulunmadığından, davalıların kendi kusuru veya kötü niyetli tavrı sonucunda temerrüde düştüğü ve sözleşmenin 3 (b) maddesini ihlal etmiş olduğu, 9)Ek protokolün 2. Maddesi ile Kök Protokolün 3 (c) maddesinde öngörülen değişiklik ile şirket hisselerinin azami %85 ‘nin devredilebileceği hükmüne aykırı olarak davalılarca gerçekleştirilen %90 ‘lık hisse devrinin , öngörülen üst sınırı aştığı ve protokole aykırı olduğu, bu nedenle de protokolün karşı tarafı olan davacının cezai şart alacağına sebep olduğu, 10)Tarafların protokol hükümlerinin uygulanmasının sağlama ve protokolde verilen taahhütleri koruma altına almak üzere cezai şart hükmü öngörmüş olmasının taraf iradelerinin protokol hükümlerine sadık kalınmasına verdiği önemi gösterdiği ve tarafların bu hassasiyetinin , Ek Protokolde yaptıkları yeni düzenleme ile cezai şartın uygulanamayacağı sınırın ayrıca belirtilmesinde de kendini göstermesi nedeniyle cezai şart alacağının uygulanmasına özel bir önem verilmesi gerektiği, 11)Protokol konusu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu, şu durumda protokole aykırılık sebebiyle cezai şart alacağı doğan davacı tarafın, protokol konusu edimlerinin aynen ifasının yanı sıra, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağını da talep edebileceği ve bununla birlikte şayet ceza miktarını aşan bir zararı bulunuyorsa, karşı tarafın bu zarara kusuruyla sebebiyet verdiğini ispatlamak kaydıyla bu zararın cezayı aşan kısmının tazmini isteyebileceği, 12)Davalı tarafın protokol hükümlerini uygulanmamakta ve yükümlülüklerini yerine getirmemekte haklı bir gerekçesi bulunmadığı sabit olduğuna göre , davalı tarafın ihmal veya kasti davranışları suretiyle davacıya karşı borçlandığı edimleri yerine getirmemiş olduğu ve her iki durum da kusurun derecesi olarak kabul edildiğinden davalı tarafın kendi kusuruyla protokolü ihlal ettiği sonucunun açıkça anlaşıldığı , şu durumda, davacı tarafın cezai şart olarak belirlenen alacağının yanı sıra , bu alacağını aşan miktarda bir zararı söz konusu olmuş ise bu zararını da aşan kısmı itibariyle davalı taraftan talep etmesinin mümkün olduğu , tarafıma yöneltilen soruda belirtilen yoksun kalınan kar kalemi de bir nevi zarar kalemi olduğundan, bu miktarın hesaplanarak cezayı aşan kısmı itibariyle tazminin talep edilmesinin hukuka uygun olduğu, 13)Davacı tarafın muaccel hale gelen ceza alacağının kendisine ödenmesi hususunda davalılara göndermiş olduğu 07.03.2016 tarihli ihtarnameye karşın davalılarca bir ödeme yapılmamış olduğundan söz konusu ihtarnamenin gönderildiği tarih itibariyle davalı tarafın cezai şart borcunu ödemekte temerrüde düştüğü, 14)Protokol borçlusu ... Şirketi’nin ortaklarınca akdedilen protokol hükümleri bakımından Şirket’in üçüncü kişi olmadığı ve gıyabında bir sözleşme oluşturulmadığı da sabit olduğundan , ...Şirketi’nin protokole taraf olmadığı ve bu dava da taraf gösterilmeyeceğinin ileri sürülemeyeceği ve gerek Protokollerin 1.madde hükümlerini açık ifadesi , gerekse sözleşmenin bir bütün halinde yorumlanması neticesinde ...Şirketi’nin protokollere taraf olduğundan tartışılmasız kabul edilmesi gerektiği ve dolayısıyla davaya taraf sıfatının da bulunduğu, 15)Tarafıma sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde, bugün itibariyle şirket yapılarına bakıldığında , ... , ..., ... ve ... tarafından aynı alanda ve aynı adreste faaliyet gösteren, yine aynı kişilerce yönetilen ve temsil edilen ... adında bir Anonim Şirket oluşturulduğunun görüldüğü , bu itibarla , ayrı bir tüzel kişilik olarak gösterilmesi rağmen ...’ın gerek faaliyet alanı , gerekse ortakları ve temsilcileri yönünden davalıların tümüyle organik bağ içinde bulunduğunun aşikar olduğu ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak ... ‘ın da huzurdaki dava bakımından davacının taleplerinin muhatabı olması gerektiği, 16)Nitekim , davacının hisseleri devretmiş olduğu ...Şirketi’nden intifa senedi çıkarma yetkisinin , Şirket’in bugün itibariyle %90 hissesi ile çoğunluk paya sahip olan ... A.Ş üzerinde olduğu, ... .A.Ş ‘nin ise az evvel de belirttiğim üzere , davacı ile diğer davalılar ... , ... , ... ve ...arasında akdedilen protokollerden bihaber üçüncü kişi konumunda olmaması ve bilakis , bahsi geçen davalıların, aynı zamanda ...’ı da yöneten ve temsil eden kişiler olması sebebiyle , ... A.