Bölge Adliye Mahkemesi 2022/841 E. 2026/908 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/841

KARAR NO:2026/908

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:09/11/2021

NUMARASI:2017/883 Esas, 2021/876 Karar

DAVANIN KONUSU:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:26/06/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava; alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, davalının müvekkiline iş sahibi olarak binanın tadilat, tamirat, dekorasyon, alçı, alçıpan, boya fayans, su ve doğalgaz ve çatı aktarımı ile bunların kırım ve molozlarının atımı işlerini verdiğini, davalı tarafından müvekkiline verilen işlere müvekkilinin 2016 yılı Haziran ayı başlarında başladığını ve davalının daha sonra işe devam edileceği beyanı dışında başkaca herhangi bir gerekçe belirtmeden işe ara verdiğini ve 2016 yılının Kasım ayı sonuna kadar devam edildiğini, davalının gözetim ve denetiminde talimatları doğrultusunda yapılan işlerin, işlere ara verilene kadar müvekkili tarafından yapılan işlerin bedelinin KDV hariç 205.675,00-TL baliğ olduğunu, işe ara verilme tarihine kadar KDV hariç davalı tarafından 79.000,00-TL ödeme yapıldığını, davalının 2016 yılı Kasım ayı sonu itibariyle daha sonra işe devam edileceği beyandı dışında başkaca gerekçe belirtmeden işe ara verildiğini müvekkiline şifahi olarak bildirdiğini, davalının işe ara verilmesinden sonra 20/04/2017 tarihine kadar müvekkiline peyderpey ödemelerde bulunduğunu, işe ara verilmesinden sonra 5 aylık periyotta bu ödemelerin KDV hariç 50.000,00-TL'ye baliğ olduğunu ve müvekkilinin davalı için yapmış olduğu işler için davalının KDV hariç 129.000,00-TL ödeme yaptığını, müvekkilinin binanın işlerinin yapılması için davalıdan haber beklediğini ve davalı tarafın dava konusu işleri başka bir şirketçe devam edildiğini, kalan alacaklarının davalı tarafından müvekkiline verilmediğini, bunun üzerine Beyoğlu ... Noterliği'nin 17/08/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile alacaklarını talep ettiğini, davalının ise Beyoğlu ... Noterliği'nin 23/08/217 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi kabul ederek hiçbir hukuki ve fiili mesnedi olmayan iddia ve beyanlarla müvekkilinin bakiye alacağına itiraz ettiğini beyan ederek taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı şekilde feshedilmesinden dolayı müvekkilinin davalı için yapmış olduğu işlerden dolayı KDV hariç 76.675,00-TL alacağın temerrüt tarihi olan 29/08/2017 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsile karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava konusu adresteki gayrimenkulün binanın tadilat, tamirat, boya, çatı aktarımı ve bu işler sonu oluşacak molozların atılması gibi işlerin yapımı amacıyla 2016 yılının Haziran ayında sözlü olarak anlaşıldığını, davacının işin başladığı 2016 yılı Haziran ayından Kasım ayına kadar 5 aylık sürede binada yapılacak işlerde gerekli ve yeterli ekip,ekipman olmaksızın yüklenilen işin vasıf ve mahiyetine uygun olmayacak şekilde işler yaptığını, müvekkilide yapılacak işlerin davacı tarafından üstesinden gelinemeyeceği kanaatiyle bu işlerde uzman 3.