Bölge Adliye Mahkemesi 2023/836 E. 2026/1575 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/836 KARAR NO : 2026/1575

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 13/12/2022 NUMARASI : 2022/166 Esas 2022/1047 Karar DAVA : MENFİ TESPİT KARAR TARİHİ : 25/06/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 25/06/2026

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/166 Esas ve 2022/1047 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili; 14/02/2022 tarihli banka haciz bildirimi ile Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2022/266 Esas sayılı dosyası ile haciz gönderildiğini bankalar tarafından gelen haciz yazısı neticesinde icra müdürlüğüne giderek takip dosyasını incelediğinde takibin konusunun gayrimenkul alım-satım ve danışmanlık sözleşmesinden kaynaklı komisyonculuk alacağına ilişkin olduğunu öğrendiğini, kendilerine tebligat gelmeden haczin nasıl geldiği sorulduğunda UETS adresine gönderildiği ve söz konusu ödeme emrinin şirket çalışanları tarafından fark edilmemesi üzerine itiraz süresinin geçtiğini, 06/12/2021 tarihli sözleşmede davacı şirketi temsile yetkili olan diğer yetkili ...'in imzası bulunmadığından şirketin müşterek yetkilerince birlikte imzalanmadığından hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kabul etmemek kaydıyla müvekkil şirket dosya borcunun tamamını karşılar miktarda nakden veya teminat mektubu sunarak icra dosya borcunu ödeyerek dava hakkında verilecek karara kadar icra dosyasına yatan paranın alacaklısına ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili; davacının taşınmaz satın almak istemesi üzerine Manisa ili Turgutlu ilçesi, .... köyü ... Ada'da kaim .. m2 büyüklüğünde sanayi amaçlı taşınmazı bulduğunu, mal sahibi ile davacıyı bir araya getirip emlak komisyon sözleşmesi akdedildiğini, tarafların karşılıklı cayman noktasında alıcı ve satıcının 100.000 TL ödemeyi taahhüt ettiğini, görüşmeleri davacı .... yetkililerinden ...'nin bilgisi dahilinde olmak üzere ... ile yürüttüğünü ve iki ortağın müvekkil şirket yetkilisi ....'ın hesabına arsa sahiplerine ödenmek üzere 20.000 TL kapora adıyla ödeme gerçekleştirdiğini, müvekkilin tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davacı şirketin sözleşmede belirlenen 15/12/2021 tarihli kesin vadede tapuyu akdetmediğini ve sözleşmeden caydığını, cayma halinde borç ödeme yükümlülüğünün cayan tarafa ait olduğunu, davacının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, ihtiyati tedbir talebinin alacağı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğundan talebin ve davanın reddine, takibin devamına, alacağın %20'den az olmamak üzere İcra İnkar Tazminatının davacıdan alınıp müvekkil şirkete verilmesini talep etmiştir. KANITLAR: Turgutlu Tapu Müdürlüğünden resmi senet örneği ile tapu kaydı, .... Bankası ... numaralı hesaptan 06/12/2021 tarihinde 20.000.00 TL tutarlı yapılan EFT islemine ait dekont , İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden sicil kayıtları celbedilmiştir. GEREKÇE: Dava; simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır. Görevi açısından yapılan değerlendirmede; Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir. TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Bu davamızda yapılan incelemede; davacı ve davalının tacir olması, taraflara arasında imzalandığı ileri sürülen simsarlık sözleşmesinin her iki tarafın ticari işletmesine yönelik olduğu anlaşılmakla Mahkememizin görevli olduğu kanaatiyle yargılamaya devam olunmuştur. Davaya konu edilen sözleşmesinin niteliğine yönelik araştırmada; Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen simsarlık sözleşmelerinde, simsara ödenecek ücret ile ilgili olarak kanun koyucu tarafından terminolojik bir sözcük tercih edilmediğinden, simsarın ücretinin komisyon olduğu yanılgısına düşülmektedir. Bu yanılgı beraberinde, simsarlık sözleşmeleri ile komisyon sözleşmelerinin uygulamada karıştırılmasına sebep olmaktadır. Ancak her iki kavram da özel borç ilişkilerinde birbirinden farklı durumlara karşılık kullanılmakta olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda iki ayrı sözleşme başlığı adı altında düzenlenmiştir. Simsarlık sözleşmesine ilişkin olarak ilk düzenleme 818 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 404 ila 409. maddelerinde yapılmıştır. Ticaret işleri simsarlığı ise ayrıca 6762 Sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ancak 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticaret simsarlığına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile adi iş- ticari iş simsarlığı ayrımı kaldırılarak her türlü simsarlık sözleşmesine Kanun'un 520 – 525 maddelerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Kanunda simsarlık sözleşmesi bakımından yalnızca genel bir çerçeve çizilmiştir. Ayrıntılı olarak düzenleme yapılmadığından, niteliğine aykırı düşmemek kaydıyla vekalet sözleşmesinin hükümleri simsarlık sözleşmesine de uygulanmaktadır. Simsarlık sözleşmesi TBK m. 520/I'de; "Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.Kanundan yapılan tanımdan da görüleceği üzere simsarlık sözleşmesinin tarafları simsar ve iş sahibidir. Simsarın sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü, iş sahibinin üçüncü bir kişiyle sözleşme kurabilmesi için imkan yaratması veya sözleşmenin kurulmasında aracılık rolünü üstlenmesi olup, iş sahibinin sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü, anılan eylemlerine karşılık olarak simsara