Bölge Adliye Mahkemesi 2024/825 E. 2026/1036 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

44. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I

DOSYA NO: 2024/825 Esas

KARAR NO: 2026/1036

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 29/02/2024

NUMARASI: 2022/700 E. - 2024/... K.

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2023/163 ESAS SAYILI DOSYASINDA

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/06/2026

KARAR YAZIM TARİHİ: 12/06/2026

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :

DAVA DİLEKÇESİ:

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ... Anonim Şirketi'nin SPK tarafından yetkili kılınmış geniş yetkili bir aracı kurum olduğunu, bu yetki doğrultusunda ve SPK'dan almış olduğu lisanslarla ve kurumun denetiminde olmak üzere İstanbul borsasına üye olarak sermaye piyasalarında faaliyetlerini sürdürmekte olduğunu, davalı ile müvekkili kurum arasında yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve vadeli işlem ve türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi akdedildiğini ve davalının bu sözleşme çerçevesinde ... Anonim Şirketi nezdinde bulunan piyasalar ile vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesi alın satım işlemleri gerçekleştirildiğini, müvekkilinin bu işlemlerde sadece davalının alın satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu, davalının, müvekkili nezdinde kendi hesabından hisse alım satım gibi işlemler ile birlikte çok riskli piyasa olan ...'ta kaldıraçlı işlemler de dahil bir takım borsa işlemleri gerçekleştirmekte olduğunu, yaptığı tüm işlemler ve açtığı pozisyonlar kapsamında da Sermaye Piyasası Kanunu, SPK Kurumu düzenlemeleri, sair yasal mevzuat ve müvekkili ile imzaladığı sözleşmenin risk bildirim formu ve bildirimlere uygun hareket etmek ve gereklerini yerine getirmekle yükümlü olduğunu, davalının almış olduğu ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatının tamamını kaybettiğini, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak 27/09/2022 tarihinde 11.044.475,28-TL olduğunu, davalıya defalarca bakiye borç eksiğinin tamamlanması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrılara icabet etmediğini, borçlu tarafından nakit borcunu kapatmaya yönelik herhangi bir nakit gönderme işleminde bulunulmadığını, ... numaralı hesabı nezdindeki borç bakiye hakkında bilgi verilerek bakiye borcunun ödenmesi talep edildiğini, ancak davalının borcunu ödemekten imtina ettiğini, söz konusu zararın karşılanması amacıyla davalıya .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya üzerinden ödeme emri gönderildiğini, ancak davalının üstendiği riski ve bu borcun kendi borcu olduğunu biliyor iken, borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bununla birlikte üzerilerine kayıtlı malları devir yolu ile mal kaçırdıklarının da öğrenildiğini, duyulan endişe nedeniyle alacak ve zarar miktarlarının büyüklüğü nedeniyle davalının mal kaçırma ihtimali olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve davalının taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları üzerindeki ihtiyati haciz taleplerinin taraflarına bildirilecek olan teminat mukabilinde kabulünü talep etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ:

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesi ile; her ne kadar davacı tarafından huzurda görülen dava mahkememizde açılmış ise de, bu davada görevli mahkemenin tüketici/asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olmasının gerekmekte olduğunu, müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin, kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olduğunu, ihtiyati hacizde yetkili mahkemenin kural olarak, davalı gerçek veya tüzel kişinin ihtiyati haczin talep edildiği tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, müvekkilinin yerleşim yerinin .../İstanbul olduğunu, bu sebeple yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğunu, davacının delillerinin taraflarına tebliğ edilmediğini, bu nedenle delillere karşı beyan haklarını saklı tuttuklarını, aracı kurumların tek sorumluluğunun alım satım emirlerini iletmek olmadığını, davacı tarafın, müvekkiline risk bildirimlerinin yapıldığı, sözleşmelerin imzalatıldığı ve bunların müvekkili tarafından okunmasının sağlandığı iddiasını kabul etmediklerini, davacı tarafın, müvekkilinin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiği ve yatırdığı teminatını aşarak 27/09/2022 tarihinde 19.715.549,79-TL olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, zararın müvekkilinden talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğunu, davacının 13.09.2022 tarihi itibarıyla müvekkilinin hesaplarını bloke ettiğini ve varlıkları üzerinde tasarruf etme yetkisinin kalmadığını, davacının, müvekkilinin varlıklarının kendi yönetiminde olduğu dönemde, varlıkların kötü yönetilmesinden yaşanan kayıplardan müvekkilini sorumlu tutamayacağını, müvekkilinin sahip olduğu varlıkların değer kaybetmesinin temel sebebinin, davacı ve onun gibi özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden diğer bazı aracı kurumların, birlikte/el birliği ile yapıldığı izlenimi uyandırabilecek kadar, eş zamanlı olarak hisse senetlerine değer kaybettirici ve borsayı aşağı yönde götürecek hareketlerde bulunması sebebiyle oluştuğu iddia olunan bu zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini, davacının bu hareketinin neticesinde hisse senetlerinin defalarca taban fiyattan işlem gördüğünü, her nasılsa davacının da dahil aracı kurumların hisse senetlerini ellerinden çıkardığını iddia ettikleri 27.09.2022 tarihinden sonra, borsanın hızlı bir yükselişe başladığını ve halâ da bu yükselişin devam etmekte olduğunu, müvekkilinin, davacı gibi birçok aracı kurumun bu hisse senetlerinin defalarca taban seviyesinde işlem görmesine yol açtıktan sonra, değerinin çok altında, kendi kontrollerindeki fon ya da kişilere alım yaptırdıkları ve hisse senetlerinin çok kısa sürede gerçek değerlerine doğru yukarı yönde hareket etmeleri neticesinde haksız kazanç elde ettikleri kanaatinin mevcut olduğunu, müvekkiline taraflar arasındaki sözleşmelere ve düzenlemelere aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında bulunduğu anlaşılan

