Bölge Adliye Mahkemesi 2022/611 E. 2026/807 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/611

KARAR NO:2026/807

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:30/11/2021

NUMARASI:2020/14 Esas, 2021/900 Karar

DAVANIN KONUSU:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:16/06/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava;alacak talebine ilişkin olup,mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, davacı ile davalı ... 2014-2018 yılları uygulama (restorasyon) işi için onaylı proje ve uygun toprak kaynak ısı pompası, yerden ısıtma, mutfak tesisatı, sıhhi tesisat, müşterek tesisat, kalorifer tesisatı ve mekanik tesisat işlerini malzeme + işçilik olarak 97.500 EURO + KDV bedelle ifası için (... 2014-2018 yıllarının restorasyonu kapsamında) arasında 01.06.2017 tarihli Sözleşmesi ve 01.06.2017 tarihli İstanbul İli, Eyüp İlçesi, ... 2017-2018 yılları uygulama (restorasyon) işine ilişkin sözleşme yapıldığını, davalının sözleşmelere konu edim borçlarını gereği gibi ifa etmediğini, ayıplı ve eksik imalatları bulunduğunu, davalıya Kartal ... Noterliği’nin 01 Şubat 2019 Tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamenin davalıya tebliğden sonra davalının teklifi üzerine, davalı çalışanı Makine Mühendisi ... ile davacı şirket çalışanı ... arasında toplantı tutanaklarının tanzim edildiğini, toplantı tutanaklarına rağmen davalının edim borçlarını yerine getirmediğini, davalıya 2.bir ihtarname daha gönderildiğini, bu ihtarnamede toplantı tutanaklarında yazılı eksik ve ayıplı işlerin ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 10 gün içerisinde giderilmesi, sistemin çalışır vaziyete getirildiği güne kadar işlemiş ve işleyecek gecikme cezalarının davacı hesabına yatırılması hususlarının davalıya ihtar edildiğini, davalının edim borçlarını gereği gibi ifa etmemesi, davaya konu işin idareye yapılan süreli bir iş olması, müvekkil şirketin vakit kaybetmeksizin ayıplı ve eksik işleri davalı nam ve hesabına 3. kişiye yaptırmasının zorunluluk arz etmesi, davalının gereği gibi ifa etmediği ayıplı ve eksik işlerinin giderilmesinin başkaca taşeron firmaya verilecek olması, yargılama boyunca bilirkişi incelemesi aşamasına kadar birçok delilin kaybolacak olması hususları dikkate alınarak, Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/74 D.İŞ sayılı dosyasıyla delil tespiti yaptırıldığını, davalıya gönderilen ihtarnamelere ve toplantı tutanaklarına rağmen davalının edim borçlarını gereği gibi ifa etmemekte ısrar etmesi üzerine, davalının yüklendiği edim borçlarının davalı nam ve hesabına 3.kişiye yaptırılacağı davalıya ihtar edildiğini, davalı ile davacı arasında ... işi dışında, ... sözleşmesi de yapıldığını, davalının ... işinde olduğu gibi, ... sözleşmesinde de sözleşmeye konu taahhütlerini gereği gibi ifa etmediğini, davacının zararına neden olduğunu, davacı zararlarının artmaması amacıyla davalının ... işini sonlandırması taraflarca kararlaştırıldığını, ... işini sonlandıran davalı, işi bıraktığı tarihe kadar olan kesin hakediş belgesini imzalamaya yanaşmadığını, bunun üzerine davalıya Kartal .. Noterliği’nin 01 Şubat 2019 Tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, ihtarnameden sonra davalı kesin hakediş belgesini imzaladığını, kesin hakediş belgesine imza atmak suretiyle faturaya konu borcu kabul eden davalıya, 24.05.2019 tarihinde yansıtma faturası kesildiğini, Kartal ... Noterliği’nin 29 Mayıs 2019 tarihli, ... yevmiye no.lu ihtarnamesiyle davalıya tebliğ edildiğini, iade faturasında belirtilen 17.640,37 TL sehven yazılmış olduğunu asıl bedelin 14.631,59 TL olduğunu, ihtara rağmen davalının yansıtma faturasına konu borcunu halen ödemediğini beyan ile öncelikle davalı taşınmazları, araçları ve fiile haciz edilen menkul malları üzerine öncelikle teminatsız aksi halde teminat mukabilinde ihtiyati haciz konulmasını talep etmiş, yapılacak yargılama neticesinde, davalarının kabulü ile ... işi kapsamında davalıya tebliğ edilen yansıtma faturasında yazılı 14.631,59 TL nın (Kartal ... Noterliği’nin 01 Şubat 2019 Tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiği 05.