ücret ödemesidir.Simsarın kurulabilmesi için imkan yarattığı veya kurulmasına aracılık ettiği sözleşme, iş sahibi ile üçüncü kişi arasındaki sözleşme olup, simsar bu sözleşmenin tarafı değildir. Diğer bir deyişle simsarlık ilişkisi, içerisinde iki farklı türde sözleşmeyi barındırmaktadır. Bu sözleşmelerden biri simsarlık sözleşmesi, diğeri simsarın aracılık ettiği kurulması muhtemel olan sözleşmedir. TBK m. 520/I'de de açıkça düzenlendiği üzere, simsarın ücrete hak kazanması için sözleşmenin kurulması yeterlidir ayrıca kurulmasına aracılık edilen sözleşmenin icrasına gerek yoktur. Kurulmasına aracılık edilen sözleşmenin icra edilmemiş olması simsarın ücreti hak etmemesini gerektirmez. Simsarlık sözleşmesi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulmaktadır. TBK'da geçerlilik şekil şartı öngörülmediğinden irade beyanlarının ortaya konulması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Simsarlık sözleşmelerindeki şekil serbestisinin istisnası taşınmaz simsarlığı sözleşmeleridir. Nitekim TBK m. 520/III hükmü ile taşınmaz simsarlığı sözleşmesi yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Bu hüküm emredici olduğundan, yazılı şekil şartı taşınmaz simsarlığı sözleşmelerinde geçerlilik şartıdır. Simsarlık sözleşmesinin kanuni tanımına göre, sözleşmenin unsurları simsarın iş görme faaliyeti ve ücrettir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur; fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir. Bu nedenle simsar, aracılık faaliyeti sonucu kurulmasını sağladığı sözleşme ile ilgili olarak herhangi bir hak, borç veya sorumluluk sahibi olmaz. Yine kanuni tanıma göre, simsarın iş görme faaliyeti sözleşmenin yapılmasına fırsat gösterici yahut aracılık olmak üzere iki şekildedir. Simsarın faaliyetinin türü simsar ile iş sahibi arasında imzalanacak olan simsarlık sözleşmesinde belirtilir. Tereddüt durumunda faaliyetin türünü ispat külfeti simsara aittir. Faaliyet sonucu simsara ödenecek olan ücret ise sözleşmenin zorunlu unsurudur. Şayet ücret taraflar arasında belirlenmemişse TBK m. 522 "Ücret, belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir" hükmü uyarınca ücret belirlenir. Yasaya göre ücretin ödeneceği zaman ise, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli bir sözleşmenin kurulduğu andır. Simsarın hangi durumlarda ücrete hak kazanacağı TBK m. 521'de düzenlenmişse de bu konuda uygulamada tereddütler bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, simsarın iş görme faaliyetinin konusu olan sözleşmenin, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli olarak kurulması ile simsar ücrete hak kazanacaktır. Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir. Buradaki geciktirici koşul sözleşmenin kurulmasına ilişkin bir koşul olmalıdır; sözleşme kurulduktan sonra taraflara arasındaki ödemeye ilişkin taksitlendirmeler veya ödeme şartları simsarın ücretini etkilemeyecek ya da geciktirmeyecektir. Simsarın eylemleri ve sözleşmenin kurulması arasında nedensellik bağının mevcut olması gerekli olsa da simsarın sözleşmenin kurulması için ortaya koyacağı çaba ücrete hak kazanma bakımından yeterli olmayacaktır. Simsar bazı durumlarda ücret hakkını kaybetmektedir. TBK m. 523'e göre bir işi üstlenen simsar, borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket ederse veya diğer taraftan dürüstlük kuralına aykırı olarak ücret sözü alırsa ücret ve yaptığı giderleri talep hakkını kaybeder. Nitekim simsar her iki tarafa da bağımlı olmadan hareket etmek zorundadır. Simsar taraflara eşit davranmakla yükümlü olduğundan, buradaki "diğer taraf" deyiminden sözleşmenin her iki tarafı algılanmalıdır. Simsar kural olarak simsarlık faaliyeti dolayısıyla yaptığı giderlerin ödenmesini isteyemez. Simsarın yaptığı giderler aldığı ücretten karşılanır. Fakat simsarlık sözleşmesinde yapılacak giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli bir sözleşme kurulmasa da yaptığı giderler simsara ödenir. Komisyoncu TTK'da düzenlenen (bağlı olmayan) tacir yardımcılarından sayılmakta olup, dolaylı temsil yetkisine sahiptir. Komisyon sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 532 ila 546. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK madde 532/1'de "Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım mehaz kanunumuz olan İsviçre Borçlar Kanunu'ndaki tanımla paralellik göstermektedir.Tıpkı simsarlık sözleşmesi gibi, komisyon sözleşmesinde de kanunda düzenlenme bulunmayan hallerde vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Komisyon sözleşmesinin tarafları, komisyoncu ve müvekkilidir. Müvekkil, gerçek yahut tüzel kişi olabilir. Kanuni tanımdan da anlaşıldığı üzere komisyoncu kendi adına ancak müvekkili hesabına hukuki işlem yapmaktadır. (dolaylı temsil) Müvekkil de yapılan bu hukuki işlem karşılığında komisyoncuya ücret ödemektedir. Komisyon sözleşmesinde dolaylı temsil söz konusu olduğundan, komisyoncu dış ilişkide sözleşmenin tarafı olarak elde ettiği hakları ve borçları müvekkile devretme; müvekkil de komisyoncunun üzerine aldığı hakları ve borçları devralma borcu altına girmektedir. Bu hak ve borçların müvekkile devri için kural olarak ikinci bir işleme (alacağın temliki, borcun nakli) ihtiyaç vardır. Komisyoncu, şahsında doğan alacakları alelade ya da kanuni temlik yoluyla müvekkile devretmedikçe kural olarak üçüncü kişilere karşı hak iddia edemez. Tıpkı simsarlık sözleşmesi gibi, komisyon sözleşmesi de herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir. Sözleşmeyle, kural