şahıs yüklenici firmalardan görüş alarak davacının işini bıraktırdığını, davacı 5 aylık sürede sadece boya,bir kısım molozların atılması,doğalgaz ve su tesisatlarının tadilatı ,kısmi fayans işi ve çatının kusurlu şekilde aktarım ve tadilatı dışında başkaca bir iş yapmadığını, davacı tarafından yeniden yapıldığı iddia olunan çatıdan yağan her yağmur sonrasında tekrardan suların akması sonrasında davacı bilgilendirildiğini ve yeni yapılan işler dahi henüz müvekkilinin işi teslim almadan tadilat gerektirir hale geldiğini, bunun akabinde davacı tarafından birçok işin yeterince özenli,kaliteli yapılmamış olması ,davacının müvekkili yapılan işler nedeniyle yeterince bilgilendirmemesi,inşaatta çalışan işçilerin sigorta kayıtlarının istenmesine rağmen verilmemesi,inşaatta gerekli iş güvenliği önlemlerinin alınmamış olması ve tüm işlerin baştan savma yapılmış olması,inşaat halindeki binada yapılan ziyaretler sonrasında inşaatta çalışmayan kişilerin barınak halinde binayı kullandığının tespit edilmesi gibi sebeplerle müvekkilinin davacı tarafından yapılacak diğer işlerden de el çektirmiş ve bu işi daha profesyonel yapan 3.şahıs firmaya yaptırma gereksinimi duyduğunu, davacı tarafa Beyoğlu ...Noterliğinin 23.08.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile de belirtildiği üzere, davacı tarafından binanın kendisine teslim edildiği 2016 Haziran ayında bina içerisinde bulunan 25 adet TV,25 Adet Klima ve 50’den fazla masa ve sandalye davacıya çekilen ihtarnameye rağmen tarafımıza teslim edilmediğini, davacı tarafından işin yapılması sırasında binada çalışır vaziyette bulunan asansör aşırı yük taşınması nedeniyle halatı koparak aşağı düşmüş ve çalışamaz hale geldiğini, müvekkilince tamir edilerek yeniden çalışması sağlandığını ve müvekkilinin zarara uğradığını, Müvekkilinin tebligat adresinde ticari hayatını idame ettirdiğini ve aylık kira ücreti ödemekte olduğunu, almış olduğu bu binaın müvekkilin işlerini takip etmesi için kullanması için veya kiraya vererek kira geliri elde etmek istemesi nedeniyle davacı tarafından yapılan işlerin kusurlu ve eksik olması,işin bitirilmemesi ve davacı tarafından bitirilebilmesinin imkansız olması nedeniyle müvekkilinin almış olduğu binaya süresinde taşınamamış veya burayı gelir elde etmek amacıyla kiraya verememiş olması sebebiylede zarara uğradığı ortada olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece; Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 470’te yer verilen tanım uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, arsa sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yapılan tanım ile açıkça anlaşıldığı üzere, inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin bir tarafı olan arsa sahibi, eser sözleşmesinde belirlenen veya mevcut duruma uygun bir bedel karşılığında eser meydana getirilmesi işini karşı tarafa yükleyen kişi; yüklenici ise sözleşmeyi meydana getirmeyi ve belirlenen eseri teslim etmeyi taahhüt eden kişidir. Dava, taraflar arasında itilaflı olmayan sözlü eser sözleşmesi sebebiyle bir takım inşaat tadilat işlerinin yapılması amacıyla taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği ve davacının bu sözleşme nedeniyle alacaklı olduğu ile davalı tarafın ayıplı ifa defi iddiasına ilişkindir. Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış ve 26/11/2019 tarihli celsede dava konusu yerde keşif yapılarak bir inşaat, bir makine mühendisi ve mimar bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden; davacının yaptığı işlerin ne kadar olduğu, davalının belirttiği üzere ayıp bulunup bulunmadığı, ayıp varsa ayıp miktarının ne kadar ve ayıbın tamir masrafının ne kadar tuttuğu, davalının davacıya yapılan iş ve ayıp miktarına göre borcunun bulunup bulunmadığı, davacının davalıya yapılan iş ve ayıp miktarına göre iade borcu bulunup bulunmadığı hususlarında kusur oranları da dikkate alınmak suretiyle rapor aldırılmasına karar verilmiş; 21/10/2020 tarihli, 16/12/2020 tarihli, 26/02/2021 tarihli, 22/03/2021 tarihli bilirkişi raporları aldırılmış, 22/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda; Mekanik tesisat, tesisat ve