Ş ‘nin protokolün tarafı olmayan üçüncü bir kişi olarak düşünülmesinin mümkün olmadığı, yönünde sonuç ve kanaate ulaşıldığı, '' şeklinde görüşlerini bildirmiştir. ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E. Başkanı ... tarafından düzenlenen 15/02/2018 tarihli hukuki mütalaa'da; '' .. 1.İntifa senetleri sahiplerine tanınabilecek hakların kapsamı TK md. 503’de açıkça belirtilmiş olup intifa senedi sahiplerine net kara, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma ve yeni çıkarılacak payları alma hakkından başka mali haklar tanınması mümkün değildir. 2.İntifa senedi sahiplerinin talebi ancak şirketin net kar elde etmesi, şirkette tasfiye artığının ortaya çıkması ve sermayenin artırılarak yeni payların ortaya çıkması halinde ortaya çıkar. 3.İntifa senedinin önceden saptanılmış ve elde edilen kara bağlı olmayan bir tutarı talep hakkı vermesi olanaklı değildir. Bu bakımdan Protokolün 3/b maddesinde geçen yıllık elektrik satışından santral işletme masrafları çıkarıldıktan sonra ulaşılan rakamın –gerçekte – dağıtılabilir kar bulunup bulunmadığı dikkate alınmaksızın -3’er aylık dönemlerde kurucu hisse senetlerine ödeneceğini düzenleyen hükmün uygulanması ve esas sözleşmede kurucu intifa senedi düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir. Dönemlerin 3 aylık olarak belirlenmiş olması da ayrı bir geçersizlik sebebidir. 4.Bu kapsamda taraflar arasındaki protokolün 3/b hükmü ile taahhüt edilen edimin yerine getirilmesi TK md. 348 f.1 ve TK md. 503 hükümleri karşısında hukuken imkansızdır. Protokolün 3/b hükmünün uygulanması imkanının bulunmamasının doğal sonucu olarak 3/a hükmünün de uygulanma imkanı bulunmamaktadır. 5.... tarafından hazırlanarak dosyaya sunulan 17.07.2017 tarihli hukuki mütalaada intifa senetlerine ilişkin olarak ortaya konulan görüş ve varılan sonuca katılma imkanı bulunmamaktadır. Yukarıda arz edilen hususlar dikkate alınmadan ortaya konulan görüş ve varılan sonucun hatalı olduğu görülmüştür. 6.Uyuşmazlık konusu olayda protokolün yapıldığı dönemde mülga Ticaret Kanunu hükümlerinin yürürlükte olması nedeniyle –mülga TK’da limited şirketler için intifa senedi düzenlenmemiş olduğundan –o dönem itibariyle davacı lehine kurucu intifa senetlerinin çıkarılması hukuken imkansızdır. 7.Projenin finansmanı kapsamında ...Bankası AŞ ile imzalanan kredi sözleşmesinin bir gereği olarak da bankanın onayı olmadan Şirketin intifa senedi çıkarması –aksi halde kredi temin edilemeyeceği ve proje tamamlanmayacağı için- olanaklı değildir. '' şeklinde görüşlerini bildirmiştir. ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı ... tarafından düzenlenen 25.01.2021 tarihli hukuki mütalaada; '' .. 1.Uyuşmazlığa konu Protokol, taraflar arasında 2011 yılında ETK (6762 sayılı) döneminde imzalanmakla limited şirketlerde kurucular lehine intifa senedi çıkarılmasının mümkün olmadığı ve Protokolün 3/b maddesi uyarınca kurucu istifa senetlerine ödeneceği kararlaştırılan bedelin, TTK m.503 ve TTK m.348/f.I anlamında uygulanma alanının bulunmadığı yönündeki Sayın Teoman’ının isabetli değerlendirilmesi ile bu halin Borçlar Hukuku teorisi çerçevesinde değerlendirilmesi ile sözleşmeye etkisi, “Geçersiz olan geçersiz kalır (ab initio nullum semper nullum) “ ilkesi uyarınca Protokolün 3 (a) ve 3 (b) maddelerinin TBK m.27 hükmü uyarınca “kesin hükümsüzlük “ yaptırımına tabi olması gerektiği ; 2.Protokol’ün 6. maddesinde kararlaştırıldığı üzere tarafların açık ve ortak irade beyanları doğrultusunda sözleşmeyi ayakta tutmak istedikleri açık olmakla; Protokolün 3/a ve 3/b maddelerinin TBK m.27 hükmü uyarınca kısmi geçersizliğe vücut vermesi ile TBK m.27// II ‘nin “ancak “ şeklinde başlayan hükmünün bertaraf edildiği ve davacı tarafça bu hükümler olmasaydı şirket ortaklık şirket ortaklık payının davalılara devrine ilişkin tasarruf işlemini yapamayacak olma iddiasını kabul görmeyeceği, davacının (talebe bağlılık ilkesi gözetilmekle) eda davası açtığı ve para borcunda ifayı talep ettiği, 3.Protokol’ün 3/c maddesinin salt deyimsel yorumdan ziyade “amaçsal yorum ilkeleri “ açısından değerlendirilmesi gerektiği, anılan ortaklık payı devri sınırlamasının mevcut ortaklık ilişkisinden bağımsız ve davalılar (protokolde imzası bulunan davalı şirketler ve ortaklık sıfatını haiz gerçek kişiler) ile bağı bulunmayan üçüncü kişiler ve tüzel kişiliklere devrinin yasaklandığı “...” a Protokol 3/c maddesinde belirlenen oradan daha