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte) davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ... İşi Kapsamında davalı nam ve hesabına 3.kişiye yaptırılan işlere ilişkin, delil tespit dosyasında yazılı ayıplı ve eksik işlere ilişkin ve mahkemenizce tespit edilecek ayıplı ve eksik işlere ilişkin şimdilik 30.000,00 TL. zararın Kartal ... Noterliği’nin ... yevmiye numaralı 12.04.2019 tarihli ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiği 16 Nisan 2019 tarihinden itibaren (aksine bir kanaatte ise dava tarihinden itibaren) işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ... Sözleşmesi Kapsamında, 20.02.2019 tarihi ile (Kartal ... Noterliği’nin 01.02.2019 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde davalıya tanınan 14 günlük sürenin son günü) dava tarihine kadar birikmiş gecikme cezası alacağımızın tespiti ile şimdilik 4.000 TL. birikmiş gecikme cezasının (dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte) davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, tahsile tekerrür olmamak kaydıyla Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/74 D.İŞ sayılı delil tespit dosyasında davacı tarafça yapılan tüm yargılama giderlerinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili; Sivas ili dahilinde bulunan ... ... işleri için 01.06.2017 tarihinde .... A.Ş. firması ile 97.500 € + KDV bedelle iş yapım sözleşmesi yapılmışsa da, davacı şirketçe projede değişiklik yapılması nedeniyle ve yine davacı tarafın talebi üzerine 896,12 € + KDV ilave bedelle kollektör gönderimi yapıldığını, yapılan işlerin tamamı 98.396,12 € + KDV, toplam 116.107,42 € olmak üzere 534.094,14 TL olduğu, bu iş karşılığında müvekkilince 1. hakkediş faturası olarak 27.12.2017 tarihinde 495.130,35-TL tutarlı fatura kesildiğini, davacı tarafça ayrı ayrı 162.601,20-TL ve 287.772,63-TL olmak üzere toplam 450.373,83-TL ödeme yapıldığını, bu faturadan kaynaklı kalan borç bakiyelerinin 44.756,52 TL olduğunu, yine davacı tarafça ödeme zorluğu nedeniyle sürekli olarak müvekkile anlaşma yönünde talepler iletildiğinden, bakiye 38.963,79 TL tutarındaki alacak için fatura henüz kesilmediğini, davacının tarafın birtakım asılsız talep ve iddialarla kendilerince karşı atağa geçerek bu 38.963,79-TL’lik tutardan da sıyrılmaya çalıştığını,Müvekkilinin davacı taraftan sadece sözleşme bedelinden kaynaklı toplam alacağı bedel 83.720,31-TL olduğunu, davacı tarafın ayrıca, projede ilave ve değişiklik olması sebebiyle ve davacı tarafın talebi üzerine 896,12 € + KDV ilave bedelle KDV dahil 4.768,97-TL kollektör gönderildiğini, bu tutar da yine müvekkiline ödenmediğini, davacıya henüz faturası kesilmeyen kısım haricindeki 38.354,51-TL tutarındaki alacak bedeli için davacı firmaca kaşeli ve imzalı 23.05.2019 tarihli mutabakat formu da mevcut olduğunu, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan sözleşme uyarınca müvekkili şirketçe yapılması gereken, ısıtma besleme borularının izolasyonu için gerekli köpük uygulaması ve yine diğer izolasyon faaliyetleri müvekkil şirketçe gerçekleştirildiğini, buna dair 20.12.2017 tarihli toprak kaynaklı ısı pompası ve yerden ısıtma teslim tutanağı davacının iddialarının aksini ispatlar niteliğinde olduğunu, 20.12.2017 tarihli tutanakta belirtilen eksik hususlarda giderildikten sonra davacı taraf müvekkil şirkete 12.01.2018 tarihinde 287.772,63-TL ödeme yapıldığını, eksiklikler giderilmemiş olsaydı, davacı taraf müvekkili şirkete ödeme yapılmayacağını, davacı firma ... şantiyesinde