İlk Derece Mahkemesi 2017/1137 E. 2018/1098 K.

T.C. İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/1137 KARAR NO : 2018/1098 DAVA : Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında satın alındığı belirtilen adetrans arttırıcı isimli malzemenin gerekli vasıfları taşımadığı iddiasına dayalı olarak açılan tazminat DAVA TARİHİ: 12/10/2017 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- BİRLEŞEN İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/1197 ESAS - 2018/220 KARAR SAYILI DOSYASI DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ: 19/10/2017 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- KARAR TARİHİ: 01/11/2018 Mahkememizde görülmekte olan davaların yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... AŞ vekilinin 12.10.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirket ile Hollanda da yerleşip ... firması arasında "Hafif Beton Plaka Üzerine Seramik Yapıştırma" projesi kapsamında yapılan sözleşmede müvekkili fabrikasında Hafif Beton Plaka ve Seramik Malzemenin birbirine yapıştırılarak yer döşeme malzemesi üretilmesi konusunda anlaştıklarını, bu iş için uygun yapıştırıcının üretimi ve tedariki konusunda davalı ... Şti'nden teklif alındığı, üretilecek betonun özelliği kullanılacak seramik yapı bu ürünlerin ebatları kullanılacak yer ve özelliklerinin davalıya bildirildiğini, davalının kabulü ile ürün konusunda çalışmanın başladığına, amaca uygun yapıştırıcının "adetrans arttırıcı" isimli ürün olduğunu yapıştırıcı özelliğinin minimum 10 yıl olarak belirtildiği, müvekkilinin gönderdiği numuneler üzerinde test yapılarak bu sonucun elde edildiğinin bildirildiğini, davalının 14.04.2017 tarihinde bu durumu garanti ettiğini, üretilen malzemelerin Hollanda'ya gönderildiğini, ancak Hollanda'daki firmanın hafif beton ve seramik arasındaki yapıştırıcının etkisini kaybettiği ve üretilen malzemenin kullanılamayacak şekilde birbirinden ayrıldığını, hem müvekkiline hem de davalıya bildirdiğini, alıcının uluslararası labaratuvarlarda yapıştırma kapasitesi yönünden testler yaptırdığını ve yapıştırıcının yapıştırma kapasitesinin yetersiz olduğunun tespit edildiğini, dava dışı ... firmasının müvekkilinden mal bedeli ve zararını talep ettiğini, davalıya Kemalpaşa ... noterliğine 17.08.2017 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davalının da cevabi olarak İzmir ... noterliğinden 15.09.2017 tarihinde cevap verdiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olup davalının teminat verdiği özelliklerin yapıştırıcıda bulunmaması nedeniyle, ayıplı bir ürün olduğunu, davalının bu ayıpları gideremediğini, ürünlerin müvekkili tarafından kullanılamayacağını ve kabule icbar edilemeyeceğini, bu nedenle sözleşmeyi feshettiklerini, davalının kalan alacağını talep etmek için müvekkiline karşı İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını belirterek 20.000,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Şti vekili 10.11.2017 tarihinde verdiği cevap dilekçesinde; ... firması ile davacı arasında yapılan sözleşmede müvekkilinin taraf olmadığını, sözleşmenin koşullarının müvekkiline bildirilmediği, davacı şirketin Adtrans adlı malzemeyi 02.03.2017-22.05.2017 tarihleri arasında 13 defa satın alıp kullandığını, ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkili ile davacı arasındaki ilişkinin sadece malzeme satışından ibaret olduğunu, müvekkilinin ürettiği 4 çeşit yapıştırıcının davacının elemanları tarafından üretim hattında denendiği ve bu malzemenin tercih edildiği, belirtilen tarihler arasında toplam 2.288 kg yapıştırıcı satın alındığını, bu ürünlerde kullanılan ham maddenin ... firmasına ait olduğunu, davacıya verilen ürünlerin garantisinin bulunmadığı, müvekkilinin sadece satım sözleşmesi yaptığını, müvekkilinin üretici firma olmadığı, bu işlemi davacı yaparak beton plaka ve seramik malzemeyi birbirine yapıştırdığı, yapıştırma işleminin davacı tarafın elemanları tarafından yerine getirildiği, müvekkilinin dava dışı ... firması ile yapılan sözleşmeye taraf olmadığını, davacının yapıştırma işlemini yaparken belirli standartlara uymadığını, bu nedenle yapışmanın gerçekleşmeyebileceğini ancak bunun davacının