olarak taraflar arasında sürekli bir ilişki kurulmayıp müvekkil, komisyoncuya tek bir iş için yetki verir. Komisyoncunun, üçüncü kişi ile müvekkili hesabına hukuki işlem yaptığını ispat etme, müvekkilinin talimatlarına uygun hareket etme, müvekkile bilgi verme ve menfaatlerini koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Komisyoncu maktu veya nispi olarak kararlaştırılan ücret karşılığında üçüncü kişi ile hukuki işlem yapmaktadır. Şayet sözleşmenin ücretsiz olması kararlaştırılmışsa, vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır. Komisyoncunun ne zaman ücrete hak kazanacağı TBK madde 539/1' de düzenlenmiş olup bu noktada simsarlık sözleşmesi ile farklılık göstermektedir. Buna göre "Komisyoncu, ücretinin ödenmesini kendisine verilen işi yapınca isteyebileceği gibi, işin yapılmaması vekâlet verene yükletilebilen bir sebepten kaynaklanması hâlinde de isteyebilir. Komisyoncu, başka sebeplerle işin yapılamaması durumunda, ancak emeğinin yerel âdete göre belirlenecek karşılığını isteyebilir." Simsarın ücrete hak kazanması için kurulmasına aracılık ettiği sözleşmenin kurulması yeterli iken komisyoncunun ücrete hak kazanması ancak işin yapılması sonucunda mümkün olacaktır. Komisyon sözleşmesinde, müvekkil, ücretin yanı sıra komisyoncunun üçüncü şahsa karşı üstlendiği borçları ve müvekkil yararına yaptığı bütün masrafları da faiziyle karşılamak zorundadır. Komisyoncunun ücret isteme hakkını kaybetmesi de TBK madde 540'da düzenlenmiş olup, buna göre "Komisyoncu, vekâlet verene karşı dürüstlük kurallarına aykırı davranır, özellikle ona satın aldığından fazla veya sattığından eksik bir bedel bildirirse, ücret alma hakkını kaybeder. Bedelin gerçekleşen bedelden farklı gösterilmesi durumunda vekâlet veren, komisyoncuyu gerçekleşen bedel üzerinden satılanın alıcısı veya satıcısı sayma hakkına sahiptir." TBK madde 541 uyarınca, komisyoncunun hapis hakkı vardır. Komisyoncu şartlar mevcutsa, sattığı malın bedeli ve satın aldığı mal üzerinde hapis hakkını kullanabilir Simsarlık ve komisyon sözleşmesi terminolojik anlamda uygulamada karıştırılsa da birbirinden farklı özel borç ilişkilerine karşılık gelmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra davaya konu edilen sözleşmenin davacı vekili her ne kadar komisyon sözleşmesi olduğundan bahisle davayı ikame etmiş ise de davaya konu sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenen simsarlık sözleşmesi olduğu anlaşıldığından uyuşmazlık Borçlar Kanunun 520 vd. maddelerinde düzenlenen simsarlık sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenecektir. Davaya konu 6/12/2021 tarihli Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi incelendiğinde alıcının davacı .... şirketi olduğu, davacı şirketin kaşesinin basılı olduğu, imza bölümünde bir adet imzanın bulunduğu, satıcının ... ve .... olduğu, her ikisinin imzasının bulunduğu, davalı şirket ... .. Şti 'nin sözleşme üzerinde kaşesi ve imzasının bulunduğu görülmüştür. Davacı şirketin dosya içerisinde bulunan Kemalpaşa 4. Noterliği 28/08/2020 tarih 2603 yevmiye numaralı imza sirkülerinde davacı şirketi temsile.... ile ....'in müştereken yetkili oldukları, temsil yetkilerinin 30.10.2022 tarihine kadar geçerli oldukları belirtilmiştir. Davaya konu edilen Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi'nin müşterek yetkinin geçerli olduğu 6/12/2021 tarihinde imzalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. O halde yazılı şekilde yapılan simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartlarının incelenmesi ve sözleşmeyi ayakta tutan esaslı unsurların incelenmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2009/3-226 esas 2009/245 karar sayılı ilamında Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yanlarca dosyaya ibraz edilen sözleşmelerin kapsamlarına göre, davacının sözleşmede komisyoncu sıfatıyla imzasının olup olmadığı ve sonuçta taraflar arasında geçerli yazılı bir (komisyonculuk) tellallık sözleşmesinin varlığının kabulüne olanak bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Tellallık-Simsarlık” başlıklı üçüncü faslında yer alan ve bu tür sözleşmelerin “tarifi ve şeklini” içeren 404.maddesinde: “Tellallık, bir akittir ki onunla tellal, ücret mukabilinde bir akdin yapılması imkanını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe memur edilir. Tellallık hakkında, umumi surette vekalet hükümleri caridir. (Ek fıkra: 29/06/1956 - 6763/41 md.) Gayrimenkul tellallığı, akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça muteber olmaz.” Hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre gayrimenkul tellallık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Dolayısıyla yazılı şekilde yapılmayan ve tarafların imzasını taşımayan tellallık sözleşmesi geçerli kabul edilemez. Tellallık ücreti ise Aynı Kanunun 405.maddesinde düzenlenmiş; maddede tellalın ne zaman ücrete hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır.... Durum bu olunca, taraflar arasında usulüne uygun, geçerli, yazılı bir sözleşmenin varlığından söz edilemez. Davacının, geçerli olmayan bu sözleşmeye dayanarak herhangi bir hak iddiasında bulunması da olanaklı değildir...." Davaya konu 6/12/2021 tarihli Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi'nde davacı şirketi müştereken temsile yetkili olan her iki yetkilisinin imzasının bulunmaması, dosyada davalı tanığı olarak dinlenen ....'in Mahkeme huzurundaki beyanında kaşenin üzerinde bulunan