davacının, teminatın eksik olduğunu iddia ederek müvekkilinin işlem yetkisini elinden aldığını, davacı aracı kurumun kayıtları incelendiğinde davalı müvekkilinin 13/09/2022 tarihinde hesaplarında herhangi bir borcunun bulunmadığı; aksine hesaplarının artıda olduğu ve satın alınan tüm ... sözleşmelerinin müvekkilinin teminatına uygun olduğunun görüleceğini, 13/09/2022 tarihinde aracı kurumların bir tanesinin başlattığı ve davacı gibi diğer birçok aracı kurumların da eşlik ettiği müvekkilinin ve diğer yatırımcıların hesaplarından yetkisiz hisse satışlarıyla borsada hızlı bir düşüş yaşandığını, bu düşüş sonrası davacı gibi birçok aracı kurumun öz kaynak tamamlama çağrısı şartlarına uymadan düşük fiyattan resen hisse satışı yaparak davalı müvekkilinin zararının oluşmasına neden olduğunu, müvekkiline bildirim yapılmadan ve teyit alınmadan, kanunen tanınması gereken iki günlük özkaynak tamamlama süresi tanınmadan satış yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı kurumun o günlerde resen haksız ve yetkisiz hisse senetlerini taban seviyesinde satışa sunmak suretiyle hisse senetlerinin günlerce tabandan işlem görmesine sebebiyet vermek yerine, satış yapmayıp tüm hisseleri ... rehin vererek kredi kullanması durumunda, bugün müvekkilinin zarar etmeyeceğinin açık olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, var ise alacağını yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirdiği, zararın oluşmasına davacı tarafın sebebiyet verdiği iddialarının da bulunduğu göz önünde bulundurularak, müvekkili hakkında tesis edilen ihtiyati haciz kararına da itirazlarının bulunduğunu, tüm bu nedenlerle öncelikle tesis edilen ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını, davanın reddini ve davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ... Anonim Şirketi'nin SPK tarafından yetkili kılınmış geniş yetkili bir aracı kurum olduğunu, bu yetki doğrultusunda ve SPK'dan almış olduğu lisanslarla ve kurumun denetiminde olmak üzere İstanbul borsasına üye olarak sermaye piyasalarında faaliyetlerini sürdürmekte olduğunu, davalı ile müvekkili kurum arasında yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve vadeli işlem ve türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme imzalanmadan evvel davalının uygunluk testine tabi tutulduğunu, davalının bu testte "Yüksek gelir beklentisiyle yüksek riskli ürünlere yatırım yapabilirim. Anaparadan kaybetmeyi göze alabilirim" şeklinde risk ve getiri tercihini açıkladığını, ürün bilgisi sorulduğunda yüksek riskli kabul edilen ... işlemler hakkında yeterince bilgisinin bulunduğunu beyan ve kabul ettiğini, davalının mahkememizdeki davaya konu ... işlemleri ile ilgili olarak, işlem sıklığı sorulduğunda sıklıkla işlem yaptığını, haftada birkaç deva işlem yatığını beyan ettiğini, işlem hacim bilgisi sorulduğunda ise 500.001,00-TL ve üzeri işlemlerinin bulunduğunu beyan ve kabul ettiğini, neticede davalının yüksek riskli işlemler için uygun risk profilinde bir yatırımcı olarak tespit edildiğini, sermaye piyasası işlemlerinin risklere tabi olduğunun, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda yatırım kuruluşuna yatırılan paranın tümünün kaybedilebileceğinin, kayıpların yapılan işlemin türüne göre yatırılan para tutarını dahi aşabileceğinin davalıya bildirildiğini, davalının bu sözleşme çerçevesinde ... Anonim Şirketi nezdinde bulunan piyasalar ile vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesi alım satım işlemleri gerçekleştirildiğini, davalının, müvekkili şirketin maruz kalacağı tüm zararları tazmin edeceğini de beyan ve taahhüt ettiğini, davalının hesabını müvekkili şirkete geçirmesinden sonra 2022 yılının Eylül ayının özellikle üçüncü haftası ve devamında Türkiye sermaye piyasaları vadeli işlemler ilişkin bir kriz ile karşı karşıya kaldığını, banka pay senetlerindeki yüksek volatilite ile başlayan ve aynı senetlerin pay vadeli ... kontratlarındaki sert hareketleri ile devam eden süreçte ..., ..., ... başta olmak üzere pay senetlerinde ve bu senetlerin ...'ta işlem gören pay vadeli kontratlarında yüksek miktarlı teminat açıklarının meydana geldiğini, söz konusu krizin basında da geniş şekilde yer aldığını, vadeli piyasada aşırı risk alınması sonucu ...'un tarihinin en büyük çalkantısını yaşadığı gibi ve benzer içerikte çok sayıda haber çıktığını, ... A.Ş. Ve SPK'nın da açıklamalar yapmak durumunda kaldığını, SPK tarafından pay senetlerinde yapılan işlemlerin ... tarafından anlık takip edildiğinin 19/09/2022 tarihli açıklamasında bildirildiğini, Takas İstanbul'un 20/09/2022'de vadeli işlem ve opsiyon piyasasında ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... dayanak varlıkları için işlem teminatı hesaplamalarının güncellendiğini, teminat yükümlülüklerinde olası artış veya azalışların üye ekranlarından izlenmesi gerektiğini, üyelerin teminat yükümlülüklerine ilişkin gerekli kontrolleri yapmaları gerektiğinin bildirildiğini, akabinde davalının müvekkili şirkete bildirdiği E-Posta adresine ve cep telefonuna gönderilen bildirimler ile borçluya ... açık pozisyonları sebebiyle teminatını tamamlaması için çağrılar yapıldığını, ancak davalının yapılan çağrılara rağmen teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmeyerek temerrüte düştüğünü, müvekkili şirketin, davalının teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle 13/09/2022-29/09/2022 tarihleri arasında davalı adına ... toplam 12.302.195,00-TL nakit teminat ödemek zorunda kaldığını, müvekkili şirketin ödemek zorunda olduğu teminatlar nedeniyle davalının 28/09/2022 tarihi itibariyle cari hesabında 11.044.475,28-TL borcunun oluştuğunu, davalıya defalarca bakiye borç eksiğinin tamamlanması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrılara icabet etmediğini, borçlu tarafından nakit borcunu kapatmaya yönelik herhangi bir nakit gönderme işleminde bulunulmadığını, ... numaralı hesabı nezdindeki borç bakiye hakkında bilgi verilerek bakiye borcunun ödenmesi talep edildiğini, ancak davalının borcunu ödemekten imtina ettiğini, söz konusu zararın karşılanması amacıyla davalıya .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden ödeme emri gönderildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ve bu nedenle mahkememizin 2022/700 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası ikame edildiğini, ... kontratının alıcısı olmaması sebebiyle daha da düştüğünü, söz konusu ... ... kontratının vade sonu olan 30/09/2022 tarihinde satılabildiğini, ancak satış sonucunda ilgili bedellerin yeterli teminatı sağlamaması nedeniyle temerrüt tutarının büyüdüğünü, alacak tutarının 11.044.475,28-TL'den 11.787.387,60-TL'ye yükseldiğini, akabinde .... İcra Müdürlüğü'ne ait ... esas sayılı dosyasına konu olmayan 742.912,32-TL alacağın tahsili amacıyla müvekkili şirket tarafından borçluya karşı .... İcra Müdürlüğü'ne ait ... esas sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalının işlem hacmi nazara alındığında tüketici olmadığının açıkça görüldüğünü, bununla birlikte üzerilerine kayıtlı malları devir yolu ile mal kaçırdıklarının da öğrenildiğini, duyulan endişe nedeniyle alacak ve zarar miktarlarının büyüklüğü nedeniyle davalının mal kaçırma ihtimali olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve davalının taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları üzerindeki ihtiyati haciz taleplerinin taraflarına bildirilecek olan teminat mukabilinde kabulünü talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesi ile; her ne kadar davacı tarafından huzurda görülen dava mahkememizde açılmış ise de, bu davada görevli mahkemenin tüketici/asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olmasının gerekmekte olduğunu, müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin, kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olduğunu, ihtiyati hacizde yetkili mahkemenin kural olarak, davalı gerçek veya tüzel kişinin ihtiyati haczin talep edildiği tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, müvekkilinin yerleşim yerinin .../İstanbul olduğunu, bu sebeple yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğunu, davacının delillerinin taraflarına tebliğ edilmediğini, bu nedenle delillere karşı beyan haklarını saklı tuttuklarını, bu kapsamdaki itirazlarına ve alacağın varlığına dair itirazlarına, asıl dava dosyasında da yer verilmiş olmak ile bu dilekçede de vurgulamak gerektiğini, davacı tarafın 28/09/2022 tarihinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın başlatmış olduğu icra takibinde 11.044.475,28-TL; 27/01/2023 tarihinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın başlatmış olduğu icra takibinde ise 742.912,32-TL alacağı olduğu iddiasında bulunduğunu, bu durumlar değerlendirildiğinde davacı tarafın kayıtlarının dahi birbiri ile örtüşmediğinin sabit olduğunu, bu nedenlerle derdestlik nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, aracı kurumların tek sorumluluğunun alım satım emirlerini iletmek olmadığını, davacı tarafın, müvekkiline risk bildirimlerinin yapıldığı, sözleşmelerin imzalatıldığı ve bunların müvekkili tarafından okunmasının sağlandığı iddiasını kabul etmediklerini, ... tarafından yayımlanan yazılar dikkate alındığında, işlemlerin kaldıraçlı işlem olarak kabul edileceği hususunun şüphesiz olduğunu, davacı tarafın, müvekkilinin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiği ve yatırdığı teminatını aşarak 27/09/2022 tarihinde 19.715.549,79-TL olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, zararın müvekkilinden talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğunu, davacının 13.09.2022 tarihi itibarıyla müvekkilinin hesaplarını bloke ettiğini ve varlıkları üzerinde tasarruf etme yetkisinin kalmadığını, davacının, müvekkilinin varlıklarının kendi yönetiminde olduğu dönemde, varlıkların kötü yönetilmesinden yaşanan kayıplardan müvekkilini sorumlu tutamayacağını, müvekkilinin sahip olduğu varlıkların değer kaybetmesinin temel sebebinin, davacı ve onun gibi özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden diğer bazı aracı kurumların, birlikte/el birliği ile yapıldığı izlenimi uyandırabilecek kadar, eş zamanlı olarak hisse senetlerine değer kaybettirici ve borsayı aşağı yönde götürecek hareketlerde bulunması sebebiyle oluştuğu iddia olunan bu zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini, davacının bu hareketinin neticesinde hisse senetlerinin defalarca taban fiyattan işlem gördüğünü,