sorumluluğunda olduğunu müvekkili tarafından bilinemeyeceğini, davacı tarafın 27.06.2016 tarihli bir raporu sunduğunu, bu raporun hazırlanmasında müvekkilinin haberinin olmadığını, bu raporda davacı fabrikasında yapılan testlerde sorunun adtrans arttırıcı malzemeden değil, davacının üretim hatalarından ileri geldiğinin tespit edildiği, bu nedenle haksız ve gerekçesiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin 05.12.2017 tarihli replik dilekçesi ile; Davalı tarafın cevap dilekçesini kabul etmediklerini, davalının tüm resmi yazışmalarında üretimde kullanılan yapıştırıcı malzemeye belirli vasıflarını taahhüt ettiğini, davalıya değişik zamanlarda e-posta ile durumun bildirildiği ve davalının 10 yıl garanti verdiğini, ... Laboratuar test raporunda bu ürünün teknik özelliklerinin farklı özelliklere sahip malzemeleri birbirine yapıştırmada yüksek elastiyeki sağlamadığını, nem ile temas halinde yapıştırıcılık özelliğini yitirdiğini, su ile temas etmesi halinde mukametin düştüğü, bu testlerde belirtilen bağ yükünün taahhüt edilen miktarın yarısına dahi ulaşmadığını belirterek DEÜ İnşaat Mühendisliği Yapı Malzemeleri Ana Bilim Dalında ve Kimya Mühendisinden seçilecek öğretim üyeleri ile keşif yapılmasını talep ettiği belirlenmiştir. Davalı vekilinin 22.12.2017 tarihli beyan dilekçesinde; Davacının ürünü su içerisinde 15 gün boyunca beklettiğini, ürünün herhangi bir soruna uğramadığını, ürün için 10 yıl garanti verilmediğini, test laboratuarından alınan sonuçta yapıştırma kuvveti ile ilgili herhangi bir sorun bulunmadığı, dış ortam şartlarında malzeme mukametinin farklı sonuçlar verebileceğini, üniversitelerin kimya ve inşaat bölümlerinde bilirkişinin seçilmesinin ancak, Ege ve 9 Eylül Üniversitesi dışındaki bir üniversiteden olmasını kabul ettiklerini, birleştirme talebine bir diyeceklerinin olmadığını belirtmiştir. Dava; Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında satın alındığı belirtilen adetrans arttırıcı isimli malzemenin gerekli vasıfları taşımadığı iddiasına dayalı olarak açılan tazminat davasıdır. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası bilirkişi incelemesi, ihtarnameler, defter ve kayıtlar incelenmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır. İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip borçlusu ... Takip borçlusu ... AŞ aleyhine 17.950,00 TL alacak bedeli ile 15.09.2017 tarihinde ilamsız icra takibine geçtiğini, borçlu ... AŞ'nin ödeme emrini 20.09.2017 tarihinde alması ile 26.09.2017 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğu belirlenmiştir. Davacı tarafa 15.02.2018 tarihli celsede verilen süre içerisinde dava dilekçesinde yer alan ayıplı mal nedeniyle oluşan zararın ve kaynağını açıklaması için 2 haftalık süre verilmiş ve bu süre içerisinde 01.03.2018 tarihinde verilen beyan dilekçesi ile 20.000,00TL'nin 15.000,00TL'sini adetrans arttırıcı ürün için ödenen bedel olduğu, 5.000,00 TL'lik kısmın ise uğramış oldukları zararını kapsadığını belirtmiştir. Mahkememizce davacının dava dilekçesindeki talebinin değerlendirilmesi için satım sözleşmesine konu olan "adetrans arttırıcı" malzemenin niteliğinin yapıştırıcı özelliğinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için Ege, 9 Eylül, Katip Çelebi, Yaşar üniversiteleri ile İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsünden, inşaat mühendisliği bölümü yapı malzemeleri, ana bilim dalı öğretim üyelerinin isimlerinin bildirilmesi için müzekkere yazılmış ve Ege Üniversitesi'nden ve Dokuz Eylül Üniversitesi'nden cevap verilmiştir. Mahkememizce bu bilirkişi ile birlikte kimya mühendisi ... ve diğer bilirkişiler inşaat mühendisi ..., teknik bilirkişi ... ve SMMM ...' dan bilirkişi incelemesi yapılarak söz konusu malzemenin niteliklerinin yeterli olup olmadığı konularında rapor alınmıştır. 09.