asansör + inşaat toplam kusurunun ( malzeme + işçilik) 32.000 TL + 15.750 TL olmak üzere toplam 47.750 TL hesaplandığı, davacının işi layığı ile yerine getirmediğinden %50 oranında kusurlu olduğu, Davalının ise farklı uzmanlık alanları gerektiren büyük çaptaki bir işi yeterince tecrübeli bir firmaya yaptırmamakla %50 oranında kusurlu olduğu ve bu kapsamda Mekanik tesisat, tesisat ve asansör + inşaat toplam kusurunun ( malzeme + işçilik) 32.000 TL + 15.750 TL olmak üzere toplam 47.750 TL hesaplandığı, kusur oranının %50'şer olduğundan dolayı taraflar arasında pay edildiğinde 47.750 TL / 2 = 23.875 TL olduğu, davalının davacıya 2016 yılı birim fiyatları ile 205.675,00 TL - 23.875 TL = 181.800 TL KDV hariç borcunun bulunduğu hususu bildirilmiştir. Taraflar arasında 129.000,00-TL'lik ödeme yapıldığı olgusu itilaflı olmayıp; mahkememizce 28/04/2021 tarihinde davacıya, davalının elden ödeme yaptığını belirttiği 10.000 TL için yemin davetiyesi çıkarılmasına karar verilmiş, davacı asile 09/11/2021 tarihli celsede HMK madde 225'e göre yemin teklifi edildiği hatırlatılarak, davacı asil "10.000,00-TL ödemeyi davalı .... Şti'den elden almadım, makbuzlu olmayan hiçbir parayı elden almadım. Aldığım ödemeleri ticari defterlerimize işledik" şeklinde yeminde bulunmuştur. Tüm bu açıklamalar ışığında; davalı tarafça ödeme olgusu ispat edilemediğinden davanın kısmen kabulü ile, 52.800,00-TL'nin 29/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkil taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesinde davacının kendisine tevdii etmiş olduğu işleri, zımni olarak işten el çektirilinceye kadar davacının denetim ve gözetimi altında eksiksiz ve kusursuz bir şekilde bi hakkın yaptığını, müvekkile davalı tarafından söz konusu iş, 2016 yılı Haziran ayında teslim edilmiş, 2016 yılı Kasım ayında da işe ara verildiği ve daha sonra devam edileceği beyanıyla işten el çektirildiğini, sayın mahkemenin bilirkişi raporunu esas alarak müvekkilin işini kusurlu yaptığı bu suretle mütefarik sorumluluk gereği sorumluluğun %50 olarak bölüştürülmesi süretiyle dava kapsamında talep edilen alacağın bir kısmını reddetmesi hukuken ve usulen kabul edilebilecek bir husus olmadığını, dava kapsamında bakiye alacağa konu edilen işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğuna yönelik itirazlar müvekkilin Beyoğlu ... Noterliğinin 17 Ağustos 2017 tarihli ve ... Yevmiye Numaralı ihtarnamesi ile davalıdan KDV hariç bakiye alacaklarının ödenmesini talep etmesinden yani temerrüde düşülmesinden sonra davalı tarafından ileri sürüldüğünü, davalı tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeden müvekkilin işten el çektirilip başka bir yükleniciye işin yaptırılması ile müvekkilin ihtarnamesi arasında da 10 aylık bir süre söz konusu olduğunu, davalı müvekkile yaptırmış olduğu işlerinde sözleşmenin feshine gerekçe olarak belirttiği “işin zamanında teslim edilemeyeceği, yapılan işlerin eksik ve kusurlu yapıldığı yada hiç yapılmadığı, işin yapılması için gerekli niteliklere sahip ekip ekipman bulundurulmadığı”hususlarına ilişkin olarak müvekkile sözlü veya yazılı hiçbir ihbar yada ihtarda bulunmamış belirttiği hususların giderilmesine yönelik olarak herhangi bir süre de vermeyerek taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı şekilde tek taraflı olarak feshettiğini, sayın mahkemenin, davalı yasa ve hukuka aykırı olarak taraflar arasındaki sözleşmeyi feshetmesine rağmen sanki müvekkil sözleşmenin feshine sebep olmuş gibi yanılgılı bir değerlendirme ile sadece davalının beyanlarını ve müvekkilden sonra davalının işlerini yapın firmanın sahibi olan şahsın tanıklığını