her nasılsa davacının da dahil aracı kurumların hisse senetlerini ellerinden çıkardığını iddia ettikleri 27.09.2022 tarihinden sonra, borsanın hızlı bir yükselişe başladığını ve halâ da bu yükselişin devam etmekte olduğunu, müvekkilinin, davacı gibi birçok aracı kurumun bu hisse senetlerinin defalarca taban seviyesinde işlem görmesine yol açtıktan sonra, değerinin çok altında, kendi kontrollerindeki fon ya da kişilere alım yaptırdıkları ve hisse senetlerinin çok kısa sürede gerçek değerlerine doğru yukarı yönde hareket etmeleri neticesinde haksız kazanç elde ettikleri kanaatinin mevcut olduğunu, müvekkiline taraflar arasındaki sözleşmelere ve düzenlemelere aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında bulunduğu anlaşılan davacının, teminatın eksik olduğunu iddia ederek müvekkilinin işlem yetkisini elinden aldığını, davacı aracı kurumun kayıtları incelendiğinde davalı müvekkilinin 13/09/2022 tarihinde hesaplarında herhangi bir borcunun bulunmadığı; aksine hesaplarının artıda olduğu ve satın alınan tüm ... sözleşmelerinin müvekkilinin teminatına uygun olduğunun görüleceğini, 13/09/2022 tarihinde aracı kurumların bir tanesinin başlattığı ve davacı gibi diğer birçok aracı kurumların da eşlik ettiği müvekkilinin ve diğer yatırımcıların hesaplarından yetkisiz hisse satışlarıyla borsada hızlı bir düşüş yaşandığını, bu düşüş sonrası davacı gibi birçok aracı kurumun öz kaynak tamamlama çağrısı şartlarına uymadan düşük fiyattan resen hisse satışı yaparak davalı müvekkilinin zararının oluşmasına neden olduğunu, müvekkiline bildirim yapılmadan ve teyit alınmadan, kanunen tanınması gereken iki günlük özkaynak tamamlama süresi tanınmadan satış yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı kurumun o günlerde resen haksız ve yetkisiz hisse senetlerini taban seviyesinde satışa sunmak suretiyle hisse senetlerinin günlerce tabandan işlem görmesine sebebiyet vermek yerine, satış yapmayıp tüm hisseleri ... rehin vererek kredi kullanması durumunda, bugün müvekkilinin zarar etmeyeceğinin açık olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, var ise alacağını yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirdiği, zararın oluşmasına davacı tarafın sebebiyet verdiği iddialarının da bulunduğu göz önünde bulundurularak, müvekkili hakkında tesis edilen ihtiyati haciz kararına da itirazlarının bulunduğunu, tüm bu nedenlerle öncelikle tesis edilen ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını, davanın reddini ve davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

