Bölge Adliye Mahkemesi 2023/51 E. 2026/1112 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/51 KARAR NO : 2026/1112

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 07/09/2022 NUMARASI : 2019/807 Esas 2022/658 Karar DAVA : İTİRAZIN İPTALİ KARAR TARİHİ : 30/04/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 30/04/2026

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/807 Esas ve 2022/658 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ve davalı ... şirketi arasında süregelen gıda ticareti ve cari hesap ilişkisi bulunduğunu, davalının Ağustos 2018 tarihi itibariyle bakiye borcunun 1.245.233,71TL olup, borç bakiyesinin kapatılması için müvekkilinin şifahi çabalarının sonuçsuz kalması üzerine davalıya ihtarname keşide edildiğini, ancak davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine davaya konu icra takibinin yapıldığını, davalıların haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduklarını, davalının 10/05/2016 tarihinde ünvan değişikliği yapması nedeniyl faturalarda eski ünvanının göründüğünü, davalı ...'e ait taşınmazın borca teminat olarak ipotek edildiğini bildirmiş, itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile davalı ... Şirketi arasında İİK'nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmadığını, anılı taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiğini, bu nedenle alacağın varlığı ve miktarı ile tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiğini, teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden 600.000 TL'lik üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının ve bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin mümkün olmadığını, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 19.01.2012 tarih ve E:2011/12128, K:2012/746 sayılı kararı ile aynı konudaki kararları ile Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin ilamlarında benzeri bir olayda bu yönde karar verdiğini, davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanunu'nun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağını, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, davacının müvekkiline muacceliyet ihtarı göndermediğini, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 23.02.2017 tarih ve E:2016/4719, K:1432 sayılı kararında TMK'nun 887 maddesi uyarınca davacının ipotek borçlusu davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ödeme yolu ile temlik aldığı alacağın asıl borçlusuna ve davalıya muacceliyet ihtarı göndermesi gerektiğinin içtihat edildiğini, davalı ... Şirketinin davacıya borcu olmadığını, ipoteğin alacağa bağlı fer’i bir hak olması nedeniyle güvence altına aldığı alacağın sona ermesinin ipoteğin de sona ermesine neden olduğunu, alacak ödendikten sonra, tapu sicilinde görünen ipoteğin alacaklı açısından sadece şekli anlam taşıdığını, maddi açıdan bir değer ifade etmediğini, müvekkilinin borca kefaletinin asıl borca bağlı bir borç olup asıl borç sona erdiğinde kendiliğinden sona ereceğini, rehinli alacaklının rehin hakkını kullanmak için kişisel alacağını ispat etmesi gerektiğini, somut olayda davalı ... Şirketinin borçlu değil alacaklı olduğuna göre davacı şirketin bedelsiz kalmış olan gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fekkini tapu müdürlüğüne bildirmesinin zaruri olduğunu, davacının bu bildirim yerine icra takibi yaptığını, TMK'nun 883. maddesi uyarınca davacıya 07/08/2018 tarihinde keşide ettikleri ihtarname ile tebliğden itibaren ipoteğin 3 gün içinde fekkini bildirmesini talep ettiklerini, davacının takip talebinde, alacak tutarının üst sınırının ipotekteki limiti aşmamak şartıyla talep edebileceğini, takip tarihinden itibaren faiz isteyemeyeceğini, ipotek limiti dışında kalan alacağını genel haciz veya iflas yolu ile takip edebileceğini, ipotek akit senedinde üst limit ipoteğinin 600.000,00 TL olarak kurulmuşken davacı tarafça limitin aşılarak 19.000,00 TL faiz işletildiğini, bunun yanında yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de limit içinde olduğunu, Yargıtay 12. Ve 19. Hukuk Dairesinin ipotek limitinin aşılamayacağına ilişkin kararlarının bulunduğunu bildirmiş, davanın reddine, davacının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ...Şirketi vekili cevap dilekçesinde; müvekkil şirketin, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davalı şirketin .'in sahip olduğu tek ortaklı anonim şirket olup ... .. Şti'nin ise müvekkilinin kardeşi ...'in sahip olduğu tek ortaklı bir limited şirket olduğunu, davacının müvekkili şirket tarafından yapılan ödemeleri, müvekkilinin carisine işlemek yerine kasıtlı olarak ....'in sahibi olduğu ....