esas alınıp müvekkile kusur atfederek alacağının kısmen reddine karar vermiş olması yasa, usul ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dosya kapsamında müvekkilin tanıklarının beyanıyla da sabit olduğu üzere müvekkile, işe daha sonra devam edileceği gerekçesiyle el çektirilmesinden sonra, müvekkilin davalının arkasından çevirdiği işi öğrenip yapmış olduğu işlerden bakiye kalan alacağını talep etmesine yönelik keşide ettiği ihtarnamenin davalıya tabliğine kadar müvekkilin yapmış olduğu işlerin eksik ve kusurlu olduğuna yönelik davalı tarafından herhangi bir talep, beyan veya bir şikayet olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, sayın mahkeme gerekçeli kararında bilirkişi raporlarında beyan olunan davacı yan tarafından hatalı, kusurlu ve yapılmayan işlerin olduğunu kabul etmekle birlikte müvekkil şirketi de bu kusura dahil ettiğini, inşaat, mekanik, tesisat imalatı ve asansör onarımı genel değerlendirildiğinde, davacının işi layığı ile yerine getirmediğinden %50 oranında kusurlu olduğu, davalının ise farklı uzmanlık alanları gerektiren büyük çaptaki bir işi yeterince tecrübeli bir firmaya yaptırmamakla %50 oranında kusurlu olduğu görüşü bildirdiğini, sayın yargıç, müvekkil şirket dava konusu yeri aldıktan sonra davacıya yeri göstermiş, davacıya yapılacak işleri söylemiş, davacıda bu işleri yapabilecek yetenekte olduğunu beyan ederek işi aldığını, müvekkilin davacının ustalığının olmadığını, ya da yeterli ekip ve ekipmanının olup olmadığını bilmesi,bunu test etmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu hususta müvekkilime kusur atfedilmesini kabul etmiyoruz ve iş bu hatalı kararın kaldırılmasını talep ettiklerini, davaya cevap dilekçesinde de beyan ettiğimiz üzere davacı işin başladığı 2016 yılı Haziran ayından Kasım ayına kadar 5 aylık sürede binada yapılacak işlerde gerekli ve yeterli ekip, ekipman olmaksızın yüklenilen işin vasıf ve mahiyetine uygun olmayacak şekilde işler yapmış ve müvekkilde yapılacak işlerin davacı tarafından üstesinden gelemeyeceği kanaatiyle bu işlerde uzman 3.şahıs yüklenici firmalardan görüş alarak davacının işini bıraktırdığını, davacı 5 aylık sürede sadece boya, bir kısım molozların atılması, kısmi fayans işi ve çatının kusurlu şekilde aktarım ve tadilatı dışında başkaca bir iş yapmadığını, davacı tarafından yeniden yapıldığı iddia olunan çatıdan yağan her yağmur sonrasında tekrardan suların akması sonrasında davacı bilgilendirilmiş ve yeni yapılan işler dahi henüz müvekkil işi teslim almadan tadilat gerektirir hale geldiğini, bunun akabinde davacı tarafından birçok işin yeterince özenli, kaliteli yapılmamış olması, davacının müvekkili yapılan işler nedeniyle yeterince bilgilendirmemesi, inşaatta çalışan işçilerin sigorta kayıtlarının istenmesine rağmen verilmemesi, inşaatta gerekli iş güvenliği önlemlerinin alınmamış olması ve tüm işlerin baştan savma yapılmış olması, inşaat halindeki binada yapılan ziyaretler sonrasında inşaatta çalışmayan kişilerin barınak halinde binayı kullandığının tespit edilmesi gibi sebeplerle müvekkil, davacı tarafından yapılacak diğer işlerden de el çektirmiş ve bu işi daha profesyonel yapan 3.şahıs firmaya yaptırma gereksinimi duyduğunu, davacı tarafından yapılması için sözlü olarak anlaşılan bina tadilat vs. işlerinden hiçbirisi tüm bilirkişi raporlarında da izah edildiği üzere tam ve eksiksiz, kusursuz yapılmış olmadığını, kusurlu yapılan işlerin yeniden onarımı için müvekkilce tekrardan 3.