İlk Derece Mahkemesi kararıyla;" Taraflar arasında akdedilen yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve vadeli işlem ve türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesine dayalı olarak, asıl ve birleşen dosyada davalı tarafın, vadeli işlem opsiyon borsasında işlem yaptığı, bu kapsamda asıl ve birleşen dosyada davalının yaptığı işlemler ve aldığı yatırım pozisyonları nedeniyle zarar oluştuğu, asıl ve birleşen dosyada davacı kurumun, asıl ve birleşen dosyada davalı müşterisine hesabındaki pozisyonların o andaki fiyatlarına göre zarar miktarını; bu meblağın şirketlerine ödenmesi gerektiğini ve ödenmediği takdirde pozisyonların satılacağını ve buna göre oluşacak bakiyenin asıl ve birleşen dosyada davalı tarafından şirketlerine ödenmesi gerekeceğinin bildirdiği anlaşılmaktadır. Asıl ve birleşen dosyalarda davalı gibi yatırımcıların oluşan teminat eksiğini veya teminat eksiğini aşan hesap açığını kapatmaları ve bunun için teminat tamamlama çağrısı üzerine ödemek zorunda oldukları tutarı aracı kuruma ödemeleri gerekmektedir. Ancak aracı kurumun teminat eksiğini veya hesap açığını kapatma yükümlülüğü ... Anonim Şirketine karşı devam etmektedir. Asıl ve birleşen dosyada davalının 12/09/2022 tarihinde asıl ve birleşen dosyada davacı şirket nezdindeki hesap açılış formunu doldurup imzaladığı ve sözleşme öncesi bilgilendirme setinin asıl ve birleşen dosyada davalı tarafından "okudum anladım kabul ediyorum" şeklinde el yazısı ile yazılarak imzalandığı

görülmektedir. Taraflarca akdedilen türev araçlar risk bildirim formunda asıl ve birleşen dosyada davalıya, teminatın tümünü kaybedebileceği ve hatta kayıplarının, toplam teminatlarını dahi aşabileceğine ilişkin bilgilendirmenin yapılmış olduğu görülmektedir. Asıl ve birleşen dosyada davacı şirket tarafından, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak, sözleşme imzalanmadan önce sözleşme öncesi bilgilendirme seti ile sözleşmelerin kapsamı, sermaye piyasası araçlarına ilişkin riskler hakkında açıkça bilgilendirmede bulunulduğu ve mevzuata uygun biçimde SPK'nın Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliği çerçevesinde asıl ve birleşen dosyada davalının uygunluk testine de tabii tutulduğu, taraflar arasında akdedilen türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesinin 68. maddesinde “Teminat Tamamlama Çağrısı Aracı Kurum tarafından Müşteri’ye Elektronik Emir