şantiye elektriği temin etmediğinden ve ısıtılacak alanların üzerinin kapamasını yapmadığından, imalatlar sürüncemede bırakılmış bu süre zarfında müvekkilinin hakkedişleri ödenmediğini ve müvekkilinin ciddi olarak mağdur edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, ortada, davacının iddia ettiği gibi bir zarar mevcutsa buna sebep olan, davacı tarafça iddia olunduğu gibi, müvekkili şirketin kusurlu, eksik, ayıplı imalatları değil,davacının zamanında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olması nedeniyle geçici kabulün 1 sene gecikmeli yapılmış olması olduğunu, davacı ... işiyle ilgili olarak da müvekkil şirketin sözleşmeye uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu sebeple işi başkasına yaptırdığından, müvekkilden alacaklarının olduğunu iddia etmiş ise de, ...’nin inşaatının tamamlandığını, davacı tarafça kesin hakkediş ve kesin kabul yapıldığını ve müvekkiline 9.522,59-TL borcu kaldığını, bu borca ilişkin karşı taraf yetkilisinin de imzaladığı hakkediş raporunun mevcut olduğunu, davacı tarafın anılan sözleşmeler kapsamında müvekkilden imalata ilişkin alacağının ya da cezai şarta ilişkin herhangi bir alacağının mevcut olmadığını beyan ile davanın reddi gerektiğini istemiştir.Mahkemece; Davacı ve davalı arasında, davacının taahhüdü altında bulunan ... ve İstanbul ili Eyüp ilçesi içindeki ...'nin 2017-2018 yıllarındaki restorasyon işlerinin yapılmasına ilişkin 01.06.2017 tarihli sözleşmenin akdedildiği, davacının dava dilekçesi ile ... işi ile ilgili olarak, davalının ayıplı ve eksik yaptığı işlerin başkasına yaptırılması nedeni ile uğranılan zararın ve gecikme cezası ile tazminini, ... işi ile ilgili olarak iş bitimindeki hesaplaşma sonrasında davacının davalı adına katlanmış olduğu masraflar için kesilmiş olan yansıtma faturasının ödenmesini talep ettiği, davalının cevap dilekçesi ile davacıya imalata ya da cezai şarta ilişkin herhangi bir borcunun mevcut olmadığını beyan ile davanın reddi gerektiğini savunduğu görülmüştür. Mahkememizce talimat yolu ile yaptırılan inceleme neticesinde, davalının eksik ve ayıplı işleri nedeni ile davacının ... işi için katlandığı ilave masrafın KDV dahil 29.028,00 TL olduğu, bu projedeki eksikliklerin başka şirketlere yaptırıldığını gösterir 19.817,60 TL, 6.945,48 TL ve 3.376,00 TL bedelli faturaların mevcut olduğu tespit edilmiş,mahkememizce yaptırılan inceleme neticesinde ... işi ile ilgili olarak aldırılan raporda tespit edilen masrafların 30 Nisan 2021 tarihi itibarıyla hesaplanabilecek temerrüt faizininin toplam 7.841,20-TL olduğu, ... işinin gecikmesinden kaynaklı olarak, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri doğrultusunda, 98 günlük gecikme karşılığında 196.000,00-TL gecikme cezası hesaplanabileceği, ... işine yönelik olarak yansıtma faturasının 24.05.2020 tarihinde düzenlenmesi sonrasında, faturadan kaynaklı alacağın davacı tarafından davalıya olan borçlarından mahsup edilmiş olduğu, bu sebeple ilave temerrüt faizi hesaplanmasına gerek bulunmadığı, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde 14.631,59-TL tutarındaki alacak talebi üzerinden yansıtılabilecek faiz tutarının 4.912,61-TL olarak hesaplanabileceği tespit ve rapor edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde işin süresi, programı, temposu ve gecikme cezası hususlarının düzenlendiği, 4.1 de "kesin ve nihai süreye göre taşeron tarafından hazırlanacak bir iş programı sözleşmenin akdi ve imza tarihinden itibaren 7 gün içerisinde işverenin onayına sunulacağı, işverenin hazırlanacak işprogramını tadil ederek onaylama hakkı olduğu gibi onayladığı iş programını da bilahare tadil etme hakkının mevcut olduğu" 4.2 maddesinde "Taşeronun, işveren şantiye iş programına uygun olarak, üstlendiği her işin süresini ayrı ayrı işverene vereceği ve onaylatacağı " 4.3 