Şti.'nin carisine işleyerek kötü niyetli olarak kendi ticari defterlerinde müvekkili şirketi borçlu olarak gösterdiğini, oysa müvekkili şirketin davacı şirkete borçlu değil, davacı şirketten alacaklı olduğunu, dava dışı ... .. Şti.'nin de davacı şirkete borçlu olmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin ticari defterlerinde ödendiği sabit olan toplam 510.937,44 TL tutarlı ödemelerin davacı şirketin ticari defterlerinde mevcut olmadığını, müvekkili şirketin, kendi ticari defter ve kayıtlarına göre 01/01/2018 tarihi itibariyle davacı şirketten 175.346,96 TL alacaklı olmasına rağmen davacı şirketin ticari defterlerine göre 1.112,395,55 TL borçlu göründüğünü, davacı şirketin, devreden cari bedelleri ile ilgili olarak maddi gerçeğe aykırı işlem tesis ettiğini, müvekkilinin ticari defterlerine göre 31/12/2018 tarihi itibariyle davacı şirketten 1.993.568,03 TL alacaklı olduğunu, ine müvekkili şirketin ticari defterlerinde ödendiği sabit olan toplam 1.998.107,00 TL tutarlı 2018 yılı ödemelerinin davacı şirketin ticari defterlerinde mevcut olmadığını, cevap dilekçesinde belirtili tablolar dışında müvekkili şirketçe yapılan bazı ödemelerin de davacı şirket kayıtlarında mevcut bulunmadığını, müvekkili tarafından yapılan ödemelerin dava dışı ... Şirketi carisine davacı defterlerinde işlenmiş olması nedeniyle ...Şti. hesabının da incelenmesi zaruri olduğunu, taraflar ile dava dışı .... Şirketi arasında virman sözleşmesinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirket tarafından yapılan ödemelerin başka şirketlerin borçlarına sayılmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin bu hususta bir icazetinin de bulunmadığını, davacının alacaklı olduğunu ve fatura ettiği ürünleri müvekkiline teslim ettiğini ispat külfeti altında bulunduğunu, fatura içeriği ürünlerin müvekkiline tesim edilmediğini, davacı şirketin alacaklı olmayıp borçlu olması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmadığını, taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiğini, alacağın varlığı ve miktarı ile tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiğini, teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin öncelikle dava açıp mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin de mümkün bulunmadığını, Yargıtay 12. ve 8. Hukuk Dairelerinin benzer uyuşmazlıklarda bu nitelikte kararlarının bulunduğunu, davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanununun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağını, bu nedenle aktif dava ehliyeti bulunmadığını, davacı şirketin muacceliyet ihtarı da göndermediğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 23/02/2017 tarih ve E:2016/4719, K:1432 sayılı kararında TMK'nun 887.maddesi uyarınca muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerektiğinin içtihat edildiğini, ipoteğin alacağa bağlı fer’i bir hak olması nedeniyle güvence altına aldığı alacağın sona ermesinin ipoteğin de sona ermesine neden olduğunu, alacak ödendikten sonra, tapu sicilinde görünen ipoteğin alacaklı açısından sadece şekli anlam taşıdığını, maddi açıdan bir değer ifade etmediğini, müvekkilinin borca kefaletinin asıl borca bağlı bir borç olup asıl borç sona erdiğinde kendiliğinden sona ereceğini, rehinli alacaklının rehin hakkını kullanmak için kişisel alacağını ispat etmesi gerektiğini, somut olayda davalı ... Şirketinin borçlu değil alacaklı olduğuna göre davacı şirketin bedelsiz kalmış olan gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fekkini tapu müdürlüğüne bildirmesinin zaruri olduğunu, davacının bu bildirim yerine icra takibi yaptığını, davacının takip talebinde, alacak tutarının üst sınırının ipotekteki limiti aşmamak şartıyla talep edebileceğini, takip tarihinden itibaren faiz isteyemeyeceğini, ipotek limiti dışında kalan alacağını genel haciz veya iflas yolu ile takip edebileceğini, ipotek akit senedinde üst limit ipoteğinin 600.000,00 TL olarak kurulmuşken davacı tarafça limitin aşılarak 19.000,00 TL faiz işletildiğini, bunun yanında yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de limit içinde olduğunu, Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Dairesinin ipotek limitinin aşılamayacağına ilişkin kararlarının bulunduğunu bildirmiş, davanın reddine, davacının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE: Dava; davalı şirketin borçlu, davalı gerçek kişinin taşınmazını ipotek eden sıfatıyla, taraf şirketler arasında süregelen ticari ilişki çerçevesinde cari hesap alacağının ödenmediği iddiası ile davacı tarafın davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yaptığı ilamsız icra takibinde davalıların borca ve ferilerine ilişkin yaptıkları itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, önce İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2019/5459 esas sayılı dosyasında davalılar hakkında iddia ettiği alacağının tahsili amacıyla 19/10/2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapmış, davalılar tarafından icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edilmesi üzerine davacı tarafça yetki itirazı kabul edilerek dosya İzmir icra Müdürlüğüne gönderilmiş İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2018/13737 esas sayılı dosyası üzerinden takibe devam