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda; yapılan incelemede adetrans arttırıcı maddenin yapıştırıcı nitelikte olduğu, ürünün davalı taraftan ... firmasından bazı özellikler katılmasıyla üretilerek satıldığı, bu nedenle ürünü kendisinin imal eder hale getirdiği, üründe plastifiyan içermeyen akrilik asit ester ve stiren kopolimer dispersiyon bilgisi verildiği, yani plastikleştirici içermediği, homojen bir karışım olduğu, kullanım amacının iki beton arasında iki malzeme arasında yapıştırıcı özelliği taşıdığı, avantajları açısından ise malzemeleri birbirine yapıştırmasına olanak sağladığı, bazı sorunların ise ürünlerin yapıştırıldığı yüzeyin temiz olmamasından, kurumadan dolayı kaynaklanabileceği, somut olayda da 15 gün suda bekletilip görsel inceleme yapılmasının, yetersiz bir inceleme teşkil ettiği, ciddi bir ön inceleme yapılmadığı, yapışma probleminin imalat sırasında yaşanmamasının veya yurtdışına sevkıyat ve montaj sırasında oluşmamasına karşılık daha ilerde meydana geldiği, yapılan değerlendirme ve incelemelerde de davalının ve davacının defterlerinin açılış ve kapanış kayıtlarının bulunduğu, sahibi lehine delil vasfı taşıdığı, davacının tacir olması nedeniyle, satın aldığı malın özelliklerini tespit etmesi gerektiği, satıcının hazırladığı talimat belgesinde, BK m. 219/1 uyarınca satılan malın amacı bakımından değeri ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran / azaltan ayıplardan satıcının sorumlu olduğu, somut olayda satıcının alıcıya bildirdiği, iki farklı genleşme özelliğine sahip yapı malzemelerinin yapıştırılmasında maddi ayıp bulunduğu, adetrans arttırıcının ayıplı olduğu, ayıp ihbarı konusunda TTK m. 23/3 ve BK m. 223/2 gereğince satılan üründeki ayıbın gizli ayıp olduğu, alıcının derhal ihbarda bulunması gerektiği, bu ihbarın süresinde yapıldığı, BK m. 112 ve devamına göre alıcının ayıp sebebiyle uğradığı zararlar, sözleşmenin müspet ihlali nedeniyle BK m. 227/2 fıkrada yer aldığı üzere, seçimlik haklarını kullanabileceği, ancak davacının BK. m. 227/1 fıkradaki seçimlik haklarını kullanmadığı, doğrudan tazminat talebinde bulunduğu, sözleşmeyi fesih ettiği, ayıp sebebiyle sözleşmeden dönülmesi için satılanın iadesine hazır olunduğunun, karşı tarafa bildirilmesi ve dönme niteliğindeki yenilik doğuran hakkın kullanılmasının şart olduğunu, kanuna uygun olarak sözleşmeden dönülmediğini sonuç olarak sözleşmenin devam ettiği, BK. m. 227/2'ye göre alıcının ayıp sebebiyle uğradığı zararın ( müspet zararın ) ispat etmek şartıyla tazminat hakkına sahip olduğu, davacının uğradığı zararı açıklaması için verilen süre de 15.000,00 TL nın satıcıya ödenen bedel, 5.000,00 TL'nin ise doğan zarara ilişkin olduğunu bildirdiği, zararın miktarı ispatına bağlı olarak HMK m. 194'e göre somutlaştırılmadığı, sadece iddianın ileri sürüldüğü, birleşen dava yönünden de bakiye satım bedelinin satıcının ayıplı malı teslim etmiş olması sebebiyle, sözleşme fesih edilmediğinden talep edebileceği, alıcının uğradığı zararı ispat ederek tazminat miktarını mahsup edebileceği, tespit edilerek davacının davasının ispatlanamadığına, birleşen davada ise 17.950,84 TL davacının alacaklı olduğunu belirtmişlerdir. Bu rapora karşı davacı ... AŞ vekili 18.09.2018 tarihli beyan dilekçesinde; adetrans artırıcı maddelerin olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin ayıp bildirimini süresinde yaptığını, davalının ayıplı malını müvekkiline sattığını, ayıbın gizli olduğunu, TBK m. 223/2'ye göre ihbar şartının yerine getirildiğini, seçimlik hakkı kullanmak için süre ve şekil öngörülmediğini, TBK m. 225 e göre sözleşmeden dönme iradesinin davayla ortaya konduğunu belirterek bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasını talep etmiştir. Bu rapora karşı davalı ... AŞ vekilinin 10.09.2018 tarihli beyan dilekçesinde; davacının iddiasının genişletilmesine muvafakatlerinin olmadığını, 15.02.2018 tarihli celsede zararın kaynağı ve zararının açıklaması için davacıya 2 haftalık süre verildiğini, davacının 20.000,00 TL lik bedelin 15.000,00 TL sının ürün bedeli olduğunu, 5.000,00 TL nın ise zarar tazmini olarak istediğini belirttiğini, davacının adetrans artırıcı maddeyi kendisinin seçtiğini, yine bilirkişi raporunda yer alan hatanın giderilebileceği tespitinin doğru olmadığını, davacının bu malzemeye ek bir malzeme kullanıp kullanmadığının bilinemediğini, belirterek malzemenin ayıplı olduğuna tespitine dair bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, beyan etmiştir. Mahkememizce yapılan tüm