İletim Platformu üzerinden veya telefon, SMS, elektronik posta, elektronik ortam vb. iletişim kanallarından herhangi biri vasıtasıyla yapılabilir. Aracı Kurum’un bu çağrıyı göndermesi durumunda Müşteri’nin ayrıca bir ihbar ve bildirime gerek kalmaksızın çağrıyı aldığı kabul edilir.” düzenlemesinin mevcut olduğu ve asıl ve birleşen dosyada davalı tarafından imza altına alındığı görülmüştür. Türev araçları sözleşmesinin 77. maddesinin devamında “Muacceliyet Ve Temerrüt Müşteri’nin Teminat Açığından Kaynaklı Temerrüdü Ve Pozisyonun Kapatılması” başlığı altında türev araçların alım-satım işleminden doğan tüm borçlara, müşterinin süresi içerisinde teminat tamamlama ve/veya takas merkezi nezdinde yerine getirmesi gereken yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve aracı kurum tarafından talep edilmesine rağmen müşterinin komisyon, faiz, teminatlar ve sair her türlü borcu zamanında ödeyememesi hallerinde muaccel hale gelmiş ve müşterinin başka bir ihbara gerek kalmaksızın kendiliğinden temerrüte düşmüş sayılacağının düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda asıl ve birleşen dosyada davacı aracı şirket tarafından, asıl ve birleşen dosyada davalının almış olduğu ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatının tamamını kaybettiği, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak 27/09/2022 tarihinde 11.044.475,28-TL olduğu, asıl ve birleşen dosyada davalıya defalarca bakiye borç eksiğinin tamamlanması çağrısı yapıldığı ve hatta bu hususta Beşiktaş 26. Noterliğinin 22/09/2022 tarihli ve 16811 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği, ancak teminatın tamamlanmaması üzerine açık pozisyonunun zararla kapatıldığı görülmüştür. Asıl ve birleşen dosyada davacı tarafça .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 27/09/2022 tarihinde borçlu ... aleyhine şirket nezdindeki ... kullanıcı numaralı hesaptaki işlem ve sözleşmeye dayalı 11.044.475,28-TL alacağın, tahsili tarihine kadar %66,5 temerrüt faizi, TCMB geç likitide faiz oranı +50 baz puan faizi, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte ve kısmi ödemelerde TBK'nın 100. maddesinin uygulanacağı kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 06/10/2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 04/10/2022 tarihinde borçları bulunmadığı gerekçesiyle borç miktarına, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve bu borcun tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu, yine asıl ve birleşen dosyada davacı tarafça .... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile 24/10/2022 tarihinde borçlu ... aleyhine şirket nezdindeki ... kullanıcı numaralı hesaptaki işlem ve sözleşmeye ilişkin 03/10/2022 tarihli ek fark borcuna dayalı 742.912,32-TL alacağın, tahsili tarihine kadar %66,5 temerrüt faizi, TCMB geç likitide faiz oranı +50 baz puan faizi, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte ve kısmi ödemelerde TBK'nın 100. maddesinin uygulanacağı kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 05/02/2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 02/02/2023 tarihinde borçları bulunmadığı gerekçesiyle borç miktarına, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve bu borcun tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Asıl ve birleşen dosyalar kapsamında asıl ve birleşen dosyada davalı/borçlunun itirazının ve savunmasının dayanak noktası, yaptığı işlemlerin kaldıraçlı işlemler sınıfında ve SPK tebliğinin 19/1/d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekliliği ve buradan hareketle de teminat tutarının altında bir borcun altına giremeyeceğinden bahisle tüm borca itirazı oluşturmaktadır. Ancak uyuşmazlık konusu somut olayın kaldıraçlı işlem sınıfında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve bununla birlikte ve SPK tebliğinin 19/1/d maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle de asıl ve birleşen dosyada davacı tarafından istenen faiz oranının da taraflar arasında akdedilen sözleşmelere uygun olduğu anlaşılmıştır. Mahkememiz asıl ve birleşen dosyaları davalısı tarafından asıl ve birleşen dosyada davacı aracı kuruma herhangi bir borcu bulunmadığı belirtilerek icra taleplerine itiraz edilmiş ise de, dosya kapsamında toplanan deliller ve bilirkişi Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 29/11/2023 tarihli bilirkişi raporu ile asıl ve birleşen dosyada davalının, davacı aracı kuruma raporda belirtilen miktar kadar borcunun bulunduğu anlaşılmıştır. Asıl ve birleşen dosyada davalı borçlu, söz konusu borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir delili dosyaya sunmuş da değildir. Bu itibarla asıl ve birleşen dosyada davalı borçlunun, icra taleplerine itirazlarında haksız olduğu anlaşıldığı" gerekçesi ile,

1-Asıl dosyada, davacı tarafından açılan davanın KABULÜ ile, davalı ...'nın İstanbul

22. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden DEVAMINA,

1/1-2004 Sayılı İİK'nun 67/2. maddesi gereğince kabul edilen alacak miktarı üzerinden % 20 oranında belirlenen 2.208.895,04-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Birleşen Mahkememizin 2023/163 E. Sayılı dosyasında, davacı tarafından açılan davanın KABULÜ ile, davalı ...'nın .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden DEVAMINA,

2/1-Birleşen Mahkememizin...E. Sayılı dosyasında, 2004 Sayılı İİK'nun 67/2. maddesi gereğince kabul edilen alacak miktarı üzerinden % 20 oranında belirlenen 148.582,46-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin sundukları iddiaları detaylıca incelemediğini, iddialara ilişkin araştırma yapmadığını ve bilirkişi raporunun değerlendirme kısmını aynen karara geçirerek kalıp ifadelerle hüküm tesis ettiğini, Kararın Anayasa’nın 141. maddesinde düzenlenen "kararların gerekçeli olması" ilkesine aykırı olduğunu, bu durumun savunma hakkını ve hak arama hürriyetini kısıtladığını, müvekkilinin tacir olmadığını ve şahsi birikimlerini değerlendirmek amacıyla hareket ettiğini, bu nedenle işlemin bir "tüketici işlemi" sayılması gerektiğini, davanın Asliye Ticaret Mahkemesi yerine Tüketici Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğini, davacı şirketin aynı sözleşme ve işlemlere dayanarak iki ayrı icra takibi ve dava açtığını, ilk takibe ilişkin fazlaya dair hakların saklı tutulmadığını, dolayısıyla ikinci davanın derdestlik nedeniyle reddedilmesi gerektiğini,

Bilirkişi raporunun temel finansal terminolojiden yoksun olduğunu, ... işlemlerini ve kaldıraç oranlarını yanlış tanımladığını, raporda kendi içinde çelişkili ifadelere yer verildiğini, teknik hatalarla dolu bir raporun hükme esas alınmasının hukuken kabul edilemez olduğunu, davacı şirketin, başvurucunun hesaplarına erişimini hukuka aykırı şekilde kısıtladığını, bu suretle teminat açığını kapatmak için "pozisyon azaltıcı işlem" yapma imkanını elinden aldığını, davacının teminat açığı oluştuğunda zarar üreten pozisyonları kapatmak yerine beklediğini, piyasa koşullarını gözetmediğini ve zararın artmasına bizzat sebebiyet verdiğini, mahkemenin Takasbank verileriyle hesap ekstresi uyumunu kontrol etmediğini, davacının "müvekkili adına teminat yatırdığı" iddiasını araştırmadığını ve hesap incelemesi yaptırmadan karar verdiğini, "Yatırım Hizmetleri Tebliği" uyarınca aracı kurumun süreci hatalı yönettiğini, kaldıraçlı işlemlerde müşterinin teminatından fazlasını kaybetmemesi gerektiğine dair koruyucu hükümlerin göz ardı edildiğini, imzalatılan sözleşmenin "haksız şartlar" içerdiğini ve genel işlem koşullarına aykırı olduğunu, kendisinin tacir olmaması sebebiyle hükmedilen avans faizinin hatalı olduğunu, alacağın likit olmadığını, borç miktarının ancak bilirkişi incelemesiyle saptandığını, bu nedenle icra inkar tazminata hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, mevcut hacizler ve malvarlığı üzerindeki blokeler nedeniyle istinaf harçlarını ödeme gücünün bulunmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunduğunu belirterek istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasını, davacının davasının reddine ve müvekkili lehine %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP:

Davacı vekili istinaf cevap dilekçesinde özetle; Davalının istinaf dilekçesi ile ileri sürdüğü görev itirazının hiçbir hukuki mesnedi bulunmadığını, müvekkili şirket ile davalı borçlu arasında akdedilen Türev Araçları Sözleşmesi’nin konu ve kapsam bölümünde sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek türev işlemlerinin ticari amaçlı olduğu açıkça belirtildiğini, davalı borçlunun derdestlik itirazının hiçbir hukuki mesnedi olmadığını, takibe konu alacak ile ikinci takibe konu alacağın aynı olmadığını, ilk takipten sonra ortaya çıkan, daha da büyüyen müvekkili zararının/alacağının borçludan .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ikinci icra takibiyle talep edildiği, iki ayrı alacak arasında hiçbir şekilde derdestliğin söz konusu olmadığını, davalının istinaf dilekçesinde belirtildiğinin aksine, dava konusu işlemler sadece vadeli işlem sözleşmeleri ve opsiyon sözleşmeleri (...) olduğunu, davaya konu herhangi bir kaldıraçlı alım satım işlemi söz konusu olmadığını, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunun kapsamlı tespitler içeren denetime elverişli rapor olduğunu, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davalı borçlu Berka Arpacı’nın haksız ve dayanaksız adli yardım talebinin reddine, harcın yatırılmaması halinde istinaf talebinin reddine, harcın verilecek kesin süre içerisinde yatırılması halinde ise davalı borçlu ...’nın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Asıl ve birleşen davanın konusu İİK 67 maddeye göre açılan itirazın iptali davasıdır.

Asıl davada, .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile, 11.044.475,28-TL alacağın tahsili amacıyla 27/09/2022 tarihinde,

Birleşen davada, ilk takipten sonra artan ve ilk takibe konu olmayan 742.912,32-TL alacağın tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 24/10/2022 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmıştır.

Mahkeme, 21/03/2023 tarihli, 2023/163 esas ve 2023/234 karar sayılı kararıyla, mahkemenin 2023/163 esas sayılı dosyası ile 2022/700 esas sayılı dosyası arasındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle 2023/163 esas sayılı dosyanın, 2022/700 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilerek yargılama 2022/700 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

.... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından 27/09/2022 tarihinde borçlu ... aleyhine şirket nezdindeki ... kullanıcı numaralı hesaptaki işlem ve sözleşmeye dayalı 11.044.475,28-TL alacağın, tahsili tarihine kadar %66,5 temerrüt faizi, TCMB geç likitide faiz oranı +50 baz puan faizi, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte ve kısmi ödemelerde TBK'nın 100. maddesinin uygulanacağı kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 06/10/2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 04/10/2022 tarihinde borçları bulunmadığı gerekçesiyle borç miktarına, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve bu borcun tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

.... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından 24/10/2022 tarihinde borçlu ... aleyhine şirket nezdindeki ... kullanıcı numaralı hesaptaki işlem ve sözleşmeye ilişkin 03/10/2022 tarihli ek fark borcuna dayalı 742.912,32-TL alacağın, tahsili tarihine kadar %66,5 temerrüt faizi, TCMB geç likitide faiz oranı +50 baz puan faizi, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte ve kısmi ödemelerde TBK'nın 100. maddesinin uygulanacağı kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 05/02/2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 02/02/2023 tarihinde borçları bulunmadığı gerekçesiyle borç miktarına, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve bu borcun tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Asıl ve birleşen davalar, taraflar arasında akdedilen Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve Vadeli İşlem ve Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesine dayalı olarak, yapılan borsa işlemleri neticesinde davalı kayıplarının teminatını aştığı ve bu teminatları Takas Ve Saklama Bankasına ödemek durumunda kalan davacı şirkete ödenmediğinden bahisle ikame edilmiştir.