maddesinde "taşeron çalışmaları sırasında çalışma temposu yeterli görülmez ise, işin gereği olarak çift vardiya yapma, personelin malzeme, araç-gereç gibi unsurların arttırılması veya kullanılan malzeme veya personelin vasıfsız bulunduğunda değiştirilmesi istenirse derhal bu talebe uyacağı, bu konuda yavaş ve/veya yetersiz davrandığı takdirde eksik bulunan hususların taşeron namı hesabından sağlanmasına ve bedelin hak edişte kesilmesine hiçbir itiraz olmayacağı", 4.4 bendinde ise "Taşerona 4.1 madde de belirtilen sürenin kesin olduğu ve İŞ' in günlük gecikme için her aktivite için aynı ayrı 2000 (ikibintürklirası ) TL gecikme Cezası kesileceğini kabul edeceği, işverenin taşerona temerrüdü halinde ödemeleri durduracağı, işveren cezai şartı taşeronun alacağından mahsup hakkının saklı olacağı, cezai şart tenkise tabi olmadığı, zorunlu olarak çalışılmayan günler iş süresine ilave edileceği, süre uzatımı verilmesinin işverenin yetkisinde olduğu, taşeronun temerrüdü veya iş bu sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerini, gereği gibi ifa etmemesi halinde, işverenin akdi tazminatsız ve ihbarsız feshedilebileceği gibi, işi üçüncü kişilere yaptırarak bedelini ve tüm zararlarını taşerondan tahsil veya alacaklarından mahsup edebileceği" düzenlenmiştir. Davacı tarafça ... restorasyon işine istinaden, 20.02.2019 tarihi ile dava tarihine kadar birikmiş gecikme cezası alacağımızın tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 4.000 TL birikmiş gecikme cezasının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili talep edilmiş, 01/07/2021 tarihinde davacı taraf bu talebini ıslah ile 196.000 TL gecikme cezasının davlıdan tahsilini talep etmiş ise de, sözleşmenin 4/4. Maddesinde 4/1. Maddeye göre belirlenen iş süresinin kesin olduğu, sözleşmenin 4/2. Maddesine göre " taşeron, işveren şantiye iş programına uygun olarak her işin süresini ayrı ayrı işverene vereceği ve onaylatacağı" hükmünü içermesi, bu hükme göre her iş için belirlenip onaylatılmış bir süre ve bunun belgesi bulunmadığından davacının cezai şart isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır. Davacı ile davalı arasında 38.354,51-TL tutarındaki alacak bedeli için 23.05.2019 tarihli mutabakatın akdedildiği, davacı ticari defterlerine göre de davalıya ticari defterde görünen 38.354,51 TL borçlu olduğu, davacının ıslah talebindeki beyanının da bu yönde olduğu ve davalıdan olan alacaklarından mahsubunun talep edildiği, davalının ... işi ile ilgili olarak eksik imalatlarının 30.139,08 TL,... işi bakımından davalının eksik imalatlarının 14.631,59 TL olduğu tespit ve rapor edilmiş olmakla, taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan ve davalı tarafça eksik yada kusurlu yaptırıldığından başkasına yaptırılmak zorunda kalınan işlere ve bu nedenle katlanılan maliyetlere istinaden davacının davalıdan davalı alacağı mahsup yapıldıktan sonra 6.416,16 TL alacaklı olduğu, davacı tarafça ... restorasyon işine istinaden, 20.02.2019 tarihi ile dava tarihine kadar birikmiş gecikme cezası alacağımızın tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 4.000 TL birikmiş gecikme cezasının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili talep edilmiş, 01/07/2021 tarihinde davacı taraf bu talebini ıslah ile 196.000 TL gecikme cezasının davalıdan tahsilini talep edilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde işin süresi belirlenmemiş olduğundan davacının cezai şart isteminin yerinde olmadığı kanaatine varılmış ve davacının davasının kısmen kabulü ile 6.416,16 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalının eksik ve ayıplı bıraktığı işlerin bedelinin davalıdan tahsili amacıyla ilk derece mahkemesinde dava açıldığını, yapılan bilirkişi incelemesinde davalının eksik ve ayıplı bıraktığı işlerin değeri tespit