tespit, bilirkişi raporu ve deliller değerlendirildiğinde; davacının satış sözleşmesi kapsamında TBK m. 209 ve devamına göre davalıdan ürünü satın aldığı her iki tarafında tacir niteliğinde bulunduğu, dava konusu adetrans artıcı maddenin yapıştırıcı özelliği bulunan madde olduğu, davalının bu maddenin üreticisi olarak ... Firmasından aldığı hammaddeyi işleyerek sattığı, bu nedenle ürünün davalıya ait ürün olarak değerlendirildiği, adetrans artırıcı maddenin plastifiyan içermeyen akrilik asit ester ve stiren kopolimer dispersiyonu olan madde olduğu, bu ürünün homojen bir karışım olarak iki maddenin birbirine yapışmasını sağladığı, kullanım alanlarında farklı genleşme özelliklerine sahip olsa dahi maddeleri yapıştırdığı, bu maddelerin yapışmasıyla birbirini bırakmaması gerektiği ancak teknik spesifikasyon standartlarında açıklama yapılmadığından yapıştırılan maddelerin uzun süre bekletilmemesi gerektiğinin yer almadığı, yapışma probleminin kimyasalın zamanla yapıştırıcı özelliğini kaybetmesinden kaynaklandığı, incelemeye sunulan maddelerin de tek tek denendiği, yapıştırıcının termoplastik polimer grubunda bulunması nedeniyle nem ve sıcaklık dalgalanmalarından etkilendiği, yapılan testlerde de zaman içerisinde bu durumun ortaya çıktığı, bu özelliği nedeniyle ürünün ayıplı olarak belirlendiği, TBK m. 219 / 1 gereğince belirli vasıfları vaad eden davalının (iki ayrı genleşme özelliğine sahip maddelerin yapıştırılabileceği) ürünün bu özelliği taşımadığı, maddi ayıbının bulunduğu, davacının böylece ayıptan doğan seçimlik haklarını TBK m. 227/1 ve 2 fıkra kapsamında kullanabileceğini, ancak davacının TTK m. 23/1- c ve TBK m. 223/ 2 gereğince malın kullanımıyla ortaya çıkan bu gizli ayıp nedeniyle ayıbın ortaya çıkması ile durumun derhal satıcıya bildirilmesi gerektiği (TBK m. 223/2), davacının usulüne uygun sürede ayıp ihbarında bulunduğu, böylece TBK m. 227/1-2'de ki hakları kullanabileceği, ancak davacının doğrudan tazminat talebinde bulunduğu ve sözleşmeyi usulüne uygun fesih etmediği (sözleşmeden dönmediği), somut olayda davacı alıcının satılanı iadeye hazır olduğunu, davalı satıcıya bildirmesi ve haklarını kullanması gerektiği halde; davacının sözleşmeden usulüne uygun dönmediği, sözleşmenin devam ettiği tespit edildiğinden TBK m. 112 da ki hakları kullanabileceği, asıl davada sözleşme devam ettiğinden satım bedelinin istenemeyeceği (15.00,00 TL), zarar olarak ise davacının zararını ispatlayacak herhangi bir delil ortaya koymadığı, belirlendiğinden zarar talebinin de reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen dava yönünden de; tarafların defter ve kayıtlarının incelenmesiyle davacının davalıya 17.950,84 TL borçlu olduğu, tespit edilmek ile bu miktarın davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle; A-) Asıl Davada; Asıl davada davacının sözleşmeyi usulüne uygun fesih etmediği, halen sözleşmenin devam ettiği buna göre bedelin iadesini isteyemeyeceği, iddia ettiği zararın doğduğunu da ispatlayamadığından davasının REDDİNE, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,40 TL harcın dava açılışında alınan 341,55 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 306,15 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana davacı tarafa iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 2.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

B-) Birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki davada; Davacının davasının KABULÜ ile, Davacı ... Şti.'nin, borçlu davalı ....'den 17.950,84 TL cari hesap alacağı bulunduğu, tespit edilmekle bu miktarın İcra Takibinde tebligatın yapıldığı tarih olan 20.09.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davadan tahsili ile davacıya ödenmesine, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.226,22 TL harcın dava açılışında alınan 306,56 TL'nin mahsubu ile eksik alınan 919,66 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 31,40 TL ve peşin harç 306,56 TL ile yazışma ve tebligat gideri 181,50 TL ve bilirkişi ücreti 1.000,00 TL olmak üzere toplam 1.519,05 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/11/2018 Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı