Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1276 E. 2026/1955 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1276 KARAR NO : 2026/1955

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 29/03/2023 NUMARASI : 2021/104 Esas 2023/230 Karar DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali BAM KARAR TARİHİ : 17/09/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 17/09/2026

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında 25.11.2015 tarihli Parça hariç 10 yıl süreli asansör, yürüyen merdiven ve yol servisi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme hükümlerine göre davacı şirketin davalı şirketin ... Alışveriş ve Yaşam Merkezinde bulunan toplam 46 adet yürüyen merdiven/yol ve asansörün bakım, servis, onarım, tamirat, modernizasyon ve diğer servis işlerini üstlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 3.maddesinde, sözleşme çerçevesinde düzenlenen faturaların davalı tarafından ödeme şeklinin belirlendiğini, davacı şirketin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalının sözleşmeden doğan ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacı şirket tarafından Bornova 5. Noterliğinin 26.02.220 tarihli, 05903 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıya asansörlerin bakım ve tamirat işlerinden dolayı davacı firmaya işlemiş faiz hariç 226.431,83TL cari borcunun olduğunun bildirildiğini, davacı şirkete borcunu ödemeyen davalının sözleşme bitim tarihinden önce başka bir firma ile anlaştığını ve diğer firmadan hizmet almaya başladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 1.2.maddesinde uyarınca sözleşmenin bitim tarihinden önce sözleşmenin feshedilmesi veya başka bir firmadan hizmet alınması durumunda, ancak sözleşmeyi haklı sebeple feshetmesi veya cayma bedelini ödemesi koşuluna tabi kılındığı, davalının ödemeleri yapmaması üzerine aleyhine İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2020/5705 Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın 9020'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacıya muaccel ve ödenmesi gereken herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkilinin almış olduğu hizmetler kapsamında ödemediği herhangi bir faturanın söz konusu olmadığını, davacının sunduğu faturanın müvekkili şirketle ticari ilişkiden kaynaklı belge olduğunu gösterir nitelikte olmakla birlikte, borcunun olduğuna ya da borcun ödenmediğine ilişkin bir delil niteliği taşmadığını, Davacının düzenlemiş olduğu cezai şart faturasının da haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı şirketin sunduğu hizmete aralıksız 3 aydan fazla bir süre ile durdurması nedeniyle ile müvekkili şirket tarafından üçüncü bir şirket ile bakım sözleşmesi yapılması zorunluluğunun doğduğunu, esasında sözleşmeyi fesheden tarafın müvekkili değil davacı olduğunu, davacının sözleşme hükümlerine aykırı olarak herhangi bir bakım faaliyeti yerine getirmemesi, müvekkilinin AVM işletmecisi olarak ilgili asansörlerin ve yürüyen merdivenlerin birçok insanın can güvenliğinin tehlikeye atılmasının önüne geçilmesi ve kiracıların kaliteli hizmet sunulabilmesi adına yeni bir bakım servisi aramaya ittiğini, müvekkili firmanın yeni bir bakım firması ile anlaşmasının tamamen haklı ve geçerli bir nedene dayandığını, Müvekkili şirket aleyhine başlatılan icra takibinin ödenmiş faturalara dayandırılarak açılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla, haksız davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davacının kötü niyet tazminatına mahküm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. MAHKEMECE: "...,Dava, İtirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mali Müşavir ....'ın 01/03/2022 Tarihli Bilirkişi Raporunda; Davacının incelenen 2019-2020 yılları ticari defterlerinin kendi adına delil vasfına haiz olduğu, dosya içerisinde, davalının adına düzenlenen faturalara itiraz ettiğine dönük bir belgenin bulunmadığı, davacının, 26.02.2020 tarihinde davalıya ihtarname göndererek temerrüde düşürdüğü, dosya içerisinde, davacının verdiği hizmeti durduğuna dönük davalının düzenlemiş olduğu bir tutanak veya davacıya yapmış olduğu bir bildirimin bulunmadığı, davacının incelenen ticari defterlerinde davalıdan 22.07.2022 icra takip tarihi itibariyle 382.385.96 TL alacaklı olduğu, davacının 226.431.83 TL cari hesap alacağına faiz talep ettiği, Sayın Mahkemeniz tarafından davacının haklı bulunup cari hesap alacağına faiz yürütülmesi konusunda hüküm kurulması halinde davacının temerrüt tarihi olan 04.03.2020 tarihinden 31.12.2020 tarihine kadar % 13.75 oranında, 01.01.2021 tarihinden 31.12.2021 tarihine kadar %16.75 oranında, 01.01.2022 tarihinden itibaren % 15,75 oranında faiz talep edebileceği tespit edilmiştir. SMMM ...'