edildiğini, davalı tarafından herhangi bir karşı dava açılmadığını, ilk derece mahkemesinin eksik ve ayıpların tespiti ile eksik ve ayıplı işlerin değerine yönelik karar oluşturması lazımken, ilk derece mahkemesinin karşı dava varmış gibi, davacı muhasebe birinin, davalının eksik ve ayıplı işlerden kaynaklanan verdiği zararı, ticari defterinde, davalının alacağından mahsup etmesi nedeniyle davacı talebinin (eksik ve ayıplı işler bedelinin) fazla olduğuna karar vermesinin hatalı olduğunu, zira davacının zararı ilk derece mahkemesinin kararıyla birlikte hüküm ifade edeceğinden, daha öncesinde muhasebe biriminin davalının eksik ve ayıplı işlerinden kaynaklanan verdiği zararı, davalının alacağından mahsup etmesinin bir önemi olmadığını, bu nedenle kısmen kabul kısmen red kararının hatalı olduğunu, bir an için ilk derece mahkemesinin görüşü kabul edildiğinde ise, davacının eksik ve ayıplı işlerinin bedeli (haklılığımız) ortaya çıkmasına rağmen, sanki hiç eksik ve ayıplı iş yokmuş gibi davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyetsiz olduğunu, başka bir ifadeyle kısmen red nedeninin (davalının eksik ve ayıplı işlerinin tutarının) davacıdan kaynaklanmamasına rağmen, davalı tarafından kabul edilmemiş muhasebesel işlem nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, zira muhasebesel işlemin davalı tarafından kabul edilmediği davalının dava boyunca beyanlarıyla sabit olduğunu, davalının açık inkarına rağmen, davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmesinin anlaşılabilir bir yanı bulunmadığını, bu yönleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini, ıslah dilekçemizdeki cezai şart tutarına ilişkin talep harçlandırılmadığını, harçlandırılmayacağına dair de ilk derece mahkemesine tavzih dilekçesiyle beyanda bulunulduğunu, harçlandırılmamış ıslahın geçersiz olduğunu, geçersiz bir işlem hakkında vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, harçlandırılmamış cezai şart ıslah talebi hakkında davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, buna ilaveten ıslaha ilişkin dilekçe davalıya tebliğ dahi edilmediğini, ilk derece mahkemesi her yönüyle usulsüz hareket etmiş, usulsüz şekilde harçlandırılmamış ıslah dilekçesi hakkında davalı yararına vekalet ücretine hükmettiğini, ayrıca bir an için ilk derece mahkemesinin görüşü kabul edildiğinde ise, ilk derece mahkemesinin ıslah edilen değer üzerinden de peşin nispi harcın davacıya tamamlattırması gerektiğini, mahkemece bu yönden de belirtildiği şekilde uygulamaya gidilmeksizin yargılamanın sürdürülüp dosyanın karara çıkarılması usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın kısmen kabul, kısmen reddedilmesine rağmen, davacı yararına hükmedilen vekalet ücretini aşacak şekilde davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olduğunu, bilindiği üzere avukatlık asgari Ücret Tarifesi’ne getirilen değişiklik ile maddi tazminat talepli davalarda hükmedilecek vekâlet ücretlerinde manevi tazminat davalarına benzer bir uygulamaya gidildiğini, bu değişiklik ile artık maddi tazminat davalarının kısmen reddi durumunda, davalı vekili yararına Tarife uyarınca hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğini, cezai şart tazminatına yönelik ilk derece mahkemesinin değerlendirmesi hatalı olduğunu, davalıya Kartal ....Noterliğinden 01.02.2019 tarihli ihtarname gönderilerek, 14 gün içinde çalışır olarak tesliminin istenmesi ve çalışır hale gelene kadar sözleşmenin 4.4 maddesi kapsamında günlük gecikme cezasıın uygulanacağı ifade edildiğini,davalıya Kartal ... Noterliğinden 12.04.2019 tarihli 2.bir ihtarname daha gönderilerek, sözleşmenin 4.4 maddesi kapsamında gecikme cezasının uygulanacağı ihtar edildiğini, davalıya 19.07.2019 tarihli ihtarname gönderilerek, 12.04.2019 - 19.07.2019 tarihleri arasında Sözleşmenin 4.4 maddesi kapsamında