edilerek davalılara ödeme emirleri tebliğ edilmiş, davalılarca yasal süre içinde sunulan itiraz dilekçeleri ile borca ve ferilerine itiraz edilmesi nedeniyle takip durmuştur. Her iki davalı tarafın cevap dilekçelerinde, teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağı, davacı şirketin öncelikle dava açıp mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceği, bu usul yerine getirilmeden üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının ve bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin mümkün olmadığı, davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanunu'nun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağı, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de; davalı tarafların cevap dilekçelerindeki açıklamalarının, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine ve icra mahkemesinde görülebilecek nitelikteki itirazın kaldırılması davasına ilişkin olup somut davada, davaya konu icra takibinin ilamsız icra takibi niteliğinde olmasına bağlı olarak mahkememizde görülen davanın, itirazın iptali nitelikli dava olması karşısında dile getirilen iddiaların haklı, usul ve yasaya uygun bulunmadığı gibi davacının ticaret siciline kayıtlı ve faal nitelikte özel hukuk tüzel kişisi olması nedeniyle dava ehliyetinin bulunması yanında cevap dilekçesinde ehliyet olarak dile getirilen kavramla taraf veya husumet sıfatının amaçlandığı anlaşılmakla, davacı tarafın, taraf ve husumet sıfatının da bulunması karşısında bu yöndeki iddianın da haklılık içermediği anlaşılmıştır. Davalı taraflarca cevap dilekçesinde, davacı tarafın icra takibine geçmeden önce muacceliyet ihtarı göndermesinin zorunlu bulunduğu iddia edilmiş ise de; İİK'nun 149/b maddesinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipler yönünden takip öncesi ihtarnamenin aranacağına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, bu konudaki zorunluluğunun İİK'nun 149.maddesinde düzenlenen ilamlı takipler yönünden arandığı dikkate alınarak davalıların aksi iddialarında bir haklılık görülmemiştir. Davalı taraflarca cevap dilekçesinde, davaya konu ipoteğin üst limit ipoteği olması nedeniyle limiti aşar şekilde talepte bulunulamayacağı ve işlemiş faiz talep edilemeyeceği iddia edilmiş, her iki davalı bu konuda ayrı ayrı icra hukuk mahkemesinde ödeme emrinin ve takibin iptali talepli davalar açmıştır. Davalıların icra takibinin iptalini talep etmeleri ve işlemiş faizi şikayet konusu etmeleri nedeniyle verilecek hükmün mahkememizdeki davayı etkileyeceği göz önünde tutularak icra hukuk mahkemelerinde görülen davaların sonucu beklenmiş İzmir 8. İcra Hukuk Mahkemesinin kesinleşen kararları ile davaya konu icra dosyasında davacı tarafça talep edilen 19.000,00 TL işlemiş ve işleyecek faiz yönünden takibin iptaline karar verilmiştir. Davanın niteliği, tarafların delil olarak ticari defter ve kayıtlarına dayanmaları, dava ve cevap dilekçelerinde dile getirilen itiraz ve savunmaları ile taraflarca dosyaya sunulan ve bildirilerek toplanan tüm deliller dikkate alınarak, taraf şirketlere ait defter ve kayıtlar üzerinde mali müşavirler aracılığıyla inceleme, tespit ve değerlendirmeler yapılmak suretiyle uyuşmazlık çözülmüştür. Toplanan tüm deliller ve mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen, gerekçeli ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi raporları ile raporlarda yapılan tespit ve tarafların itirazları üzerine haklı görülen itiraz konularına ilişkin olarak alınan bilirkişi ek raporları ile; davacı ve davalı şirketler arasında kurulan ticari ilişki nedeniyle davalı ...'in tapuda adına kayıtlı taşınmazını 09/11/2017 ve 23676 yevmiye nolu ipotek akit senedi ile davalı şirketin, davalı şirketle olan ticari ilişkisinden doğacak borçlar nedeniyle 600.000,00TL limitle davacı şirket lehine ipotek ettiği, davalı şirketin alacağının ödenmediği iddiasıyla davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davaya konu ilamsız icra takibini yaptığı, İstanbul'da başlatılan icra takibinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesinden sonra İzmir icra dairesinde devam edildiği, davalıların yasal süre içinde borca ve ferilerine ilişkin yaptıkları itiraz nedeniyle takibin durduğu, her iki taraf şirket defterlerinin lehlerine teşkil edecek nitelikte olduğu, taraflar arasında uzunca bir zamandan bu yana süregelen ticari alışverişe ilişkin yazılı bir sözleşme yapılmadığı, davacı tarafın aynı zamanda dava dışı .... Şirketi ile de ticari ilişkilerinin bulunduğu, davalı tarafça cevap dilekçesinde her ne kadar davacı tarafça fatura edilen malların müvekkiline teslim edilmediği iddia edilmiş ise de; taraflar arasında faturaların varlığı, içeriği, adedi, tutarları konusunda bir uyuşmazlık olmadığı ve her iki tarafın defterlerinde birbiriyle uyumlu kayıtların olup, davalı tarafça faturaların kendi ticari defterlerine kaydedilmesi, itiraz edilmemesi ve iade edilmemesi karşısında fatura konusu malların