şahus şirketlere ödeme yapıldığı, sayın mahkeme bu hususu dikkate almadan yani yeniden tamir ve onarım için gerekli olan rakamları dikkate almadan hatalı karar verdiğini, ayrıca müvekkil şirketin yapılan hatalı, eksik, ayıplı işler nedeniyle uğramış olduğu zararının çok fazla olduğunu, işin bitmemesi, yeniden yaptırılması,aradan geçen zamanda gayrımenkulden faydalanamadığımız hususları dikkate alınmadan verilen karara karşı iş bu istinaf dilekçesi verildiğini, ayrıca davacıya çekilen ihtarda beyan ettiğimiz üzere, davacı tarafından binanın kendisine teslim edildiği 2016 Haziran ayında bina içerisinde bulunan 25 adet TV,25 adet klima ve 50’den fazla masa ve sandalye davacıya çekilen ihtarnameye rağmen tarafımıza teslim edilmediğini, davacı tarafından işin yapılması sırasında binada çalışır vaziyette bulunan asansör davacı tarafından aşırı yük taşınması nedeniyle halatı koparak aşağı düşmüş ve çalışamaz hale geldiğini, tarafımızca tamir edilerek yeniden çalışması sağlandığını, iş bu nedenlede davacı müvekkilimi zarara uğrattığını, tüm bu anlatılanlar nedeniyle müvekkilin uğradığı zarar ve ziyanlar da dikkate alınmadığını, davacı tarafından çalışanları tanık olarak bildirilmiş, ancak akraba olan bu tanıklar dahi yapılan işlerin tam anlamıyla bitmediğini beyan ettiklerini, ayrıca davacı tanıkları SGK lı çalışanlar olmadığını, davacı yana işyerinde kaza olması halinde sorumluluğumuz dikkate alınarak çalışanların SGK kayıtları celp edilmiş, ancak bu hususta olumlu bir sonuç alınamadığını, dosyada bulunan tüm raporlarda eksik işler sayıldığını, 2.raporda çatının kusurlu aktarımı, izalasyon kusuru, molozların atımı kusuru yer almış, ilk raporda ve son raporda da tesisat, boya, kalebodur, d.gaz işleri ile alakalı eksik, hatalı işler sayıldığını, ancak sayın mahkemeye duruşmalarda ısrarla talep ettiğimiz dosyaya sunulan flash bellek içeriği bilgi ve belgeler incelenmeden rapor düzenlenmiş ve karar bu raporlara göre verildiğini, halbu ki bu flash bellek içeriğinde binanın eski hali, yeni hali, mimari proje ve imalatların listesi yer aldığını, bu hususlarda sayın bilirkişilere rapor hazırlarken çok fazlasıyla yardımcı olacak bilgiler olmasına rağmen dikkate alınmadan eksik inceleme ile rapor düzenlenerek aleyhe karar verildiğini, iş bu kararın kaldırılması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Dava Dilekçesinde, taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi bulunduğu, davacının davalıya ait taşınmazda tadilat, tamirat, dekorasyon, alçı, alçıpan, boya, fayans, su ve doğalgaz tesisatı, çatı aktarımı ile molozların atılması işlerini yaptığı, yapılan işlerin toplam bedelinin KDV hariç 205.675,00 TL olduğu, davalı tarafından toplam 129.000,00 TL ödeme yapıldığı, bakiye 76.675,00 TL alacağın ödenmediği, işlerin davalı tarafından haksız şekilde durdurularak üçüncü kişilere yaptırıldığı ileri sürülerek KDV hariç 76.675,00 TL alacağın reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edilmiştir.Davalı Cevap Dilekçesinde, taraflar arasında sözlü eser sözleşme ilişkisi bulunduğunu, kararlaştırılan işlerin davacı tarafından eksik, ayıplı ve kusurlu şekilde yerine getirildiği, çatı, izolasyon, tesisat ve diğer imalatlarda eksiklikler bulunduğu, işlerin tamamlanamaması nedeniyle davacının işten el çektirilerek işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığı, davacıya toplam 139.000,00 TL ödeme yapıldığı, buna rağmen yapılan işlerin karşılığının bulunmadığı, davacının hak ediş ve belgeleri sunmadığı, ayrıca çeşitli zararların meydana geldiği ileri sürülerek davanın reddine karar verilmesinin talep etmiştir.Mahkemece, taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesi kapsamında davacının yaptığı işlerin bedelinin 205.675,00 TL olduğu, toplam ayıp ve kusur bedelinin 47.750,00 TL olarak belirlendiği, tarafların %50’şer oranında kusurlu olduklarının kabul edildiği, bu doğrultuda davalının davacıya KDV hariç 181.800,00 TL borçlu bulunduğu, davalı tarafından yapılan 129.000,00 TL ödemenin mahsubu sonucunda bakiye 52.800,00 TL alacağın kaldığı, davalının ileri sürdüğü 10.000,00 TL elden ödemenin ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve 52.800,00 TL’nin 29.