günlük 2,000 TL olmak üzere birikmiş gecikme cezasının ödenmesi talep edildiğini, yani ihtardan önce değil, ihtarla temerrüt oluşturuktan sonra cezai şart hesap edilerek davalıdan cezai şart alacağımız talep edildiğini, ilk derece mahkemesinin burada yapması gereken 14 günlük davalıya tanınan sürenin makul olup olmadığı yönünde araştırma yapması gerektiğini, en kötü şartlarda dahi bu süre makul ise bu süre kadar cezai şart hesap edilerek hüküm altına alınması gerektiğini, izah edilen nedenlerle ilk derece mahkemesinin "... taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde işin süresi belirlenmemiş olduğundan davacının cezai şart isteminin yerinde olmadığı..." yönündeki kanaatinin de hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı asıl yüklenici, davalı ise alt yüklenici taşerondur. Davada davacı, taraflar arasında imzalanan 01.06.2017 tarihli ... restorasyon işi sözleşmeleri kapsamında davalının mekanik tesisat işlerini eksik ve ayıplı şekilde ifa ettiği, ihtarnamelere rağmen eksiklerin giderilmediği, bu nedenle eksik işlerin davalı nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırıldığı, ayrıca ... işine ilişkin yansıtma faturası bedelinin ödenmediği ileri sürülerek eksik ve ayıplı iş bedeli, gecikme cezası ve yansıtma faturası alacağının tahsilini talep edilmiştir.Davalı, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında işlerin eksiksiz ve çalışır halde teslim edildiği, projede davacı işven tarafından değişiklikler yaptırıldığı, geçici kabulün davacının şantiye elektriği ve saha koşullarını sağlamaması nedeniyle geciktiği, davacının müvekkiline bakiye hakediş ve ilave iş bedeli borcu bulunduğu, davacının iddia ettiği zararların kendi kusurundan kaynaklandığı, ... işinde de kesin hakediş ve kabul işlemlerinin yapıldığı savunularak davanın reddi talep etmiştir. Mahkeme, bilirkişi raporları doğrultusunda davalının ... işi kapsamında eksik ve ayıplı imalatlar yaptığı, davacının bu eksiklikleri üçüncü kişilere yaptırmak suretiyle masrafa katlandığı, ... işi bakımından da yansıtma faturası alacağı bulunduğu, ancak taraflar arasında 23.05.2019 tarihli cari hesap mutabakatı ile davacının davalıya 38.354,51 TL borçlu olduğunun kabul edildiği, karşılıklı alacak ve borçların mahsubu sonucunda davacının bakiye 6.416,16 TL alacaklı kaldığı, ayrıca sözleşmede iş süresini gösteren onaylı iş programı ve kesin süre belgesi bulunmadığından cezai şart koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında 01.06.2017 tarihli ... İşi ile ... Restorasyon İşine ilişkin sözleşme imzalanmış olup, sözleşmenin 2. maddesinde taşeronun toprak kaynaklı ısı pompası, yerden ısıtma, mutfak, sıhhi tesisat, kalorifer ve mekanik tesisat işlerini projeye, teknik şartnameye ve fen kurallarına uygun şekilde eksiksiz olarak yapmayı üstlendiği, 3. maddesinde iş bedelinin ... işi yönünden 97.500 Euro + KDV olarak belirlendiği ve fiyat farkı talep edilemeyeceğinin düzenlendiği, 4.1 maddesinde taşeronun sözleşmenin imzasından itibaren 7 gün içinde iş programını hazırlayıp işveren onayına sunacağının, 4.2 maddesinde her iş kalemi için ayrı süre belirlenerek işverene onaylatılacağının, 4.3 maddesinde işverenin çalışma temposunu yetersiz görmesi halinde personel, ekipman ve malzeme artırımı isteyebileceğinin, eksikliklerin taşeron nam ve hesabına giderilebileceğinin, 4.4 maddesinde ise işin gecikmesi halinde her aktivite için günlük 2.000 TL gecikme cezası uygulanacağının, işverenin ödemeleri durdurabileceğinin, cezai şartı taşeron alacağından mahsup edebileceğinin ve taşeronun sözleşme yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi halinde işin üçüncü kişilere yaptırılarak tüm zararların taşerondan tahsil edilebileceğinin düzenlendiği, ayrıca sözleşmede geçici kabul kesintisi yapılacağı, taşeronun iş güvenliği ve