fazla bir oran ile pay devrinin yapılması altında yatan saikin davacının menfaatine aykırı kararlar alınmasını önlemek olduğu, tüzel kişilik perdesinin aralanması ilkesinin ancak bu yönde ihlale dayalı fiillerin davalılara bu konuda itiraz sebebi olarak gösterilmesi halinde mümkün olacağı ve davaya konu talepler bakımından ... ‘a sorumluluk yüklenemeyeceği , 4.Protokolün 3/a ve 3/b maddesi TBK m.27 hükmü doğrultusunda (kanunun emredici hükümlerine aykırılık boyutu ile ) kesin hükümsüz olmakla ; asıl alacağın doğmadığı bir durumda bağlı (fer’i) hak niteliğinde olan ceza koşulunun da doğması mümkün olmadığından (TBK m.131 ) somut uyuşmazlıkla ceza koşulunun baştan itibaren doğmadığının kabulünün gerektiği, 5.Protokolün 4 üncü maddesi uyarınca düzenlenen “ Ceza Koşulu ( Ceza-i Şart ) ‘ nun türünün TBK m. 179/ I hükmü uyarınca “ Seçimlik ceza koşulu “ olduğu, seçimlik ceza koşulunun ancak borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçimlik haklarından (TBK m.125 ) “ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini isteme “ hakkının kullanılması ile mümkün olduğu, somut olayda iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere bu yönde tercihte bulunmamış alacaklının aynen ifa yolunda açmış olduğu davada artık seçimlik ceza koşulunun konusuz kaldığı ve ceza koşulunu talebe yer olmadığı , Protokolün 4 üncü maddesinde tarafların sözleşmeden doğan edimlerinin ifasına ilişkin yükümlülük ihlaline dayalı olarak , türü açıkça belirtilmemekle belirli bir “zamana “ veya belirli bir “yer “ de ifa edilmesine işaret edilmeksizin saptanmış götürü bedelin ancak “seçimlik ceza koşulunun “ TBK m.179/ I) varlığının kararlaştırılmış olduğunun göstergesi olacağı, 6.Davacının Protokol’ün 4 üncü maddesinde kararlaştırılan ceza koşulunun “ifaya eklenen ceza koşulu “ niteliğinde olduğu iddiası bir an için kabul edilse dahi (görüşümüz ceza koşulunun seçimlik olduğu yönünde olmakla ) her ne kadar davalıların tacir sıfatını olduğu gözetilerek TTK m.22 hükmü doğrultusunda TBK m.182/son hükmünün uygulanamayacağı iddia edilse de somut olayın koşulları açısından değerlendirme yapılması gerektiği ve tacir sıfatını haiz borçlunun, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ekonomik açıdan mahvına neden olacak düzeyde yüksek (fahiş) olduğu değerlendirilerek, ticari kişilik hakkına ve hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesi ile indirilmesi gerektiği, 7.Protokolde imzası bulunan gerçek kişi davalıların tacir sıfatını haiz olmadığı (davalı şirketin ortaklarından olup ; keza ticaret ortaklıklarında şirketin kendisi tacir olmakla, ortakları tacir değildir ) yukarıda andığımız sebepler ile birlikte TMK m. 23 hükmünün kişilik hakları üst başlığı altında “ekonomik özgürlük “ olarak ifade edilen türü ile ilintili olarak bu husus, şirket ortaklarının Medeni Hukuk hak ehliyetlerini etkileyecek türde de zafiyete uğratacak ise TBK m. 182/ son '' Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.'' şeklindeki hükmü uygulanarak belirli bir miktarın kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması mümkün olması gerektiği, sonuç ve kanaatine varıldığı, '' şeklinde görüşlerini bildirmiştir. Mali Müşavir ...tarafından düzenlenen 23/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı şirketin ticari defter kayıtları ile dava dosyasındaki belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde; nihai takdir Mahkemeye ait olmak üzere; davacı ... ile davalılardan ... A.Ş., ...Tic. A.Ş., ... ve ... arasında imzalanan 04.05.2011 tarihli Prorokol ve 06.04.2012 tarihli Ek Protokol'ün davacının devreden sıfatı ile imzalamış olduğu, davacının adına kurucu intifa senetlerinin tesis edilmesine ilişkin talebinin dosyaya sunulan mütalaalar ve ilgili kanun maddeleri hususunda nihai taktir ve hukuki değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu, davalı ... Ltd Şti'nin incelemeye ibraz edilen 2010-2017 yıllarına ait ticari defter kayıtlarını yansıtan Kurumlar Vergisi Beyannamelerine göre; şirketin ticari faaliyeti kapsamında 2010-2011-2012-2013-2014 yıllarında elektrik satışı gerçekleşmemiş olduğu, brüt satış karından işletme masraflarının çıkarılması sonucunda bulunan tutarın, protokol ile belirlenen %2 oranı ile; 2015 yılı için 7.621,02 TL hesaplandığı, 2016 yılı için 88.479,50 TL hesaplandığı ve 2017 yılı için 86.995,58 TL hesaplandığı, hesaplanan bu