ın 01/12/2022 Tarihli Bilirkişi Kök Raporunda; 2019 yılından 2020 yılına 156.986,32 Tl davacı alacağının devrettiği, 2020 yılında davacının 93.361,60 TL tutarında fatura düzenlediği, davalının davacıya 24.244,28 TL tutarında ödemede bulunduğu, bu ödemeden sonra davalının davacıya 226.103,64 TL tutarında borçlu olduğu, davacının davalıya düzenlediği ve takibe konu edilen DDD2020000000046 nolu 155.954,13 TL tutarlı faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, takip tarihi itibariyle davalı ticari defterlerine göre davacının davalıdan 226.103,64 TL alacaklı olduğu, davacının sözleşme süresi içinde davalının başka bir şirketten hizmet aldığı iddiası ile sözleşmenin 1.2.maddesine göre davalı tarafa 155.954,13 TL tutarında sözleşmeden cayma bedeli faturası düzenleyerek gönderdiği, İzmir 36.Noterliği 14.07.2020 tarih 12651 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 10.07.2020 tarih DDD2020000000046 nolu 155.954,13 TL tutarlı faturanın davalı tarafca davacıya iade edildiği, davalının 2020/Temmuz ayına ait BA formunda bahse konu cayma bedeli faturasını beyan etmediği ve kayıtlarına da almadığı, 13.06.2022 Tarihli davacı Vekili Beyanı ekinde dosyaya Borç Yapılandırma Protokolü sunulduğu, bu protokole göre tarafların icra takibine konu Cari Hesap alacağı, işlemiş faizi, dosya masrafı ve ferileri konusunda anlaşmaya vardıkları dolayısıyla takipteki bu borcun taraflar arasındaki bu protokole bağlandığı tespit edilmiştir. SMMM .....'ın 09/02/2023 Tarihli Bilirkişi Ek Raporunda; Davacı taraftan faturaya dayanak teşkil eden yıllar ait bakım faturalarına ilişkin mizan istenmiş olup, tesisin bakıma girdiği tarihten bakım feshine kadar geçen sürede yapılan bakım faturaları; 2015 yılı için 18.300,00 TL, 2016 yılı için 239.655,00 TL, 2017 yılı için 236.447,20 TL, 2018 yılı için 242.352,00 TL, 2019 yılı için 242.352,00 TL, 2020 yılı için 60.588,00 TL, KDV hariç toplam rakamın 1.039.694,20 TL, bakım sözleşme bedelinin %15 = 155.954,13 TL olduğu, takibe konu cezai şart faturasının da bu tutar içerisinde yer aldığı, cezai şart faturasının 10.07.2020 tarihinde olduğu, davalıya ait muavin kayıtlarında açıkça görüldüğü üzere 2020 yılında 01-02-03 aylarında her ay fatura düzenlendiği tespit edilmiştir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde parça hariç 10 yıl süreli asansör, yürüyen merdiven ve yol servis sözleşmesi bulunduğu, sözleşmeye ilişkin asıl alacak miktarı yönünden tarafların aralarında protokol düzenlemek suretiyle anlaştıkları ancak taraflar arasında cayma bedeline ilişkin olarak uyuşmazlığın devam ettiği, davacı tarafın sözleşme bedelini alamadıklarından bahisle bakım hizmetini durdurduklarını, buna sözleşme gereği hak ve yetkilerinin bulunduğunu, davalı tarafın ise hiçbir gerekçe yokken davacı tarafın servis hizmetini yerine getirmediğini bundan dolayı başkaca bir firmadan hizmet alındığını ve bu hususunda taraflar arasındaki yazışmalarda net bir şekilde belli olduğunu beyan ettiği, dosyaya sunulan sözleşme, tarafların kabulünde olan yazışmalar, protokol ve sari deliller neticesinde, davacı tarafın ücret alamadığından dolayı servis hizmetini durdurma hakkının bulunduğu, davalı savunmasının aksine taraflar arasındaki yazışmalardan ödeme yapıldığında servis hizmetinin verilmeye devam edeceğinin maillerden anlaşıldığı, bu haliyle yazışmaların yapıldığı dönem itibarıyla tarafların kabulünde olan yazışmalar neticesinde davalı tarafın ödeme yapmadığının sabit olduğu, kaldı ki zaten aradaki protokol ile de davalının sözleşme konusu servis hizmetine dair alacağı kabul ettiği, artık haklı bir surette servis hizmetini durduran davacının cayma bedeline dair isteminin davalı tarafın hem sözleşme de bedel ödeme edimini ifa etmemesinden hem de servis hizmetini aradaki sözleşmeye aykırı surette 3. Kişilerden temin ettiğinden bahisle haklı olduğu anlaşılmakla davanın cayma bedeli yönünden kabulüne kalan miktar açısından konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına, dava açılmasına davalı tarafın sebebiyet verdiği ve protokol gereği davacı talebini kabul ettiği anlaşılmakla yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına alacak likit olduğundan bahisle icra inkar tazminatına ilişkin olarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur," gerekçesi ile; "1)Davanın KISMEN KABULÜNE, 2)İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün 2020/5705 esas sayılı dosyasına yapılan KISMEN İPTALİ İLE TAKİBİN 155.954,13 TL ÜZERİNDEN DEVAMINA, 3)Hüküm altına alınan alacak olan 155.954,13 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4)Davaya