teslim edilmediğine yönelik savunmasının dinlenmesinin mümkün bulunmadığı, buna göre uyuşmazlığın cari hesaptan kaynaklanmış olması nedeniyle icra takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı, davalı tarafça, dava dışı şirket tarafından müvekkilinin yaptığı ödemelerin, müvekkili şirketin cari hesabına işlenmeyerek dava dışı .... Şirketi cari hesabına davacı tarafından işlenmesi suretiyle müvekkilinin ödemelerinin eksik gösterildiği iddia edilmiş ise de yapılan bilirkişi incelemesinde bu yönde bir tespite ulaşılmaması yanında ve dava dışı şirket ve taraflar arasında bir virman sözleşmesi bulunmamasına rağmen davalı lehine dava dışı şirket tarafından 500.937,44 TL virmanla davalının, davacıya olan borcundan mahsup edildiği, buna göre davalının aksi yöndeki iddiasında haklılık bulunmadığı, dava dışı .... Şirketinin davalı şirketle farklı tüzel kişiliğinin bulunduğu, davacının her iki şirket ile ayrı ayrı ticari ilişkilerinin olduğu, davalı şirketin, her üç şirketin birlikte iş yaptıklarına veya aynı ticari alışverişte taraf olduklarına ilişkin iddiasının bulunmadığı, yalnız davacı tarafın kendi ödemelerini dava dışı şirketin cari hesabına kaydettiği iddiasında bulunması karşısında dava dışı şirketin ticari defterlerinin incelenmesinin gerekmediği, davalı tarafça ticari ilişki çerçevesinde çok sayıda ödemenin çeklerle yapıldığı, davalı tarafın çekle yaptığı ödemelerin davacı defterlerine işlenmediği iddiasında bulunulduğu, taraflara çeklerle ilgili yapılan ödemeler konusunda tüm belgelerini sunmak üzere süre verilerek sunulan belge örneklerinin dosyaya alınmasından ve gerekli görülen müzekkerelerin yazılıp cevaplarının alınmasından sonra hükme esas alınan rapor ve önceki ek rapordaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalarla birlikte özellikle ikinci ek rapor ile davacı ve davalı tarafların 2018 yılı cari hesap ekstrelerine göre takip tarihi itibariyle hesaplarının birbirleriyle uyumlu bulunmadığı, cari hesap fark tutarının 3.083.720,75 TL olduğu, davacı taraf cari hesabında 1.993.568,03 TL alacaklı görünürken, davalı tarafın cari hesabında davalının davacıdan 1.090.152,72 TL alacaklı göründüğü, takip tarihinden sonra davacının, 13/11/2018 tarihinde çek karşılığı 40.000,00 TL'lik tahsilat yaptığı, taraflar arasındaki cari hesap farkının davacı şirketin defterlerinde kayıtlı olup, davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olmayan cari hesaplarından kaynaklandığı, davalı şirketin bu kayıtlara ilişkin dayanak belgelerinin sunulmadığı, bu nedenle bu kalemlerin davalı cari hesabından çıkarılması gerektiği ve bu kalemlerin tutarının 3.045.699,72 TL olduğu, buna göre üçüncü ek raporda açıklandığı şekilde ve ayrıntıları rapor ve ek raporlarda yapılan hesaplamalarla belirlendiği üzere takip tarihi itibariyle davacı tarafın, davalıdan 1.052.131,69 TL tutarında alacağının bulunduğu, davaya konu icra takibinde talep edilen alacağın davacının takip tarihinde olan alacağından daha düşük miktarda bulunduğu birlikte değerlendirildiğinde davaya konu icra dosyasında talep edilen işlemiş faize ilişkin alacak kalemi yönünden icra hukuk mahkemelerince karar verilmemiş olsa idi mahkememizce ipotek limitini aşması nedeniyle işlemiş faiz talebine yönelik davanın reddine karar verilecek olsa da kesinleşen kararlarla icra hukuk mahkemelerince iptaline karar verilmesi nedeniyle işlemiş faiz talebi yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, 600.000,00TL asıl alacak talebinin takip tarihi itibariyle davalının tespit edilen borç miktarı altında kalması nedeniyle davalıların itirazının iptali ile takibin asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden devamına, davalıların asıl alacağa ilişkin itirazlarının haksız olup, alacağın likit olması sebebiyle davalıların asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına, reddedilen alacak kalemi yönünden icra takibinin kötü niyetle yapılmadığı, davalıların, davacı tarafın kötü niyetini kanıtlayamadıkları dikkate alınarak davalıların kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir..." gerekçesi ile, davanın KISMEN KABULÜ ve davalıların, davaya konu İzmir 17 İcra Müdürlüğünün 2018/13737 sayılı icra dosyasında borca ve ferilerine ilişkin itirazlarının iptali ile, takibin; 600.000,00.TL asıl alacak ile ödeme emrinde talep edilen işleyecek faiz üzerinden devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin 19.000,00.TL'lik işlemiş faiz yönünden İcra Hukuk Mahkemesi tarafından her iki davalı yönünden takibin iptaline karar verilmesi nedeniyle işlemiş faize ilişkin dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, 600.000,00.TL asıl alacağın %20'si oranındaki 120.000,00.TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafların kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, itirazın iptali davasında ispat yükünün davacı üzerinde olduğunu, davacının iddiasını ispat edemediğini, davacı şirketin yargılamanın başından beri sadece bir kaç irsaliyeye delil olarak dayandığını, davacı tarafından dava konusu döneme ilişkin faturalar sunamadığını, yerel mahkeme tarafından taraflarca getirme ilkesine aykırı olarak da delilleri toplanmadığını, müvekkili şirketin tüm delil toplama taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, davacı şirketin davalı ... .... ile ilgili kayıtlarının 01.05.2016 tarihinden itibaren incelendiğini, önceki dönemin incelenmediğini, müvekkili şirketin Anonim Şirket olarak 20.05.2015 tarihinde kurulduğunu, müvekkili şirketin hiç bir zaman şirket nevi - tür değişikliğinin olmadığını, davacı şirketin 01.05.2016 tarihi öncesi ticari defterleri incelenmeden eksik inceleme ile hatalı karar verildiğini, davacı şirketin ticari defterlerinin fiktif olduğunu, dava dışı ... .Şirketinin cari hesabının 30.04.2016 tarihinde kapatıldığını ve davalı şirketin cari hesabının 01.05.2016 tarihinde açıldığını, müvekkili şirketin 20.05.2015 tarihinde kurulduğunu, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında cari ilişkinin 30.07.2015 tarihinde başladığını, ancak bilirkişi raporunda davacı şirketin, davalı şirket ile olan incelemesine 01.05.2016 tarihinden itibaren başlanılmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirketin ticari defterleri ile davacı şirketin ticari defterlerinin birbirlerine doğrulamadığını, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının maddi gerçeğe aykırı olduğunu, bilirkişi .... tarafından tanzim edilen 13 Aralık 2021 tarihli raporun 15. sayfasında "Davalı ... .. A.Ş.nin davacı .... A.Ş. firmasından yasal defter ve dayanağı olan cari hesap ekstresinin karşılığı olarak 19.10.2018 icra takibi tarihi itibari ile 1.993.568,03 TL tutarında alacaklı olduğu tespit edilmiştir" denildiğini, müvekkili ... A.Ş.nin davaya cevap dilekçesinin 3. sayfasında da müvekkili şirketin davacı şirketten 1.993.568,03.TL tutarında alacaklı olduğunun beyan edildiğini, davacı şirketin ticari defterlerin maddi gerçeğe aykırı olduğunun yıl sonu devir bakiyelerinin açılışlarda farklı kaydedilmesi ile de sabit olduğunu, devreden bakiyeden başlamak suretiyle ticari defter incelemesi yapılamayacağını, ticaretin başladığı andan itibaren ticari defterlerin incelenmesi gerektiğini, müvekkili şirketin ....Şubesine ait 19.04.2016 ödeme tarihli, 5218027 çek numaralı 1.800.000.TL bedelli çekin nakit ödendiği savunması yönünden çekin keşidecisi .... şirketi tarafından ödenip ödenmediği, ödenmişse kime, ne şekilde ödendiği hususlarının sorulması, çekin arka yüzünün celp edilmesi gerekirken bu taleplerin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının kestiği tüm faturaları ve fatura içeriği ürünlerin teslimine dair irsaliyeleri sunmak zorunda olduğunu, müvekkili şirkete, davacının iddia ettiği şekilde fatura ve ürün teslimi yapılmadığını, dava dışı ... . Şti. ile davacı şirket arasında 10.02.2005 tarihinde itibaren süre gelen ilişki mevcut olduğunu, bu şirketle dâhi 01.01.2015 tarihinde devreden bakiye 3.293.280,95.TL üzerinden başlanılarak incelemenin yapılmasının hatalı olduğunu ayrıca virman sözleşmesi olmadan müvekkili şirket ödemelerinin dava dışı şirkete işlendiği, davacı şirketin alacaklı değil borçlu olduğu savunmasının değerlendirilmemesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu hükme esas alınamayacağını, davacı şirketin, dava dışı ... Şti. adına kestiği faturaları tekerrür edecek şekilde hem müvekkili şirket hesabına hem de dava dışı şirket hesabına işlediğini, bu minvalde davalı şirketin borç hanesinden toplam 1.529.136,00.TL bedelli faturanın dışlanması gerektiğini, yine hatalı kayıt olarak nevi değişikliği nedeniyle borçlandırılan tutar olan 950.393,71.TL'nin müvekkili şirket hanesinden çıkartılması gerektiğini, bu haliyle bile davacı defterlerine göre müvekkili şirket icra takibi itibariyle davacı şirketten 1.050.152,72 - (1.529.136,00 + 950.393,71) = 1.429.376,99.TL alacaklı olduğunu, davacı şirketin 2015-2016-2017-2018 ve 2019 yılı ticari defterlerinin de incelenmesi gerekirken sadece 2018 yılı defterlerinin incelendiğini, 2018 yılı devir bakiyesi olan 1.112.395,54.TL alacağın kaynağının araştırılmasının zaruri olduğunu, davacı şirket ile müvekkili ... A.Ş. arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya bir sözleşmenin teminatı olarak kurulan bir ipoteğin bulunmadığını, alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektirdiğinden söz konusu teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin, öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden 600.000.TL'lik üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılması mümkün olmadığından, bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin de mümkün olmadığını, alacağın yargılama gerektirdiğini, icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini ayrıca davacının müştereken ve müteselsilen tahsil talebi olmaksızın icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve mütelsilen alınarak davacıya verilmesi şeklinde taleple bağlılık kuralına aykırı olarak karar verildiğini, üst limit ipoteğinin 600.000.00.TL üzerinden kurulduğundan davalı ...'