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı ve iş bedelinde ihtilaf olduğu durumlarda, iş bedelinin işin yapıldığı yılki serbest piyasa rayiçlerine göre tespit edilmesi zorunludur. Eksik İş ile Açık/Gizli Ayıp Ayrımı ve İhbar Külfeti: Eksik iş, sözleşme kapsamında yapılması kararlaştırıldığı hâlde hiç yapılmayan işleri ifade eder ve eksik işler yönünden iş sahibinin ihbar yükümlülüğü bulunmamaktadır.Ayıp ise, teslim edilen eserde bulunması gereken vasıfların bulunmamasıdır. İş sahibi açık ayıpları olağan akışa göre imkân bulur bulmaz, gizli ayıpları ise ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır; aksi hâlde eseri o hâliyle kabul etmiş sayılır. Yüklenici, eseri fen ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirmek zorundadır. Tespit edilen ayıp veya eksik iş bedelleri, doğrudan yüklenicinin hakedişinden mahsup edilir; bu bedelden "iş sahibi de %50 kusurludur" gibi bir gerekçeyle kusur oranında indirim yapılamaz.TBK Madde 470: Eser sözleşmesinin tanımını içerir. Somut olayla ilgisi: Taraflar arasında tadilat ve onarım yapılması hususunda kurulan sözlü akdi ilişki hukuken eser sözleşmesidir.TBK Madde 481: "Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir." Somut olayla ilgisi: Yazılı sözleşme olmaması nedeniyle alacak miktarının KDV ve yüklenici kârı dahil olarak mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesinin yasal dayanağıdır.TBK Madde 474 ve 477: İş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünü düzenler.Somut olayla ilgisi: Davalının, çatının su alması ve tesisat sorunları gibi ayıp iddialarında, indirim veya tazminat talep edebilmesi için süresinde bildirim yapmış olması yasal bir zorunluluktur TBK Madde 475: İş sahibinin ayıptan doğan seçimlik haklarını düzenler. İş sahibi şartları oluştuğunda bedelden indirim talep edebilir Mahkemece alınan 21.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda davacının yaptığı imalatların bedelinin 205.675,00 TL, ayıp ve kusur bedelinin 47.750,00 TL olduğu ve davalının davacıya 157.925,00 TL borçlu bulunduğu, 16.12.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda mekanik tesisat işleri yönünden 20.000,00 TL kesinti ile çatının kusurlu aktarımı nedeniyle 6.750,00 TL, izolasyon kusuru nedeniyle 5.500,00 TL ve molozların atılmaması nedeniyle 3.500,00 TL kusur tespit edildiği, 26.02.2021 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda tesisat kusuru 6.500,00 TL ve asansör onarım bedeli 5.500,00 TL'nin de eklenmesi suretiyle toplam kusur bedelinin 47.750,00 TL olarak hesaplandığı ve tarafların %50’şer oranında kusurlu olduklarının değerlendirildiği, 22.03.2021 tarihli üçüncü ek bilirkişi raporunda ise toplam 47.750,00 TL kusurun taraflar arasında eşit olarak paylaştırılması sonucunda davalının davacıya 181.800,00 TL KDV hariç borçlu bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.17.08.2017 Tarihli ve ... Yevmiye Numaralı Beyoğlu ... Noterliği İhtarnamesinde, davacı ... vekili tarafından davalı ... Şirketi'ne gönderilen ihtarnamede, davalının ... Kağıthane İstanbul adresindeki binada tadilat, tamirat, dekorasyon, alçı, alçıpan, boya, seramik, izolasyon, çatı aktarımı, su ve doğalgaz tesisatı ile molozların atılması işlerinin davacı