konu edilen bakiye 237.466,51 TL yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,"şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dosyasında davacının sunmuş olduğu hizmeti 4 ay gibi uzun bir süre durdurmakta haklı olduğu belirtilmiş olmakla birlikte bu sürede telafisi imkansız zararların önüne geçmek adına üçüncü kişiden hizmet almak zorunda kalan müvekkilinin haklılığının göz ardı edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının sunmuş olduğu hizmeti durdurmakta haklı olsa dahi müvekkilin de ilgili hizmeti üçüncü kişiden almakta haklı olduğunu, müvekkilinin haklılığı hususunda bir değerlendirme yapılmaksızın tek taraflı inceleme ile hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemece yalnızca davacının hizmeti durdurmakta haklı olduğundan bahisle davacının haksız ve hukuka aykırı cezai şart talebinin kabulüne karar verilmiş olmakla birlikte; günde binlerce kişi tarafından ziyaret edilen bir AVM işletmecisi müvekkilin ve dahi ziyaretçilerinin ilgili bakımların yapılmaması nedeniyle uğrayacağı zararların önüne geçmek adına işbu hizmeti üçüncü kişiden almasındaki haklılığının göz ardı edildiğini, zira davaya konu bakım hizmetinin AVM bünyesindeki asansörler ve yürüyen merdivenler için verilmekte olup 4 ay gibi uzun bir süre bakımsız olarak kamunun hizmetine sunulan işbu mekanik techizatın nasıl büyük bir risk barındırdığının da açık olduğunu, müvekkilinin de tam da bu nedenle ve davacı ile yapmış olduğu e-mail yazışmalarına rağmen herhangi bir bakım hizmeti alamayacağının kesinleşmesi üzerine mecburen ve kamu güvenliği ve sağlığı için işbu hizmeti üçüncü kişiden aldığını, müvekkil şirketin işbu hizmeti üçüncü kişiden almakta haklı olup tanzim edilmiş cezai şart faturasının haksız ve fahiş olduğunu, davacının bakım hizmeti sunmayıp üzerine neredeyse 1 yıllık bakım hizmeti bedeli talep etmesi ve işbu cezai şart tutarının da miktarı düşünüldüğünde fahiş ve kötü niyetli olduğunu, asla kabul anlamına gelmemekle birlikte; hak edilip edilmediği, tenkisat uygulanıp uygulanmayacağı belirli olmayan bir cezai şart iddiasının likit olduğundan bahisle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de yerinde olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. TMK'nın 6. maddesinde ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.'' denmektedir. İspat yükü başlıklı HMK'nın 190. maddesi " (1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. " şeklinde düzenlenmiştir. Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, dosyaya sunulan denetime elverişli ve açık olan bilirkişi asıl ve ek raporuna göre mahkemece belirlenen miktarın hukuka uygun olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışında kalan ve yerinde bulunmayan istinaf nedenlerinin esastan reddine karar vermek gerekmiştir. İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Davalının sorumlu tutulacağı cayma bedeline ilişkin cezai şart miktarı likit olmayıp, bu miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği belirtilmiş olup, anılan yasal düzenleme ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 1-Davalı vekilinin yatırmış olduğu 492,00 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine, 2-Davalı vekilinin yatırdığı 2.633,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, B- İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/03/2023 tarih, 2021/104 Esas ve 2023/230 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla; KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE: 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, 2-İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün 2020/5705 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın KISMEN İPTALİ İLE TAKİBİN 155.954,13 TL ÜZERİNDEN DEVAMINA, 3-Hüküm altına alınan cezai şart alacağı yönüden icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, 4-Davaya konu edilen bakiye 237.466,51 TL yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 5-Alınması gerekli olan 10.653,22 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 4.767,64 TL peşin harçtan mahsubu ile kalan 5.885,58 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 6-Davacı tarafından yatırılan 4.767,64 TL peşin harç, 59,30 TL başvurma harcı, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti, 195,60 TL posta-tebligat gideri olmak üzere toplamda 1.271,38 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi maddesine göre 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 9-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 10-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince oy birliği ile kesin olmak üzere karar verildi. 17/09/2026