değerler dikkate alınarak ortalama yıllık (7.621,02 + 88.479,50 + 86.995,08=) 183.096,10 TL / 3 = 61.032,03 TL tutarına ulaşıldığı, 2018 ve 2019 yılları için bu tutarın dikkate alınabileceği, Protokol ile belirlenmiş olan %2 oranının, 5 yıl 3 ay sonra %10 oranına yükseltilebileceğinin kararlaştırılmış olduğu, buna göre; 2020 yılından itibaren %10 oranı ile ortalama yıllık 305.160,17 TL tutarının dikkate alınabileceği, şirketin 2015-2017 yılları içerisinde ticari faaliyeti kapsamında oluşan işlem hacmine göre; 2015 yılında 1.334.338,77 TL zarar, 2016 yılında 6.603.491,78 TL zarar ve 2017 yılında 4.394.831,86 TL zarar oluştuğunun tespit edildiği, yönünde görüşünü bildirmiştir. Ticaret Hukukunda Uzman ...ve Mali Müşavir ...tarafından düzenlenen 23/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı şirketin ticari defter kayıtları ile dava dosyasındaki belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde; nihai takdir Mahkemeye ait olmak üzere; davacı ...ile davalılardan ... A.Ş., ...Tic. A.Ş., ...ve ...arasında imzalanan 04.05.2011 tarihli Prorokol ve 06.04.2012 tarihli Ek Protokol'ün davacının devreden sıfatı ile imzalamış olduğu, Protokol tarafları olmayan ...Tic. A.Ş. ve .... Ltd. Şti. bakımından herhangi bir yükümlülüğün söz konusu olmadığı, davacının adına kurucu intifa senetlerinin tesis edilmesine ilişkin talebinin sermayenin korunması ilkesi kapsamında kabul edilebilir olmadığı, davalının 4. maddede öngörülen cezai şart alacağını talep imkanının doğduğu, talep edilen miktar bakımından indirim veya iktisaden mahv şartlarının araştırılmasının gerekmediği, talep edilen cezai şartın ... 35. Noterliğinin ... yevmiyeli ihtarnamesinin tebliğini takip eden 15. günün sonu olan 24.03.2016 tarihinden itibaren faizi ile talep edilebileceği, davalı ... Ltd. Şti.'nin incelemeye ibraz edilen 2010-2017 yıllarına ait ticari defter kayıtlarını yansıtan Kurumlar Vergisi Beyannamelerinde tespit edilen ve taraflar arasında imzalanan protokolün 3/b maddesi ile belirlenmiş olan işletme masraflarının yıllık 200.000.- Euro sınırı çerçevesinde yapılan hesaplamalara göre; brüt satış karından işletme masraflarının çıkarılması sonucunda bulunan tutarın, protokol ile belirlenen %2 oranı ile hesaplanması neticesinde; 2015 yılı için 7.621,02 TL, 2016 yılı için 160.147,48 TL, 2017 yılı için 129.228,02 TL olarak talepte bulunabileceği ancak dava tarihi itbariyle söz konusu miktarlardan sadece 7.621,02 TL alacağın muaccel olduğu ve ... 35. Noterliğinin ... yevmiyeli ihtatnamesinin tebliğini takip eden 15. günün sonu olan 24.03.2016 tarihinden itibaren faizi ile talep edilebileceği, davacının yoksun kalınan kar konusunda talebi bakımından ancak sözleşmenin fesih edilmesi halinde ileriye yönelik değerlendirme yapılabileceği, fesih iradesi bulunmadığından bu konuda değerlendirme yapılmadığı yönünde görüşlerini bildirmişlerdir. Ticaret Hukukunda Uzman ... ve Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 31.05.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; somut olayda davacının karşısında sözleşme tarafı olarak yer alan dört şirket ve iki gerçek kişi bulunduğu, ancak bu şirketlerden ... AŞ ve ... AŞ'nin dava konusu ceza koşulunun yer aldığı sözleşmenin tarafı olmadığı, bu davalılar bakımından hisse devirleri almak suretiyle diğer davalıların sözleşmeye aykırı davranışlarına yol açmaları bakımından, davacıya yönelik bir haksız fiil içinde bulundukları, dolayısıyla sorumlu olduklarını gösterir bir belge ve bilgiye ulaşılamadığı ve kök raporlarında bunların sorumluluğunun bulunmadığının vurgulandığı, bu görüşlerini muhafaza etmekle birlikte Mahkemenin takdir yetkisine müdahale etmemek amacıyla raporda bu iki şirketin mali durumu da dikkate alındığı, bu şirketlerden ... AŞ bakımından ceza koşulu iktisaden mahva sebep olacak seviyede olmadığı, buna karşın ... AŞ bakımından 2015 ve 2021 yılları dışında özvarlıklarının negatif durumda olduğu, ceza koşulu ödeme konusunda yükümlü olduğu değerlendirmesinde bulunulan iki şirket olan ... AŞ ve ...AŞ bakımından bu şirketlerin dava tarihi olan 21.07.2016 itibariyle mal varlıklarının negatif değerde olduğu gibi bu durumun halen devam ettiğinin anlaşıldığı, sadece ... AŞ bakımından 2017 yılı sonu itibariyle pozitif mal varlığına rastlandığı, ... özvarlıkları pozitif hale geçmemiş bulunduğu, davalı şirketler bakımından ceza koşulu miktarının