ın sadece en fazla 600.000.00.TL'dan sorumlu olacağını, 600.000.00.TL dışında bu miktarı geçecek şekilde yargılama gideri, faiz, vekalet ücreti, icra inkar tazminatından sorumlu tutulamayacağını ayrıca gerekçeli kararda "Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 40.986,00 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 7.474,98 TL harcın indirilmesiyle geriye kalan 40.978,52 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına" denildiğini, burada matematik hatası yapıldığını, mahsubuna karar verilen miktarın mahsup edilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, itirazın iptali davasında ispat yükünün davacı şirket üzerinde olduğunu, davacının iddiasını ispat edemediğini, davacı şirketin yargılamanın başından beri sadece bir kaç irsaliyeye delil olarak dayandığını, davacı tarafından dava konusu döneme ilişkin faturalar sunamadığını, yerel mahkeme tarafından taraflarca getirme ilkesine aykırı olarak da delilleri toplanmadığını, davalı şirketin tüm delil toplama taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, davacı şirketin davalı ... .. A.Ş. ile ilgili kayıtlarının 01.05.2016 tarihinden itibaren incelendiğini, önceki dönemin incelenmediğini, davalı şirketin Anonim Şirket olarak 20.05.2015 tarihinde kurulduğunu, davalı şirketin hiç bir zaman şirket nevi - tür değişikliğinin olmadığını, davacı şirketin 01.05.2016 tarihi öncesi ticari defterleri incelenmeden eksik inceleme ile hatalı karar verildiğini, davacı şirketin ticari defterlerinin fiktif olduğunu, dava dışı .... Şirketinin cari hesabının 30.04.2016 tarihinde kapatıldığını ve davalı şirketin cari hesabının 01.05.2016 tarihinde açıldığını, davalı şirketin 20.05.2015 tarihinde kurulduğunu, davacı şirket ile davalı şirket arasında cari ilişkinin 30.07.2015 tarihinde başladığını, ancak bilirkişi raporunda davacı şirketin, davalı şirket ile olan incelemesine 01.05.2016 tarihinden itibaren başlanılmasının hatalı olduğunu, davalı şirketin ticari defterleri ile davacı şirketin ticari defterlerinin birbirlerine doğrulamadığını, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının maddi gerçeğe aykırı olduğunu, bilirkişi .... tarafından tanzim edilen 13 Aralık 2021 tarihli raporun 15. sayfasında "Davalı ... A.Ş.nin davacı ... A.Ş. firmasından yasal defter ve dayanağı olan cari hesap ekstresinin karşılığı olarak 19.10.2018 icra takibi tarihi itibari ile 1.993.568,03 TL tutarında alacaklı olduğu tespit edilmiştir" denildiğini, davalı .... A.Ş.nin davaya cevap dilekçesinin 3. sayfasında da davalı şirketin davacı şirketten 1.993.568,03.TL tutarında alacaklı olduğunun beyan edildiğini, davacı şirketin ticari defterlerin maddi gerçeğe aykırı olduğunun yıl sonu devir bakiyelerinin açılışlarda farklı kaydedilmesi ile de sabit olduğunu, devreden bakiyeden başlamak suretiyle ticari defter incelemesi yapılamayacağını, ticaretin başladığı andan itibaren ticari defterlerin incelenmesi gerektiğini, davalı şirketin ... Şubesine ait 19.04.2016 ödeme tarihli, 5218027 çek numaralı 1.800.000.TL bedelli çekin nakit ödendiği savunması yönünden çekin keşidecisi .... şirketi tarafından ödenip ödenmediği, ödenmişse kime, ne şekilde ödendiği hususlarının sorulması, çekin arka yüzünün celp edilmesi gerekirken bu taleplerin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının kestiği tüm faturaları ve fatura içeriği ürünlerin teslimine dair irsaliyeleri sunmak zorunda olduğunu, davalı şirkete, davacının iddia ettiği şekilde fatura ve ürün teslimi yapılmadığını, dava dışı ... Şti. ile davacı şirket arasında 10.02.2005 tarihinde itibaren süre gelen ilişki mevcut olduğunu, bu şirketle dâhi 01.01.2015 tarihinde devreden bakiye 3.293.280,95.TL üzerinden başlanılarak incelemenin yapılmasının hatalı olduğunu ayrıca virman sözleşmesi olmadan davalı şirket ödemelerinin dava dışı şirkete işlendiği, davacı şirketin alacaklı değil borçlu olduğu savunmasının değerlendirilmemesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu hükme esas alınamayacağını, davacı şirketin, dava dışı ... Şti. adına kestiği faturaları tekerrür edecek şekilde hem davalı şirket hesabına hem de dava dışı şirket hesabına işlediğini, bu minvalde davalı şirketin borç hanesinden toplam 1.529.136,00.TL bedelli faturanın dışlanması gerektiğini, yine hatalı kayıt olarak nevi değişikliği nedeniyle borçlandırılan tutar olan 950.393,71.TL'nin davalı şirket hanesinden çıkartılması gerektiğini, bu haliyle bile davacı defterlerine göre davalı şirket icra takibi itibariyle davacı şirketten 1.050.152,72 - (1.529.136,00 + 950.393,71) = 1.429.376,99.TL alacaklı olduğunu, davacı şirketin 2015-2016-2017-2018 ve 2019 yılı ticari defterlerinin de incelenmesi gerekirken sadece 2018 yılı defterlerinin incelendiğini, 2018 yılı devir bakiyesi olan 1.112.395,54.TL alacağın kaynağının araştırılmasının zaruri olduğunu, davacı şirket ile davalı ... A.