Davalı taraf aracı kurumların tek sorumluluğunun alım satım emirlerini iletmek olmadığını, davacı tarafın, müvekkiline risk bildirimlerinin yapıldığı, sözleşmelerin imzalatıldığı ve bunların müvekkili tarafından okunmasının sağlandığı iddiasını kabul etmediklerini, ... tarafından yayımlanan yazılar dikkate alındığında, işlemlerin kaldıraçlı işlem olarak kabul edileceği hususunun şüphesiz olduğunu, davacı tarafın, müvekkilinin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiği ve yatırdığı teminatını aşarak 27/09/2022 tarihinde 19.715.549,79-TL olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, zararın müvekkilinden talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğunu, davacının 13.09.2022 tarihi itibarıyla müvekkilinin hesaplarını bloke ettiğini ve varlıkları üzerinde tasarruf etme yetkisinin kalmadığını, davacının, müvekkilinin varlıklarının kendi yönetiminde olduğu dönemde, varlıkların kötü yönetilmesinden yaşanan kayıplardan müvekkilini sorumlu tutamayacağını, müvekkilinin sahip olduğu varlıkların değer kaybetmesinin temel sebebinin, davacı ve onun gibi özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden diğer bazı aracı kurumların, birlikte/el birliği ile yapıldığı izlenimi uyandırabilecek kadar, eş zamanlı olarak hisse senetlerine değer kaybettirici ve borsayı aşağı yönde götürecek hareketlerde bulunması sebebiyle oluştuğu iddia olunan bu zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini, davacının bu hareketinin neticesinde hisse senetlerinin defalarca taban fiyattan işlem gördüğünü, her nasılsa davacının da dahil aracı kurumların hisse senetlerini ellerinden çıkardığını iddia ettikleri 27.09.2022 tarihinden sonra, borsanın hızlı bir yükselişe başladığını ve halâ da bu yükselişin devam etmekte olduğunu, müvekkilinin, davacı gibi birçok aracı kurumun bu hisse senetlerinin defalarca taban seviyesinde işlem görmesine yol açtıktan sonra, değerinin çok altında, kendi kontrollerindeki fon ya da kişilere alım yaptırdıkları ve hisse senetlerinin çok kısa sürede gerçek değerlerine doğru yukarı yönde hareket etmeleri neticesinde haksız kazanç elde ettikleri kanaatinin mevcut olduğunu, borsada hızlı bir düşüş yaşandığını, bu düşüş sonrası davacı gibi birçok aracı kurumun öz kaynak tamamlama çağrısı şartlarına uymadan düşük fiyattan resen hisse satışı yaparak davalı müvekkilinin zararının oluşmasına neden olduğunu, müvekkiline bildirim yapılmadan ve teyit alınmadan, kanunen tanınması gereken iki günlük özkaynak tamamlama süresi tanınmadan satış yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı kurumun o günlerde resen haksız ve yetkisiz hisse senetlerini taban seviyesinde satışa sunmak suretiyle hisse senetlerinin günlerce tabandan işlem görmesine sebebiyet vermek yerine, satış yapmayıp tüm hisseleri ... rehin vererek kredi kullanması durumunda, bugün müvekkilinin zarar etmeyeceğinin açık olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, var ise alacağını yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirdiği, zararın oluşmasına davacı tarafın sebebiyet verdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Sermaye Piyasası Uzmanı İktisat-ekonometri Öğretim Üyesi Bilirkişi Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 29/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "davalıya ait davacı şirket nezdinde ki 24/10/2022 tarihli hesap ekstresine göre 13/09/2022 ile 30/09/2022 tarihleri arasındaki hesap hareketleri sonucunda 30/09/2022 tarihi itibariyle borç bakiyesinin 11.787.321,40-TL olduğunun görüldüğü, ayrıntılı hesap özeti ve hesap ekstresi incelendiğinde borçlunun 28/09/2022 tarihindeki borcunun 11.044.475,28-TL olduğu, 03/10/2022 tarihindeki toplam borcunun ise 11.787.387,60-TL'ye ulaştığını, davalı taraftan 22.09.2022 ve 24.10.2022 takip tarihleri itibariyle alacakları toplamının faiz, icra harç ve masrafları hariç 11.044.475,28-TL+ 742.912,32-TL=11.787.387,60.-TL olduğu, söz konusu tutara %66,5(TCMB geç likidite faiz oranı+50 puan) temerrüt faizi, masraf ve vekalet ücretiyle birlikte istenebileceği" belirtilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5. maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.

Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür.

Davalı tarafından istinafında, Tüketici mahkemesinin görevli olduğu ileri sürülmüş ise de, 6502 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım finansal işlemler bu kanunda düzenlenmesi nedeniyle uygulamada farklı yönde kararlar çıkmıştır. Yargıtay HGK'nın 2017/11-22 esas 2018/1102 karar 16.05.2018 tarihli ilamında "...davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılmasının mümkün olmadığına ve görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmiştir. ... piyasasında yapılan işlemler finansal okur yazarlık gerektiren yatırım işlemleri olduğu gibi kaldıraç etkisi bulunan bir piyasa olan ..."nın yüksek kazanca karşılık yüksek kayıp riskine de içerdiği, giderek davalın bu piyasada yatırım yaparak yüksek kayıp riskini göze almak suretiyle ticari kar elde etmek gayesini gütmekte, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi gereken tüketici tanımına uymadığı, yüksek kayıp riskini içeren işlemler

nedeniyle tüketici yasası ile korunmak istenen hukuksal yarar ile bağdaşmadığı ve sözleşmede genel müşteri olarak nitelendirilse dahi, tüketici olarak kabulü mümkün olmamaktadır. " şeklindeki kararı göz önüne alındığında, somut olayda tüketici işlemi sözkonusu olmadığından Davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