iktisaden mahvına yol açmayacağı tek tarafın ... AŞ olduğu, ceza koşulundan sorumlu olup olmadığının Mahkemenin takdirinde olduğu, diğer şirketler bakımından bu miktarda ceza koşulu şirketin iktisaden mahvına yol açacak durumda olduğu, ceza koşulundan bir indirim yapılmasının Mahkemenin takdirinde olduğu, kök raporda bu şirketlerden ...’nin sorumluluğu yönündeki değerlendirmelerini ve Mahkemenin takdirine bırakıldığına ilişkin beyanlarını tekrar ettikleri, davalı gerçek kişiler bakımından mali veriler olmadığından değerlendirme yapılamadığı, bu kişilerin durumu konusunda TBK md. 182, f. 3 hükmünün uygulanmasının gündeme gelebileceği yönünde görüşlerini bildirmişlerdir. Ticaret Hukukunda Uzman ... ve Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 12/07/2023 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda özetle; davalı ...ve ...‘ın malvarlıklarına ilişkin kayıtların incelendiği, bu malvarlığı değerlerinin raporun değerlendirme kısmında belirtildiği, değerlerinin tespiti imkanı bulunmamakla birlikte bu davalıların tacir olup olmadıklarının dosya kapsamında anlaşılamadığı, TBK 182, f. 3 gereğince 1.000.000 USD miktarlı cezai şartın ortaya çıkan alacaklar nispetinde indirime tabi tutulması gerektiği kanaati oluştuğu, bu borçlular bakımından iktisaden mahvı şartının aranmasının tacir olduklarına ilişkin kayıtlar dikkate alınarak değerlendirilemeyeceğinin düşünüldüğü, takdirin mahkemeye ait olduğu, kök raporda bulunan ve iş bu ek raporda ortaya konan hususlar değerlendirildiğinde, kök raporda ortaya konan görüşlere ek raporda talep edilen sonuçlar açısından incelendiğinde; sorulan davalı ...A.Ş. ve ... AŞ’nin kayıtları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde; her iki şirket bakımından kararlaştırılan cezai şartın ödenmesinin iktisaden mahva sebep olacağı, davalı gerçek kişiler bakımından tacir olduklarına yönelik değerlendirme de bulunmadığından iktisaden mahvına yol açabileceği şartlarının araştırılmasının gerekli olmadığı, istenen cezai şartın alacak miktarlarına göre TBK 182, f. 3 gereğince indirime tabi tutulmasının Mahkemenin takdirinde olduğu kanaatine varıldığı, yönünde görüşlerini bildirmişlerdir. Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde Dava, 04/05/2011 ve 06/04/2012 tarihli hisse devir sözleşmesinin gereklerinin yerine getirilmemesinden kaynaklanan cezai şart ve aynen ifa talebi ile aynen ifanın mümkün olmaması halinde yoksun kalınan kârın, cezai şart ile birlikte tahsili istemine ilişkindir. Davacı ile davalılardan ... dışındaki taraflar arasında 04/05/2011 tarihinde düzenlenen protokolde; davacının pay sahibi olduğu ... Limited Şirketi'ndeki %10'luk hissesinin, .. AŞ, ...AŞ, ..., ...'dan birine veya birkaçına devredilmesi karşılığında sözleşmenin taraflarının yükümlülüklerinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin ..., ...AŞ, ...AŞ, ..., ...tarafından imzalandığı, sözleşmede ayrıca ''ŞAHİT'' sıfatı ile ... imzasının bulunduğu, sözleşmede davalı ... Limited Şirketi'nin imzasının bulunmadığı, bu davalıya atfen atılan bir imzanın bulunduğu hususunun da iddia edilmediği, 04/05/2011 tarihli protokol içeriğinin '' PROTOKOL 1- TARAFLAR Bir tarafta ...adresinde mukim ...(Bundan sonra “Devreden” olarak anılacaktır) ile diğer tarafta ... adresinde mukim ...A.Ş. ve/veya ortakları, ...A.Ş. ve/veya ortakları, ..., ...vaya burada sayılardan herhangi biri (Bundan sonra “Devralanlar” olarak anılacaktır) aşağıdaki şartlarda iş bu “Protokol” akdedilmiştir. Bundan sonra ...A.Ş. ve/veya ortakları,... A.Ş, ve/veya ortakları,..., ...veya burada sayılardan herhangi biri ve ... Ltd. Şti. “Taraf” ve hepsi birlikte "Taraflar” olarak ... Ltd. Şti. de “Şirket” olarak anılacaktır. 2. PROTOKOLÜN KONUSU Devreden'in ortağı olduğu Şirket'deki %10'luk hissesinin Devralanlar'ın herhangi birine/birkaçına devredilmesi ve Protokolün 3. maddesindeki şartların sağlanması ve bahsi geçen hususlarla bağlantılı diğer hususlar üzerinde anlaşılmasıdır. 