Ş. arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya bir sözleşmenin teminatı olarak kurulan bir ipoteğin bulunmadığını, alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektirdiğinden söz konusu teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin, öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden 600.000.TL'lik üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılması mümkün olmadığından, bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin de mümkün olmadığını, alacağın yargılama gerektirdiğini, icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini ayrıca davacının müştereken ve müteselsilen tahsil talebi olmaksızın icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve mütelsilen alınarak davacıya verilmesi şeklinde taleple bağlılık kuralına aykırı olarak karar verildiğini, üst limit ipoteğinin 600.000.00.TL üzerinden kurulduğundan müvekkili davalı ...'ın sadece en fazla 600.000.00.TL'dan sorumlu olacağını, 600.000.00.TL dışında bu miktarı geçecek şekilde yargılama gideri, faiz, vekalet ücreti, icra inkar tazminatından sorumlu tutulamayacağını, gerekçeli kararda "Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 40.986,00 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 7.474,98 TL harcın indirilmesiyle geriye kalan 40.978,52 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına" denildiğini, burada matematik hatası yapıldığını, mahsubuna karar verilen miktarın mahsup edilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu,davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, cari hesap alacağının tahsili için yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. "...taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd). Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. İspat yükü üzerine düşen taraf ancak ispata “elverişli” deliller ile iddiasının haklılığını kanıtlayabilir. Kanun koyucu HMK’nın 200. maddesinde belli miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar yönünden bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin senetle ispatını zorunlu kılmış ve bu miktar dâhilinde kalan bir alacağın takdiri delillerle ispatına imkân vermemiştir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-936 E., 2021/1090 K. sayılı kararında da değinilmiştir. İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır...'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.06.2021 tarih ve 2017/3-3179 Esas 2021/806 Karar sayılı Kararı) "...Uyuşmazlık konusu itibari ile öncelikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) düzenlenen bilirkişi incelemesi hakkında açıklamalarda bulunmakta fayda vardır. 13. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266/1. maddesi; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” düzenlemesini içermektedir. Bilirkişi incelemesinin esası; uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan özel veya teknik bilgiyi dava dosyasına temin etmektir. Bu bağlamda hâkim, hukuk bilgisi dışında kalan ve niteliği gereği özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususları, alanında uzman kişi veya kişiler aracılığıyla inceleyecek ve elde edilen bilgi ile yapılacak değerlendirme sonucu karar tesisi için gereken kanaate ulaşabilecektir. 14. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 282. maddesi ile hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir. Buradan hareketle bilirkişi incelemesi, HMK’da yer alan “kesin delil” ve “takdiri delil” şeklindeki tasnifte, takdiri deliller içerisinde yer almaktadır. Bir vakıanın doğruluğunun belirlenmesi için ileri sürülen takdiri delilin ispat gücü, hâkimin bu konuda vicdani kanaatiyle yapacağı değerlendirme ile belirlenir. Bu çerçevede takdiri deliller içerisinde yer alan bilirkişi incelemesinin dosyaya sağlamış olduğu özel veya teknik bilgi ya da tespit vasıtasıyla, inceleme konusu olan vakıalara dayalı iddiaların ispatı hususunda hâkimde oluşan kanaat neticesinde bir karar verilir. Bu aşamada hâkim, uyuşmazlık konusuyla ilgili kanun tarafından tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, olumlu ya da olumsuz bir karar vermek için gerekli olan kanaatin oluşumunda, bilirkişi raporunu dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirerek bir karar tesis edecektir. 