tarafından yapıldığı, yapılan işlerin toplam bedelinin KDV hariç 205.675,00 TL olduğu, davalı tarafından KDV hariç toplam 129.000,00 TL ödeme yapıldığı, bakiye 76.675,00 TL alacağın ödenmediği, işlerin daha sonra üçüncü kişilere yaptırıldığının öğrenildiği belirtilerek ihtarnamenin tebliğinden itibaren beş gün içinde KDV hariç 76.675,00 TL bakiye alacağın ödenmesi ihtar edilmiştir.23.08.2017 Tarihli ve ... Yevmiye Numaralı Beyoğlu ... Noterliği İhtarnamesinde, davalı ... Şirketi vekili tarafından davacı ...'a gönderilen ihtarnamede, taraflar arasında sözlü olarak kararlaştırılan işlerin davacı tarafından eksik, ayıplı ve kusurlu şekilde yerine getirildiği, çatının su aldığı, molozların tamamen çıkarılmadığı, doğalgaz ve tesisat işlerinin yapılmadığı veya eksik yapıldığı, asansörün zarar gördüğü, bina içerisindeki televizyon, klima, masa ve sandalyelerin teslim edilmediği, demir kepenklerin akıbetinin bilinmediği, davacıya toplam 139.000,00 TL ödeme yapıldığı halde işlerin tamamlanmadığı, yalnızca 5.015,00 TL tutarında fatura düzenlendiği, davacının talep ettiği 76.675,00 TL alacağın kabul edilmediği, fazla ödendiği ileri sürülen bedeller ile oluşan zararların davacıdan talep edileceği ihtar edilmiştir.Somut olayda temel hukuki ihtilaf; bedeli önceden yazılı olarak belirlenmeyen sözlü sözleşme kapsamında davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat bedelinin TBK'nın 481. maddesi uyarınca işin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre (KDV ve yüklenici kârı dahil) tespit edilmesi, bu toplam hakediş bedelinden kanıtlanan ödemeler ile süresinde ihbar edilen ayıplı işler ve ihbara tabi olmayan eksik iş bedellerinin fesihteki kusur durumuna göre herhangi bir oranlama yapılmaksızın doğrudan mahsup edilmesi suretiyle bakiye iş bedeli alacağının bulunup bulunmadığının saptanması noktasında toplanmaktadır.Mahkemece, iş bedelinin TBK'nın 481. maddesine aykırı biçimde KDV ve yüklenici kârı dikkate alınmaksızın KDV hariç olarak hesaplanması, eksik iş ile ayıplı iş ayrımı yapılarak yasal ayıp ihbarı külfetinin yerine getirilip getirilmediğinin usulünce denetlenmemesi ve tespit edilen ayıp ile eksik iş onarım bedelinin herhangi bir oranlama yapılmaksızın doğrudan yüklenici alacağından mahsup edilmesi gerekirken fesihteki kusur durumuna göre %50 oranında indirim yapılarak hakedişten düşülmesi nedenleriyle usul, yasa ve yerleşik içtihatlara aykırı olup isabetsizdir.Davacı istinafı itibariyle yapılan incelemede, İlk derece mahkemesince davacı yüklenicinin talep ettiği iş bedelinden mahsup edilen tutarlar yönünden eksik iş ile ayıplı iş ayrımı yapılmaksızın ve ayıplı işler bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. ve 477. maddeleri uyarınca davalı iş sahibi tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunmadığı usulünce denetlenmeksizin, ayrıca yasal şartları oluştuğu takdirde tespit edilen ayıp ve eksik iş giderim bedelinin doğrudan davacı hakedişinden mahsubu gerekirken fesihteki kusur durumuna göre %50 oranında indirim yapılarak hesaplamaya dahil edilmesi suretiyle eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı Davalı istinaf sebepleri itibariyle yapılan incelemede, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi uyarınca iş bedeli belirlenirken mahalli serbest piyasa rayici içerisine KDV ve yüklenici kârının dâhil olduğu hususu gözetilmeksizin KDV hariç hesaplama yapılması, eksik ve ayıplı imalatlar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı usulünce değerlendirilmeden ve her halükarda tespit edilen ayıp ve eksik iş onarım bedelinin davacı yüklenici alacağından hiçbir oransal indirim