3. GENEL ŞARTLAR a. Devreden, Şirket'deki %10'luk hissesini Devralanlar'a devir etmek için gerekli işlemleri yerine getirecektir. İş bu devir karşılığında Devralanlar tarafından, Devreden adına 10 adet şirket kurucu hissesi çıkartılacaktır. b Şirket'in Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan Kaynak Katkı Payı toplantısını kazanmış ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna lisans başvurusunda bulunmuş olduğu ... projesinin Enerji Bakanlığı tarafından geçici kabulünün yapılarak İşletmeye alınmasını müteakip Şirket, santralin elde ettiği yıllık elektrik satışından yine santralin işletme masraflarının çıkartılması sonucu ulaşılan rakamın %2'si 5 yıl 3 ay (1915 gün) boyunca 3'er aylık dönemlerde şirket kurucu hisse senetlerine ödeyecektir. Söz konusu 5 yıl 3 ay (1915 gün) sonra ise ödemeler yine 3'er aylık dönemlerde ödenecek olup %2'lik oran %10'a yükseltilecektir. Söz konusu yıllık elektrik satışında baz alınacak fiyat, ... A.Ş. uhdesindeki Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi'nin Gün Öncesi Fiyatı olacaktır. Her halükarda işletme masrafları, yıllık 200.000,00 EURO'yu geçmeyecektir. İşletme masraflarının 200.000,00 EURO'yu geçmesi durumunda ise aradaki fark Şirket'in diğer ortakları tarafından karşılanacaktır. c. Şirket'in Devralanlar'a devri ve ...'in İşletmeye geçmesi sonrasında Devralanlar, Şirket'i 3.kişilere satmak istediği takdirde Devreden'e “Net Faaliyet Geliri x 10 sene x %10" bedel ödenecektir. Köprübaşı HES işletmeye geçmeden Şirket'in Devralanlar'ca satılması söz konusu olmayacaktır. d. Devreden'in işbu protokolün a bendinde belirtilen devir sonrası Devralanlar'ca çıkartılacak olan 10 adet şirket kurucu hissesini ancak ... işletmeye alınması sonrasında kızları ve damatlarına devredebilir ve/veya satabilir. Devreden'in bahsi geçen kişiler dışında şirket kurucu hisselerini 3. Kişilere devretmek ve/veya satmak istemesi durumunda ilk önce Devralanlar'a/Şirket ortaklarına teklifte bulunmak zorundadır. Devreden'in bahsi geçen kişiler dışında şirket kurucu hisselerini Devralanlar/Şirket ortaklarına teklifte bulunmadan 3. Kişilere devreder ve/veya satarsa işbu devir ve/veya satış geçersiz sayılacak ve Protokolün 4. Maddesindeki cezai şartı ödeme yükümlülüğünde kalacaktır. e. Mücbir sebepler nedeniyle ... projesinin yapılamaması ve lisansın alınamaması durumunda iş bu maddenin b ve c bendlerindeki yükümlülüklerin Taraflarca yerine getirilmesi askıya alınacak ve mücbir sebepler ortadan kalkana kadar da askıda kalacaktır. 4.CEZAİ ŞART Taraflar, iş bu Protokolün 3. maddesinde yer alan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınması, Şirket'in faaliyetlerini engellemesi ve taahhütlerini yerine getirmemesi durumunda hiçbir ihtar ve ihbara hacet kalmaksızın Tarafların herhangi birinin ilk yazılı talebinde derhal karşı tarafın zararı yanında karşı tarafa nakden ve defaten 1.000.000,00 USD (birmilyonAmerikanDoları) cezal şart ödemeyi peşinen kabul beyan ve taahhüt etmektedir. İş bu maddenin Protokolün kısmen veya tamamen geçersiz olması ve/veya fesih edilmesi halinde dahi geçerliliğini koruyacağını taraflar peşinen kabul ve beyan etmektedir. 5. ANLAŞMAZLIKLARIN HALLİ İş bu Protokolün uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların hallinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkisi Taraflarca kabul edilmiştir. 6. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİ İş bu Protokolün herhangi bir maddesinin gerekli yetkiyi haiz bir mahkeme tarafından Kanuna, ahlaka, adaba vs. Aykırı olmasından sebeple iptaline karar verilmesi durumunda, diğer maddelerinin aynen geçerliliğini koruyacağı, Tarafların amacının Protokolün ayakta tutulması olduğunu Taraflar peşinen kabul ve beyan etmektedir. 7. TEBLİGAT Taraflar iş bu Protokolde yer alan adreslerinin her türlü tebligat için geçerli adresleri olduğunu kabul etmişlerdir. Adreslerde meydana gelecek değişiklikler derhal diğer tarafa bildirilecektir, aksi halde taraftar kendilerine iş bu adreslerde yapılacak tebligatların geçerli olduğunu peşinen kabul ederler. 8. YÜRÜRLÜK VE İMZA İş bu 2 sayfa ve 8 maddeden ibaret protokol imza tarihinde yürürlüğe girmek ve Köprübaşı HES üretim lisansı süresince geçerli olmak kaydıyla taraflarca okunup, anlaşılmış ve 04.05.2011 tarihinde 2 nüsha olarak karşılıklı imza altına alınmıştır. '' şeklinde Yine aynı taraflar arasında 06/04/2012 tarihli protokolün imzalandığı ve protokolde ''EK PROTOKOL 1.TARAFLAR Bir tarafta ... adresinde mukim ... (bundan sonra ''Devreden'' olarak anılacaktır.) ile diğer tarafta ... adresinde mukim ...AŞ, ...AŞ, ...ve ... (Bundan sonra ''Devralanlar'' olarak anılacaktır.) aşağıdaki şartlarda iş bu ''Ek Protokol'' akdedilmiştir. Bundan onra ...ve ... AŞ, ...AŞ, ...ve ...veya burada sayılanlardan herhangi biri ve ... Ltd Şti ''Taraf'' ve hepsi birlikte ''Taraflar'' olarak ... Ltd Şti'de ''Şirket'' olarak anılacaktır. 