imzanın....'in imzaladığına yönelik beyanın bu durumu desteklemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde davaya konu yazılı simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığı bu nedenle de davacıdan geçerli olmayan bu sözleşmeye dayanarak davalının herhangi bir hak iddiasında bulunmasının mümkün olmadığı kanaatiyle davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir. 2004 sayılı İİK'nun 67/2. Fıkrasına göre ;bir davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. Kanuni düzenlemeye göre davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için takip tarihi itibari ile itirazında haksız bulunması yeterlidir. Diğer bir anlatımla kötüniyetli olması alacaklı bakımından getirilmiş bir koşuldur. Ancak itirazın haksızlığı tek başına icra inkar tazminatına hükmedilmesine elverişli değildir. Yani bu tazminata hükmedilmesi için takip konusu alacağın belirli, sabit olması, borçlu tarafından bilinmesi veya tayin ve tahkik edilmesinin mümkün nitelikte bulunması, hakimin takdirine bağlı olmaması gerekir. (Yargıtay HGK 13/12/1967 Tarih, 9/1344- 615) Diğer bir anlatımla alacağın likit ve belli olması gerekir. Somut olayımızda alacaklının başlattığı takibin haksız olduğu anlaşılmış ise de alacaklının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığı..." gerekçesi ile, davacının davasının KABULÜNE, Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2022/226 Esas sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, koşullar oluşmadığından kötüniyet tazminatının REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın kötüniyet tazminatı talebinin reddi yönündeki bölümünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirket ile emlak alım satımı için görüşen davalı şirket yetkililerinin müvekkili şirketin iki kişi tarafından temsil edildiğini bilir ve bilebilecek durumda olduğunu, müvekkili şirketin iki temsilcisi ile görüştükleri ve şirketin iki temsilcisinin olduğunu bildikleri bir sözleşme imzalanırken şirketin imza sirkülerine bakmamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceğini, davalı şirketin, müvekkili şirketin tek temsilcisinin imzasıyla sözleşmenin geçerli olmadığını bildiği ve daha sonrasında da üzerinde anlaşılan arsanın tapuda devrinin gerçekleşmediği bir taşınmaz için haksız ve kötü niyetli bir takip başlattığını, müvekkili şirketin e-tebligatın fark edilmediğinden kesinleşmesi üzerine banka hesaplarına haciz konulduğunu, kötüniyetle yapılan bu takip sonucu müvekkili firmanın bankalar nezdindeki ticari itibarı sarsıldığını ve borcu bulunmamasına rağmen takip miktarının tamamını ve borcun %15'i kadar teminatı icra dairesine depo ederek söz konusu hacizleri kaldırması gerektiğini, davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kötüniyet tazminatının reddine ilişkin bölümünün kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, şekil eksikliğinin dürüstlük kuralına aykırı olarak sürülmeyeceğine ilişkin yerleşik yüksek mahkeme içtihatlarına, doktrin görüşlerine ve her şeyden önce TMK Md. 2/2 hükmüne aykırı olduğunu, davacı şirket hesabından müvekkili hesabına, davaya konu sözleşme akabinde ve sözleşmenin 2.a maddesinde kararlaştırıldığı üzere 20.000.TL kapora gönderildiğini, müvekkili firma yetkilisinin sözleşmede imzası bulunmayan davacı firma yetkilisine elektronik haberleşme yoluyla davaya konu sözleşmeyi ve yerin alımına ilişkin birçok evrakı gönderdiğini; iki tarafın alıma ilişkin bolca yazıştıklarını, sözleşmede imzası olmayan davacı firma yetkilisinin yazışmalarda alıcı gibi davrandığını, davalı tanığı ....'nın; 'Sözleşme esnasında ... Bey ve ... Bey vardı.' dediğini, yine davalı tanığı ve sözleşmenin diğer tarafı ....'un; 'Sözleşme imzalanırken ... ve ... Bey birlikteydi. Bizimle baştan beri ....Bey muhattap oldu. Sözleşme imzalandıktan sonra ....Bey kredilerinin olduğunu, kredi çektikten sonra satın alma işlemlerini yapacaklarını söylediler. Bu süreç 1 hafta geçtikten sonra .... ve ....Bey amcalarımı ....ın ofisine çağırdılar. Burada bir sorun olmadığını ve taşınmazı alacaklarını söylediler.' dediğini, müvekkili firma yetkilisi ....'ın; 'Alıcılar .... ve ....'ya satışı konusunda anlaştık. Hatta taşınmazı görmeye.... ve ....birlikte geldiler. Bütün aşamalarda birlikteydiler. ....'un niçin imza atmadığını bilmiyorum. Sonrasında kredilerinin çıkmasını beklememizi istediler. İki bankadan da kredi çıkmasına rağmen, taşınmazı almaktan vazgeçtiklerini beyan ettiler.' dediğini, davacı tanığı ....'ın '... beyin sanayi arazisine ihtiyacı vardı. Ben de ....'taki ... Bey'e yönlendirdim. ... Bey sözleşme olursa 100.000 TL komisyon alacağını söyledi. .... Bey de bunu kabul etti. ... Bey kredisinin çıkmaması nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini söyledi.' dediğini, davacı tarafın 13.12.2022 tarihli celsede; 'Kaldı ki sözleşmeye konu taşınmazın alımından cayma banka kredisinin çıkmamasından kaynaklanmaktadır.' şeklinde gerçek niyete ilişkin ikrarda bulunduğunu, mevcut sözleşme üzerinde; davacı firma kaşesi üzerine bir imza olduğunu, ancak imzanın kime ait olduğuna ilişkin bir isim olmadığını, davacı tarafın müvekkilinden emlak hizmeti aldığının tartışmasız olduğunu, sözleşme sırasında her iki ortak beraber iken imzadan ayırt edilemeyen yalnızca birinin imza attığını, hatta şirket kaşesini bastığını, öbürünün ise her şey yanında olmasına rağmen 'Ben de imzaya yetkiliyim. Benim de atmam gerek.' demediğini, bu durumdan karşı tarafa hiç bahsetmediklerini, imzası