Somut olayda toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında, Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve Vadeli İşlem ve Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi ("Sözleşme") (EK-I) ve Davalı bu sözleşme çerçevesinde ... A.Ş. ("Borsa İstanbuf') nezdinde bulunan piyasalar ile Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesi alım satım işlemleri gerçekleştirdiği,Trive Yatırım bu işlemlerde sadece Davalı'nın alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini,), davalı ...'nın ekte sunulan hesap ekstrelerinden görülebileceği üzere almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan

değişimler nedeniyle teminatının tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak 27.09.2022 tarihinde 11.044.475,28 - TL olduğunu davalının borcunu ödemediğini belirterek her iki icra dosyasına itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği, davalı tarafından, davacının 13.09.2022 - 29.09.2022 tarihleri arasında adına 12.302.915 TL teminat yatırdığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, 13.09.2022 tarihinde dava dışı bir aracı kurumda bulunan 33 milyonu aşkın nakdini davacı hesaplarına aktardığını, 20.09.2022 tarihine kadar hiçbir teminat açığı oluşmadığını, hesabında 20.09.2022 tarihinde teminat açığı oluştuğunu, davacının, kendi hesaplarına erişimini engelleyerek zarar üreten pozisyonlarını kapatma imkanını ortadan kaldırmasına rağmen satış işlemlerine teminat açığı oluştuktan 3 gün sonra, 23.09.2022 tarihinde başladığını, zarar üreten pozisyonları 28.09.2022 tarihine kadar açık tuttuğunu belirterek davanın reddini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece rapor alınarak hüküm kurulmuş ise de, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz ettiği, itirazında; bilirkişi raporundaki teknik inceleme başlığı altında, ... işlemleri ile kaldıraçlı işlemler arasındaki farklılıkların tespitine ve davaya konu uyuşmazlıkta, davalı işlemlerinin kaldıraçlı işlem olmadığı, türev (...-futures işlemi olduğu), davalı tarafın Yatarım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere ilişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (yatırım Hizmetleri) Tebliğinin 19/1-D bendinde düzenlenen hükmün uygulanamayacağına ilişkin görüşe itiraz ettiği.

Davalı vekilinin rapora itirazında; davacının müvekkilinin hesaplarına erişimini kısıtladığını, teminat yükümlülüğünü azaltıcı pozisyon kapatma işlemlerine izin vermesi, bu işlemlerin yapılmasına yardımcı olması gerektiğini.

Vadeli işlem sözleşmelerinde teminatın tamamlanmasına ilişkin usule uyulmadığını, sözleşmede müvekkilinin teminat tamamlama çağrısına uymaması durumunda pozisyonların hiçbir ihbara gerek kalmaksızın ancak özen borcu çerçevesinde kapatılacağı düzenlenmişken bu usule uyulmayıp, hesaplara erişimin engellendiğini, kendisinin de risk azaltıcı teminat düşürücü işlemlerde bulunmadığını, zararın artmasına sebep olduğunu, bilirkişi raporundaki aracı kirimin herhangi bir işleme ihbara gerek olmaksızın stop out yoluyla pozisyonları kapatabileceğinin net olarak belirtildiği beyan edilmişse de, vadeli işlem sözleşmelerinde teminat yetersizliğinin tabi olduğu usulün farklı olduğunu.

-Raporda hesap incelemesi yapılmadığını, davacı iddiaları ile hesap ekstreleri arasındaki uyumsuzluğun tespit edilmediğini, müvekkilinin hesabında 20/09/2022 tarihine kadar teminat açığı olmadığını, davacının müvekkilinin hesaplarına erişimini engellediğini, satış işlemlerine teminat açığı oluştuktan üç gün sonra 23/09/2022 tarihinde başladığını, müvekkilinin zarar üreten pozisyonlarını 28/09/2022 tarihine kadar açık tuttuğunu, teknik hesap incelemesinin hiçbirinin yapılmadığını, davacının dilekçesindeki rakamın kayıtsız şartsız kabul edildiğini ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunun incelenmesinde, teknik inceleme kısmında, uyuşmazlığa konu işlemlerin teknik niteliğine ilişkin değerlendirme yapıldığı, ancak cevap dilekçesinde ileri sürülen hesapların kapatılması/bloke işlemi, davacının özen yükümlülüğüne uygun davranma, zarar üreten pozisyonların açık tutulması, hisse senetlerinin davacı tarafça satışının uygun olup olmadığı, talep edilen faiz oranı gibi konularda inceleme ve değerlendirme içermediği, davalı vekilinin yukarıda açıklanan rapora itirazları konusunda ek rapor da alınmadığı görülmüştür.

Bu durumda mahkemece davacı taraf defter ve kayıtları, davalıya teminat açığının kapatılmasına ilişkin yapılan bildirimlere ilişkin e-mail yazışmaları, varsa telefon görüşmelerine ilişkin kayıtlar, davalının yatırım hesabı, davacının resen gerçekleştirdiği satış işlemleri ve sözleşme hükümleri incelenerek, davalının itirazlarını karşılayacak şekilde mahkemece ek rapor yada gerekirse yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna istinaden karar verilmesi yerinde değildir.

Tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemizin kararında işaret edildiği şekilde yargılamaya devam olunması için ait olduğu mahkemeye iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile;

2- İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../02/2024 tarih, 2022/... E. 2024/... K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine,

5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,

6- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,

6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 362/1-g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 11/06/2026