15. Bilirkişi raporunun serbestçe değerlendirilmesinde kastedilen; raporda ulaşılan sonuç hakkında taraflarca ileri sürülen iddiaların ispatına dair Kanun’da aranan düzeyde bir kanaatin oluşumu için hâkim tarafından yapılan muhakemedir. Ancak ayrıca belirtilmelidir ki; hâkim tarafından hukuka ve hakkaniyete uygun karar tesisinde gerekli olan kanaatin oluşumu için HMK’nın 282. maddesi çerçevesinde bilirkişi raporuna ilişkin olarak yapılacak değerlendirmenin, hukukî sınırlar içerisinde ve uyuşmazlık konusu somut vakıaya uygun niteliği haiz olması gerekir. Başka bir anlatımla; hâkim bilirkişi raporunu değerlendirirken dava konusu vakıaya ilişkin tutarlı, mantıki ve hukukî gerekçeler ortaya koyması gerekmektedir. Bu kapsamda bilirkişinin uzmanlık alanı ve bilgisi, raporun mahkemece tanımlanan görev çerçevesinde düzenlenip raporda varılan sonucun somut olaya uygun ve anlaşılır olup olmadığı gibi hususlar, bilirkişi raporunun değerlendirmesinde hâkim tarafından nazara alınması gerekmektedir (Erdoğan, E./ Üçüncü, S.H.: Bilirkişilik Kurumu ve Bilirkişi Raporunun Delil Değerine İlişkin Bazı Sorunlar, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C. 10, S. 1, s. 372 vd.). Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukukî olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira eksik inceleme ve araştırma ile hukukî olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulamayacağı açıktır. 16. Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarını gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak, eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için HMK’da belirtilen yolu izlemelidir. 17. Bu aşamada hâkimin izleyeceği yöntem, HMK’nın 281. maddesinde; “(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.” şeklinde gösterilmiştir. Ayrıca aynı hususla alakalı olarak 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3/7. maddesi de; “Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir” hükmünü haizdir. Bu bağlamda çözümü hukuk bilgisi dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği için bilirkişiye başvurulduğu hâllerde mahkeme, bilirkişi raporunda noksan veya müphem gördüğü hususların tamamlanması veya açıklanması için kendiliğinden veya tarafların itirazı üzerine bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Ayrıca bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez. Ancak, bilirkişi raporunun noksan ve müphem bulunmadığı (tam ve açık bulduğu), itirazların daha önce incelenmiş veya dava dosyasındaki bilgilerle karşılanmasının mümkün olduğunun belirlendiği hâllerde mahkeme, ek rapor almadan veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan bilirkişi raporuna karşı yapılmış olan itirazları kendisi de inceleyebilecektir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. III, İstanbul 2001, s. 2761). Bu aşamada ayrıca belirtilmelidir ki; bilirkişilerin inceleme konusunda uzman olmadıklarının tespiti nedeniyle var olan eksikliğin, belirsizliğin veya çelişkinin ek rapor ile giderilmesi mümkün değilse, mahkemece yeniden belirlenecek bir bilirkişi veya bilirkişi heyeti vasıtasıyla yapılacak inceleme sonucunda bir karar verilmesi gerekmektedir. Eş söyleyişle çözümü için özel veya teknik bilgi gereken bir hususta hazırlanan bilirkişi raporunun, düzenleyen bilirkişilerin gerekli özel veya teknik bilgiden yoksun olmaları nedeniyle hükme esas alınacak niteliği haiz olmaması durumunda mahkemece, yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verilemez..." (Bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.06.2021 tarih ve 2017/11-2480 Esas 2021/657 Karar sayılı Kararı) Ayrıca, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali için eldeki davanın açılmasının mümkün olmasına, takip tarihi itibariyle davalı şirketin davacı şirkete ipotek bedeli olan 600.000.00.TL'dan daha fazla borcunun olmasına, davalı şirketin ödeme savunmasını ispatlayamamasına, ipoteğin üst sınır ipoteği olmasından dolayı, ipotek borçlusunun sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olarak sorumlu olmasına, alacağın likit ve belirlenebilir olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, hüküm fıkrasının 5-a) maddesinde "Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 40.986,00-TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 7.475,98 TL harcın indirilmesiyle geriye kalan 33.510.02-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına," karar verilmesi gerekirken maddi hata sonucu çıkarma işlemi yapıldıktan sonra bakiye "33.510.02.TL" harç yerine sehven "40.986.00.TL" yazıldığı ve bu durumun maddi hata niteliği taşıdığından mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün olmasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/09/2022 tarih ve 2019/807 Esas 2022/658 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar vekillerinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 40.986,00.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 10.246,63.TL harcın mahsubu ile bakiye 30.739,37.TL harcın davalı ...'ten alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 40.986,00.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 10.246,63.TL harcın mahsubu ile bakiye 30.739,37.TL harcın davalı ...'nden alınarak hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf başvurusu sırasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 7-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 30/04/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.