olmayan ortağın imza eksiği yanında gerçekleşmesine rağmen bu duruma bile bile sükut ettiğini, sözleşmenin ifa edilmemesinde esas meselenin kredi olduğunu, davacıdan komisyon istendiğinde o zaman imza eksikliğinin bahane edildiğini, davacının her iki ortağının sözleşmeden haberdar olduğunu, takip dosyasına müvekkili tarafından sözleşme sunulmamış olmasına rağmen işbu dava açılırken karşı tarafın işbu dosyaya sözleşmeyi sunduklarını, gerek Yargıtay kararları, gerekse doktrinde defalarca kendine yer bulmuş olan TMK Md. 2/2 gereği şekil eksikliğine dayanılmasının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil eden hallerinden olduğundan, kanunca korunmayacağının ortada olduğunu, davacı şirketin hangisi olduğu belli olmayan bir ortağının sözleşmeyi imzaladığını ve akabinde, diğerinin ise yazılı banka havalesi ve yazılı iletişim vasıtaları ile sözleşmeyi onayladığını, TBK Md. 14 hükmünün 'Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.' şeklinde olduğunu, TBK Md. 520 özel yazılılık şartı koymayıp, yalnızca genel biçimde yazılılığı şart koştuğundan herhangi bir yazılı şekilde onayın yeterli olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, taşınmaz simsarlık sözleşmesine dayalı olarak yapılan ilamsız icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Uyuşmazlığın çözümü için simsarlık (tellallık) sözleşmesinin hukuki niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır ''...Simsarlık sözleşmesi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 404-409. maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 520-525. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK’nın 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı "...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir" şeklinde yapılmıştır. Bu hüküm mehaza uygun olarak, "Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir" şeklinde yapılmıştır. Bu tanımdan hareket edilerek simsarlığın unsurları şu şekilde tespit olunabilir: a) Simsarlık ilişkisinin tarafları simsar ile iş sahibidir ve simsar, iş sahibi için, konusu özel olarak belirlenmiş bir vekâlet edimi üstlenmiştir. Simsar, iş sahibi için yerine getireceği faaliyetin karşılığında ücret alacaktır. b) Simsarlık faaliyetinin konusu, çeşitli işlere ilişkin sözleşmelerin kurulması hususunda aracılık etmektir. Bu aracılık faaliyeti, bir sözleşme kurma fırsatı vermek şeklinde olabileceği gibi bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmek şeklinde de olabilir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir. c) Simsarlık ilişkisi, simsar ile iş sahibi arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Simsar ile iş sahibi arasında sürekli bir hukuki bağlantı yoktur. Simsarlık sözleşmesinin geçerliliği bir şekle bağlı değildir; ne var ki 6098 sayılı TBK’nın 520/3. maddesi (mülga 818 sayılı BK m. 404/3) taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli kabul etmiştir. Buna göre, taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli değildir. Simsarlık sözleşmesi vekâlet sözleşmesinin, konusu belirli (akit yapma hususunda aracılık faaliyetinde bulunma) ve simsarın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşididir. Bu sebeple TBK’nın 520/2. maddesinde (BK m. 404/2) "simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır" denilmiştir. Simsarlığın önem ve yararı şu şekilde açıklanmaktadır: Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları lazımdır. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mani olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup, eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş aleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla tellallık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru hâline gelmiştir. Simsarlık sözleşmesi, simsar ile iş sahibi arasında haklar ve borçlar meydana getirmektedir. Kanunun 521-525. maddeleri arasında sadece simsarın ücret alacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Simsarlık sözleşmesi ile ilgili diğer hususlarda, 520/2. maddesinin yollaması gereği vekâlete ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 502. ve devam hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Simsarın ücrete hak kazanma zamanı ve giderlere ilişkin alacağını düzenleyen TBK’nın 521. maddesine göre "simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır" (521/1). Böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanmaktadır. Simsar söz konusu hizmeti yerine getirmezse ücret alacağı elde edemeyecektir. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılabileceği gibi işin niteliğinden de aksi sonuca varılabilir. Simsarın ücret alacağının doğumu için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir: a) Simsarın aracılık ettiği asıl sözleşmenin iş sahibi ile üçüncü kişi arasında kurulması gerekir. Bu şart, iş sahibinin, kendisine teklif olunan üçüncü kişilerle sözleşme yapmayı sebepsiz olarak reddetmesi hâlinde de gerçekleşmiş sayılmalıdır. Ücret alacağının doğumu için, bu sözleşmenin ifa edilmesi gerekli değildir. Taraflar, asıl akit kurulmamış olsa bile, ücret ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi ücretin, sözleşmenin ifa edilmesi halinde ödeneceğini de kararlaştırabilirler. b) Asıl sözleşmenin kurulması ile simsarın faaliyeti arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. TBK’nın 521/1. maddesi bu şartı, "yaptığı faaliyet sonucunda" sözleriyle ifade etmiştir. Bu şartın aksi de kararlaştırılabilir. c) TBK m. 523'de (BK. m. 407) düzenlenen ve simsarın ücret ve giderlere ilişkin alacağının kaybı sonucunu doğuracak durumlardan birinin gerçekleşmemesi gerekir (Yavuz, C.: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2011, s. 604 vd). Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2016 tarihli ve 2014/859 E., 2016/428 K., 15.03.2017 tarihli ve 2017/644 E., 2017/460 K. ve 07.03.2018 tarihli ve 2017/555 E., 2018/442 K. sayılı kararlarında da aynı ilkelere işaret edilmiştir. Anılan mevzuat hükümlerinde kanun koyucu simsarlık sözleşmesinin genel hatlarını çizmiş olup tarafların sözleşme serbestisi ilkesi gereği bu sınırlar dâhilinde hukuki ilişkilerini şekillendirebileceği açıktır...''(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.12.2018 tarih ve 2017/13-621 E., 2018/1929 K. sayılı kararı). Sözleşmede yazan hükümler açısından yapılacak değerlendirmede ise ilgili mevzuat incelendiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Bilindiği üzere hakim, davada hangi vakıaların ispat edilmesini tespit ettikten sonra, bu vakıaların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği sorusuyla karşılaşır; buna ispat yükü denir. Kendisine ispat yükü düşen taraf için, bu bir yükümlülük(mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür(külfettir). Taraf kendisinin ispat etmesi gerektiği vakıayı ispat edemezse karşı taraf ve mahkeme onu mutlaka ispat etmesini isteyemez, bilakis kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır.(Kuru, Medeni Usul Hukuku, 2016, sy 319) 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun (HMK) 201. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK) m. 290] ‘Senede karşı tanıkla ispat yasağı’ başlığı altında; “Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz.” hükmü düzenlenmiştir. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunludur. Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi (savunma) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. Senede karşı senetle ispat zorunluğu da, 290. maddede açıkça yazılı olduğu gibi, ancak ispat edilecek iddianın hukuki işlem olması halinde uygulanır. Buna karşılık, senede karşı ileri sürülen iddia (savunma) bir hukuki fiil ise, bu hukuki fiil tanıkla ispat olunabilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. Baskı, s. 2325)...Hukuki fiil terimi, hukuki işlem teriminin karşıtıdır. Hukuki fiil de, hukuki işlem gibi hukuki sonuçlar doğurur. Bu bakımdan hukuki fiil, hukuken önemi olmayan diğer fiillerden ayrılır ve hukuki işleme yaklaşır (benzer). Fakat hukuki fiil, hukuki işlemden ayrıdır. Hukuki fiiller, ekseriya bir irade beyanını içermezler. İstisna olarak, hukuki fiil bir irade beyanını içerse bile, bu irade beyanı (hukuki işlemdeki gibi) belli bir hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş değildir. Yani, hukuki fiiller, bir hukuki sonuç doğurmakla beraber, o hukuki sonucu doğurmak iradesiyle (amacıyla) yapılmaz. İşte, hukuki fiiller belli bir hukuki sonuç doğurmak iradesiyle yapılmadıkları ve hele bu irade beyanının karşı tarafa ulaşması şart olmadığı için, hukuki fiil (meselâ haksız fiil) hakkında senet alınması (düzenlenmesi) imkânsızdır. Bu nedenle, hukuki fiiller HMK’nın 200 ve 201. maddeleri (HUMK m. 288 ve 290) kapsamı dışında kalır; yani tanıkla ispat edilebilir. Uygulamada, hukuki fiil yerine daha çok maddi vakıa terimi kullanılmaktadır. Maddi vakıa terimi, hukuki fiil teriminin tam karşılığı olmadığı için, yanıltıcıdır. Hukuki işlemin içinde de maddi vakıalar vardır; başka bir deyimle, her hukuki işlem maddi bir vakıaya dayanır. Hukuki işlemin kendisi değil de, içindeki maddi vakıalar üzerinde durulursa, maddi vakıaların ispatı bahanesi ile hukuki işlemin tanıkla ispatı mümkün olduğu gibi yanlış bir sonuca varılabilir. Örneğin, bir borcu ödemek, maddi bir vakıadır. Fakat ödeme, bir borcu sona erdirmek amacıyla yapıldığı için, bir hukuki fiil değil, hukuki işlemdir. Bu nedenle, ispat sınırından bir borcun ödendiği, tanıkla ispat edilemez; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. O hâlde, senetle ispat zorunluluğu olup olmadığını belirlerken, ispat edilmek istenen hususun maddi vakıa olup olmadığını değil, hukuki fiil mi yoksa hukuki işlem mi olduğunu araştırmak gerekir: Hukuki işlem ise tanıkla ispat edilemez; hukuki fiil ise tanıkla ispat edilebilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. Baskı, s. 2317 vd.) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 04.02.2020 tarih ve 2017/13-543 Esas 2020/64 Karar sayılı Kararı) Öte yandan bütün hakların kullanılmasında uyulması gereken temel kural, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde;“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s. 226-227). Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır. TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (Dural/Sarı, s. 225). TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s. 225). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2. maddesi, herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanunu’na göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır..." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 08.12.2020 tarih ve 2018/(13)-3-1110 Esas 2020/1006 Karar sayılı kararı) "...Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket adına hareket eden şirket çalışanı davalı ..... arasında 03.06.2015 tarihinde bir adet taşınmazın satın alınması için yer gösterme tutanağı düzenlendiğini, sözleşme gereğince anılan yerin firma çalışanının ilişkisi olan firma tarafından dahi satın alınması halinde satış bedelinin %3+KDV'si oranında komisyon ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilince davalının çalışanına taşınmazın gösterildiğini, sunum dosyasının davalı şirkete iletilerek toplantılar yapıldığını, ancak davalı şirketin müvekkilini aradan çıkararak satıcı ile ön protokol imzalayarak 26.06.2015 tarihinde satış işlemlerini tamamladığını, satış rayiç değer üzerinden yapılmasına rağmen ön protokolde satış bedelinin 14.900.000,00 TL olarak gösterildiğini, Ankara 24. Noterliğinin 01.10.2015 tarihli ihtarının tebliğine rağmen ücretin ödenmediğini, müvekkilinin TBK'nın 520 nci maddesine uygun şekilde düzenlenen simsarlık sözleşmesiyle ücrete hak kazandığını, davalının çalışanına taşınmazın gezdirildiğini, yerin satımı için her türlü mail ve yazışma işlemini yaptığını ve neticede müvekkilinin fiil ve eylemleri sonucunda alış-satış işlemleri gerçekleştirildiğinden 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 521 vd. maddeleri gereğince müvekkilinin hak etmiş olduğu 447.000TL + KDV bedelin davalılar tarafından müvekkiline ödenmesi gerektiğini, davalı çalışanın eylemlerinden şirketin sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL ücretin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı...şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin davalı .... ile davacı arasında düzenlendiğini, mahkemenin yetkisiz olduğunu, müvekkilinin hisseli olan taşınmazı satıcıları ile irtibata geçerek satın aldığını, 26.06.2015 tarihinde 5 adet bağımsız bölümün 3 farklı satıcıdan tapuda devir alındığını, gerek satın alma işleminde gerekse tüm maliklerle beraber yapılan görüşmelerin hiç birinde davacı veya yetkilendirdiği herhangi bir kişinin bulunmadığını, müvekkilinin taşınmazı satın alırken herhangi bir aracı ile görüşmediğini, davalı ....’ın müvekkili şirkette kat görevlisi olarak çalıştığını, ihtarname ile ....'in müvekkili adına yetkisiz şekilde hareket ettiğinin öğrenildiğini, davalı ....'in olaya ilişkin açıklama yapamaması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, dosyaya sunulan tellallık sözleşmesinin müvekkili yönünden bağlayıcı olmadığını, sözleşmede müvekkili şirketin yetkilisi veya yetkilendirdiği bir kişinin imzasının bulunmadığını, simsarlık sözleşmesinin yazılı olarak düzenlenmesi gerektiğini, sunulan sözleşmede sadece davalı.... 'in imzası bulunduğunu, davacının imza ve kaşesinin bulunmadığını bu belge ile alacağa hak kazanılamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. 2. Davalı . .... dava dilekçesine cevap vermemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. İstanbul Anadolu 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.04.2017 tarihli ve 2015/1191 E., 2017/324 K. sayılı kararı ile; ''Davacı tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle; HMK 115-2 md uyarınca dava şartı noksanlığından usulden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın yetkili İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmek üzere Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine'' karar verilmiştir. Kararın kesinleşmesi ve davacı vekilinin talebi üzerine dosya İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesine gelmiştir. 2. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "... dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; davacı yanca taraflar arasında gayrimenkul tellallığı sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşme gereğince simsarlık ücretine hak kazanıldığının iddia edildiği, Türk hukukunda simsarlık sözleşmesinin şekle bağlı olmaması kuralının istisnalarından birinin, TBK. m. 520/3’te hüküm altına alındığı, anılan fıkraya göre, taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacağı, TBK. m. 14/1’e göre, yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunlu olduğuna göre, gayrimenkul simsarlığı sözleşmesinde de tarafların imzasının bulunmasının şart olduğu, yazılı olmayan/tarafların imzasını ihtiva etmeyen gayrimenkul simsarlığı sözleşmelerinin geçersiz olduğuna hükmedildiği, davacı yanca dosyaya sunulan 'Satın Alma / Kiralama İçin Yer Görme Belgesi” isimli belgede sadece “Gayrimenkulü gören kişi” kısmı imzalanmış olup, .....’a ait kısımda herhangi bir imza bulunmadığı, davacının, simsarlık hizmeti verdiğini iddia ettiği, davalının ise davacıdan herhangi bir hizmet almadığı savunmasında bulunduğu, yazılı olarak yapılması yasaca öngörülen ve özellikle simsarlık sözleşmesinde olduğu gibi tarafları karşılıklı yüküm altına sokan bir sözleşmenin hukuken geçerlik kazanabilmesinin ancak borç yüklenenlerin imzalarının bulunmasıyla mümkün olduğu, Yargıtayın taşınmaz simsarlığı sözleşmesinde, tarafların (simsar ve iş sahibinin) her ikisinin de imzasının bulunması gerektiğini, aksi halde sözleşmenin geçerli olmayacağını kabul ettiği, TBK. m. 12/son’a göre; öngörülen geçerlilik şekline uygun yapılmayan sözleşmelerin geçersiz olduğu, diğer bir ifade ile şekle aykırı yapılan sözleşmelerin kesin hükümsüz olduğu, 'Satın Alma / Kiralama İçin Yer Görme Belgesi' isimli belgede her iki tarafın da imzası bulunmadığından, davacı ile davalılar arasında geçerli bir gayrimenkul simsarlık sözleşmesi bulunmadığı, geçerli bir simsarlık sözleşmesinin varlığından söz edilemeyeceğinden, davacının tellallık ücretine hak kazanamayacağının tespit edildiği " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince simsarlık sözleşmesinin geçerli şekilde kurulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini, oysa şirket adına hareket eden diğer davalı ile 03.06.2015 tarihinde dava konusu taşınmaz için satın alma yer gösterme belgesi imzalandığını, sözleşme gereğince taşınmazın şirketçe satın alınması halinde dahi satış bedelinin %3+KDV'sinin yer gösterene ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmeye uygun olarak davalı ....'e taşınmazın gösterildiğini, 04.06.2015 tarihinde yerin sunum dosyasının davalı şirkete iletildiğini, davalı şirketle toplantılar düzenlendiğini, ancak müvekkilinin aradan çıkarılarak ön protokol imzalanarak tapuda devir yapıldığını, TBK'nın 520 nci maddesi uyarınca müvekkilinin simsarlık ücretine hak kazandığını, sözleşmenin yazılı olarak hazırlanması nedeniyle geçerli olduğunu, ücretin belirlenmesine ilişkin taraflara geniş takdir yetkisi tanındığını, sözleşmenin yazılı olması koşulu ile simsarın yer gösterme ile ücrete hak kazanacağı hususunun bir çok Yargıtay kararında kabul edildiğini, hükme esas alınan 09.03.2018 tarihli raporda, inceleme konusu sözleşmelerde optik aletler kullanılarak grafolojik, grafometrik ve kaligrafik metotlar dahilinde incelemeler yapılıp, alım satım sözleşmesinin geçerli olduğunun belirlendiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla;''TBK'nın 520 nci maddesinin üçüncü fıkrasında sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği açıklanmış olup yazılı şeklin unsurlarının mevcut olup olmadığının genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiği, TBK'nın 14 üncü maddesi uyarınca, sözleşmede tarafların imzalarının bulunması şart olup bu şartın gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, dava dilekçesi ile birlikte ibraz edilen ve UYAP ortamında yapılan incelemede 16.07.2016 tarihli beyan dilekçesi ekinde sunulan satın alma için yer görme belgesinde, davacı adına imza atılmadığı, bu nedenle sözleşmede yazılılık koşulunun gerçekleşmediği, diğer yandan, sözleşmede, aracılık edilen taşınmazın tapu bilgileri yer almadığından, sözleşmeden hangi taşınmaz için aracılık yapıldığı anlaşılmadığından bu yönüyle de yazılılık unsurunun gerçekleşmediği, taşınmaz simsarlığının konusu olan taşınmazın, açıkça sözleşmede yer almasının, yazılılık şartı için zorunlu olduğu, diğer bir deyişle, yazılılık şeklinin gerçekleşmesi için sözleşmenin objektif ve sübjektif tüm unsurlarının yazılı belgede yer almasının zorunlu olduğu, bu nedenle Dairece TBK'nın temsil hükümlerine ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmediği, istinaf dilekçesinin üçüncü sayfasında III. Kısmında belirtilen istinaf nedeninin somut dosyaya ait olmadığı ve davacı vekilinin tüm istinaf başvuru nedenlerinin yerinde görülmediği'' gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; istinaf başvuru dilekçesindeki itirazlarını tekrarlayarak kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 Sayılı Kanun) 12 nci maddesi gereği; Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. 2. 6098 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrası; ''Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.'', 3. 6098 sayılı Kanun'un 520 nci maddesi; ''Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır. Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. '' şeklindedir. 3.Değerlendirme Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, 6098 Sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen kuralları gereği taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şekli olarak düzenlendiği, yine aynı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altında girenlerin imzasının bulunmasının zorunlu olduğu, simsarlık sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup ilgili hukuk kuralları gereği sözleşmenin geçerli olabilmesi için davacı simsarın da sözleşme altında imzasının bulunması gerektiği, bu durumda yalnızca davalılardan ..... tarafından imzalanan sözleşmenin davacı lehine hüküm doğurmayacağı anlaşılmakla davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar verilmiştir..." (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 06.06.2023 tarih ve 2022/5653 Esas 2023/1785 Karar sayılı ilamı) Yukarıdaki içtihatlar ve açıklamalar ışığında, dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taşınmaz simsarlık sözleşmesinin yazılı olmasının geçerlilik şartı niteliğine haiz olmasına, takibe dayanak 06.12.2021 tarihli gayrımenkul alım satım ve danışmanlık sözleşmesinde alıcı.... AŞ.'nin müştereken temsile yetkili olan .... ve ...'in birlikte imzaları bulunması gerekirken sadece alıcı davacı şirketin kaşesi üzerine tek imzanın bulunmasından dolayı geçersiz olmasına, davalı simsarın takip başlatmakta haksız olmasına rağmen kötüniyetli olduğunun kanıtlanamamasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekili ile davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/12/2022 tarih ve 2022/166 Esas 2022/1047 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 732,00.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 179,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 552,10.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 8.172,63.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 2.043,17.TL harcın mahsubu ile bakiye 6.129,46.TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan taraflar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 7-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 25/06/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.