yapılmaksızın tamamen mahsubu gerekirken fesihteki kusur durumu gerekçe gösterilerek %50 oranında haksız indirim yapılması hatalı olmuştur. İlk derece mahkemesince itibar edilen bilirkişi raporlarında iş bedeli 205.675,00 TL "KDV hariç" olarak belirlenmiştir. Oysa yerleşik içtihatlar uyarınca TBK m. 481 gereği belirlenecek mahalli serbest piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı zaten bulunmaktadır; bu nedenle rayiç bedel üzerinden hesaplama yapılıp, tutarın "KDV hariç" olarak nitelendirilerek hüküm kurulması açık bir hukuka aykırılıktır Davalının iddia ettiği çatı akması, asansör zararı gibi kalemler ayıp; doğalgaz tesisatının tamamlanmaması veya moloz atılmaması gibi iddialar ise eksik iş niteliğindedir Mahkemece, eksik işler (ihbara tabi olmayan) ile ayıplı işler (ihbara tabi olan) ayrımı yapılmadan ve davalının TBK 474 ile 477 kapsamında süresinde bir ayıp ihbarı (ihtarname vb.) bulunup bulunmadığı, denetlenmeden, yekün üzerinden mahsup yapılması hatalıdır.Mahkeme, bilirkişi raporuyla tespit edilen 47.750,00 TL'lik ayıp ve eksik iş bedelini doğrudan davacının alacağından düşmek yerine, fesihteki "tarafların %50 ortak kusuru" gerekçesiyle bu miktarı ikiye bölerek (23.875,00 TL) indirmiştir. Yargıtay ve BAM içtihatlarında istikrarla belirtildiği üzere; ayıplı iş nedeniyle yapılacak bedel indiriminde kusur oranı uygulanamaz, Ayıplı ifa giderim bedeli tam olarak hakedişten düşülmelidir..Davacı yüklenicinin "ayıp ihbarı olmadığına" ve "kusur oranında yapılan mahsubun hukuka aykırı olduğuna" yönelik istinaf sebepleri ile davalı iş sahibinin "eksik/ayıplı işin tam sorumluluğunun yüklenicide olduğuna" ve "KDV hatasına" yönelik istinaf sebepleri yerindedir.O halde mahkemece; taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından ve iş bedeli ihtilaflı olduğundan davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatın bedelini 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi hükmünce işin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre (mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı ve KDV de olacağından bunlar ayrıca eklenmeksizin) hesaplattırmak; davalı iş sahibinin savunmasında dayandığı 47.750,00 TL tutarındaki eksik ve kusurlu iş iddiaları yönünden kalem kalem inceleme yapılarak eksik iş (hiç yapılmayan imalat) niteliğinde olanlar ile ayıplı imalat (yapılıp da kusurlu olan) niteliğinde olanları birbirinden ayırmak, eksik iş bedellerini doğrudan saptamak; ayıplı imalatlar yönünden ise ayıbın gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğunu belirleyip davalı iş sahibi tarafından TBK'nın 474. ve 477. maddeleri kapsamında davacı yükleniciye süresinde usulüne uygun bir ayıp ihbarında bulunulup bulunmadığını (taraf delilleri ve ihtarnameler çerçevesinde) değerlendirmek, şayet ayıp ihbarı süresinde yapılmış ise tespit edilen ayıplı işlerin de işin yapıldığı yıl serbest piyasa rayicinden giderim bedelini KDV eklenmeksizin belirlemek; tespit edilecek bu eksik ve ayıplı imalat giderim bedelini, davacı yüklenicinin hakedişinden tarafların fesihteki kusur oranlarına göre (örneğin %50) hiçbir indirim ve paylaştırma yapılmaksızın, tam olarak ve doğrudan mahsup etmek; kalan miktardan ise davalı iş sahibi tarafından yapıldığı ihtilafsız olan 129.000,00 TL ödeme tutarını düşerek davacının bakiye alacağının bulunmasına yönelik bilirkişi kurulundan ek rapor almak suretiyle sonucuna göre karar vermesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 09/11/2021 tarih, 2017/883 Esas, 2021/876 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 26/06/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.