2. PROTOKOLÜN KONUSU 04/05/2011 tarihinde imzalanan 2 sayfa, 8 madde ve 2 nüshadan oluşan ve ...'ün (Devreden) ... Ltd Şti'deki (Şirket) %10'luk hisselerinin ... A.Ş., ... A.Ş., ..., ...'a (Devralanlar) devri konulu Protokol'ün; a) ''Genel Şartlar'' başlıklı 3. Maddenin c bendindeki ''Köprübaşı HES işletmeye geçmeden Şirket'in Devralanlar'ca satılması söz konusu olmayacaktır.'' hükmünün çıkartılmasına ve yine ''Genel Şartlar'' başlıklı 3. Maddenin c bendinde '' Devralanlar, Şirket uhdesinde bulunan ... projesinin gerçekleştirilmesi için, Şirket'in %85 oranındaki hissesini kurum, kuruluş, fon veya gerçek ve tüzel kişilere parça parça veya bir anda devredebilecektir. Bu durumda Protokol'ün ''Cezai Şart'' başlıklı 4. Maddesinde yer alan cezai şart Devreden tarafından Devralanlar'a karşı ileri sürülemeyecektir. '' hükmünün eklenmesine iş bu Ek Protokol ile Taraflarca karar verilmiştir. b) İş bu Ek Protokol ile ''Genel Şartlar'' başlıklı 3. Maddenin c bendinde yapılan değişiklikler dışında diğer hususlarda 04/05/2011 tarihli Protokol hükümleri uygulanacaktır. 3-YÜRÜRLÜK VE İMZA İş bu 1 sayfa ve 3 maddeden ibaret Ek Protokol imza tarihinde yürürlüğe girmek üzere taraflarca okunup, anlaşılmış ve 06/04/2012 tarihinde 2 nüsha olarak karşılıklı imza altına alınmıştır.'' şeklinde kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacının, protokol kapsamında ... Limited Şirketi'ndeki %10 luk hissesini protokolün tarafı olan şirket ve gerçek kişilere 06/05/2011'de devrettiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yine ... Limited Şirketi esas sermaye payının %85'ini aşan kısmının (%90) davalılardan ... AŞ'ye 21/12/2012 tarihinde devredildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, hisse devri karşılığında davacı adına 10 adet kurucu intifa senedi çıkarılmaması ve ... Limited Şirketi esas sermayesinin %90'ının protokole aykırı olarak devredilmesi sebebi ile davacının protokolde kararlaştırılan cezai şartı, aynen ifayı ve menfi-müspet zararını talep edip edemeyeceği, sözleşmenin düzenlendiği ve hisse devrinin gerçekleştiği tarih itibari ile kurucu intifa senedi çıkarılmasının imkansız olup olmadığı, kurucu intifa senedi çıkarılmasının imkansız olması halinde intifa senedine bağlı taleplerin de ifasının mümkün olup olmadığı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın seçimlik cezai şart mı yoksa ifaya ekli cezai şart mı olduğu, cezai şartın aynen ifa ile birlikte talep edilip edilemeyeceği , davacının cezai şart miktarını aşan bir zararının bulunup bulunmadığı, davalılardan ... Limited Şirketi ve ...'ın her iki protokolün tarafı olup olmadığı, bu davalılara husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği, cezai şartın fahiş olup olmadığı ve cezai şarttan indirim yapılması gerekip gerekmediği konularında toplanmıştır. Davacı tarafından ... Limited Şirketi dışındaki davalılara keşide edilen ... 35. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile protokolde belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve 1.000.000 USD cezai şartın ödenmesi hususunun ihtar edildiği, anılan davalıların verilen 15 günlük süre sonunda 24/03/2016 tarihi itibarıyla temerrüde düştükleri anlaşılmaktadır. 04/05/2011 tarihli protokolün 3a maddesinde kararlaştırılan ve ... Limited Şirketi tarafından davacı lehine 10 adet kurucu hisse senedi düzenlenmesine ilişkin hükmün ifasının- sözleşme ve hisse devir tarihinde yürürlükte bulunan 6762 Sayılı Ticaret Kanununda kurucu intifa senedi çıkarılmasına dair bir düzenleme mevcut olmadığından- sözleşme tarihi itibari ile hukuken imkansız olduğu ayrıca protokolün 3b maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin kurucu intifa senedi ile talep edilmesinin mümkün olmadığı, dava tarihinden önce sözleşmenin imzalanmasından kısa bir süre sonra yürürlüğe giren 6102 Sayılı TTK'nın 348 ve 503. maddeleri kapsamında da aynen ifa talebinin hukuken imkansız olduğu ancak davacının kendisine ait olan hisselerin tamamını protokol kapsamında devretmiş olması, emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/8614 Esas 2017/2654 Karar sayılı ilamı birlikte nazara alındığında kısmi imkansızlığın sözleşmenin tamamını hükümsüz hale getirmeyeceğinin kabul edilmesi gerektiği, sözleşmede kararlaştırılan cezai şarta ilişkin kısmın geçerliğini koruduğu, davacının sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ile varsa cezai şartı aşan zararını talep edebileceği, sözleşmenin 4. maddesinde sözleşmeye aykırılık halinde her bir tarafın zararın yanında 1.000.000 USD cezai şart talep edebileceğinin kararlaştırıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2022/11-414 Esas 2023/536 Karar sayılı İçtihadında da belirtildiği üzere TBK 179. maddesinin birinci bendinde düzenlenen seçimlik ceza koşulu ile asıl borç arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp borçlunun kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa etmesi gerektiği, somut olayda sözleşmede ifanın belirli bir yer veya zamanda yapılması gerektiğinin belirlenmediği gibi açıkça ifa ile birlikte cezai şart talep edilebileceğinin de kararlaştırılmadığı, protokolün 4. maddesinde zarar ile birlikte ödenmesi kararlaştırılan cezai şartın TBK179/1 maddesi kapsamında seçimlik cezai şart olduğu, protokolde kararlaştırılan cezai şartın protokol tarihi itibari ile davalı ... AŞ, ... AŞ'lerin ekonomik mahvına neden olabilecek miktarda olduğu, davalı gerçek kişilerin tacir olmadıkları ve TBK 182/3 maddesi kapsamında aşırı bulunan cezai şarttan indirim yapılması gerektiği, asıl dava ile talep edilen 10.000 USD ve ıslah dilekçesi ile talep edilen 990.000 USD olmak üzere toplam 1.000.000 USD cezai şarttan %30 oranında indirim yapılmak suretiyle davacının cezai şart talebinin protokole taraf olanlar yönünden kabulüne, cezai şart miktarını aşan bir zararın varlığı ispat edilemediğinden 10.000 TL'lik zarar isteminin reddine ve ifa imkansızlığı nedeni ile 7.621,02 TL'lik aynen ifa isteminin reddine, sözleşmenin tarafı olmayan ... Limited Şirketi yönünden davalıya husumet yöneltilemeyeceğinden bu davalıya yönelik davanın usulden reddine, davalı ... yönünden tüzel kişilik perdesinin aralandığı ispat edilemediğinden sözleşmelerin nispiliği gereği bu davalıya husumet yöneltilemeyeceğinden ... yönünden de davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, 700.000-USD'nin 24/03/2016 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalılar ..., ..., ... Şirketi, ...Anonim Şirketi'nden tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin cezai şart isteminin reddine, -Davacının bu davalılara yönelik 10.000,00-TL'lik zarar ve 7.621,02-TL tutarlı aynen ifa isteminin reddine, 2-Davacının ... Limited Şirketi'ne yönelik davasının reddine, 3-Davacının ... Şirketi'ne yönelik davasının reddine, 4-Kabul edilen kısım yönünden tahsili gereken harç 145.277,60 TL olduğundan peşin alınan 689,63 TL harç ile ıslah harcı olarak yatırılan 124.848,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 19.739,97 TL harcın davalılar ...,..., ...Şirketi, ... Şirketi'nden tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen harçlar toplamı 125.537,63 TL'nin davalılar ..., ..., ... Şirketi, ... Şirketi'nden alınıp davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan 649,50 TL posta ve tebligat masrafı ile 6.800,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 7.449,50 TL yargılama giderinin kabul oranına göre 5.184,58 TL'nin davalılar ..., ..., ... Şirketi,... Şirketi'nden alınıp davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacının üzerinde bırakılmasına, 7-Davalılardan ... Limited Şirketi tarafından yapılan 400,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine, 8-Davalılardan ... Şirketi tarafından yapılan 654,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine, 9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 242.139,20 TL vekalet ücretinin davalılar..., ..., ... Şirketi, ... Anonim Şirketi'nden tahsili ile davacıya verilmesine, 10-Davalılar ..., ..., ...Şirketi, ... Şirketi kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden takdir edilen 132.198,91 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalılara verilmesine, 11-Davalılardan ... Limited Şirketi kendini vekil ile temsil ettirdiğinden ve red sebebi ayrı olduğundan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine, 12-Davalılardan ... Şirketi kendini vekil ile temsil ettirdiğinden ve red sebebi ayrı olduğundan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine, 13-Gider avansının kalan kısımlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 30/11/2023 BAŞKAN ÜYE ÜYE KATİP