teknik sorumluluğunun tamamen kendisine ait olduğu, teslim edilen işlerin garanti kapsamında bulunduğu ve eksik-aykırı imalatlardan taşeronun sorumlu olacağının kararlaştırılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde eser sözleşmesi; "yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesi, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirip teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında bir ivaz (bedel) ödemekle yükümlüdür. Somut olayda, yüklenicinin (davalının) eksik ve ayıplı imalatları nedeniyle iş sahibinin (davacının) bir alacağı doğmuş olmakla birlikte; aynı ticari ilişkiden doğan cari hesap bakiyesinin mahsubu gündeme gelmiştir. TBK m. 139 uyarınca; iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Takas, tek taraflı irade beyanı ile kullanılan, bozucu yenilik doğuran (inşai) bir haktır ve usul hukuku bakımından bir "def'i" niteliğindedir. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Mahsupta, takastan farklı olarak iki ayrı ve bağımsız alacak bulunmamaktadır; yapılan işlem, alacağın gerçek miktarının (net tutarın) tespiti için yapılan bir "hesap ameliyesidir".Mahsup, yenilik doğuran bir hak veya def'i olmayıp hukuki niteliği itibarıyla bir "itirazdır". Borcu sona erdiren bir durum (itiraz) olması nedeniyle hâkim tarafından dosyaya yansıyan belgelerden anlaşıldığı takdirde re'sen (kendiliğinden) dikkate alınmak zorundadır.Dolayısıyla, mahsup işleminin yapılabilmesi için davalının ayrıca bir karşı dava açmasına gerek bulunmamaktadır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 222. maddesi gereğince, tarafların usulüne uygun tutulmuş ticari defterleri delil olarak kabul edilir. HMK m. 222/4 uyarınca; ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine kesin delil oluşturur. Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sahibinin bizzat kendi tuttuğu ticari defterlerinde davalı lehine 38.354,51 TL borçlu olduğunu kayıt altına alması ve taraflar arasında imzalanan 23.05.2019 tarihli mutabakat formu, davacının kendi aleyhine "kesin delil" teşkil etmektedir. Bu nedenle, davalı tarafın ayrıca bir ispat faaliyetine veya talep kurmasına (karşı dava açmasına) mahal bırakmaksızın, davacının kendi kayıtlarıyla bağlı olduğu ve defterlerinde yer alan meblağın kendi alacağından düşülmesi gerektiği hukuken sabittir.Davacı taraf, açtığı davada kendi defterlerindeki borç kaydını (cari hesap borcunu) dikkate almadan, salt eksik ve ayıplı iş zararını talep etmiştir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan "itiraz" kurumu gereğince gerçek alacak miktarını bulmak için yaptığı mahsup işlemi sonucunda, davacının talep ettiği tutarın bir kısmının haksız olduğu ortaya çıkmıştır.Bilirkişi raporuyla saptanan 30.139,08 TL + 14.631,59 TL alacaktan, davacının kendi defterinde kayıtlı 38.354,51 TL cari hesap borcunun indirilmesi, maddi gerçeğin ve net alacağın (6.416,16 TL) bulunması doğru olmuştur. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca; davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi hâlinde, reddedilen miktar üzerinden kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi kanuni bir zorunluluktur. Davacının, kendi muhasebe kayıtlarında sabit olan borcunu tenzil etmeden (düşmeden) dava açması neticesinde davanın bir kısmı reddedilmiş olduğundan, ret olunan bu kısım üzerinden davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi usul ve hakkaniyet kurallarına uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 30/11/2021 tarih ve 2020/14 Esas, 2021/900 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,

2-Alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 651,30 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,

4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/06/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.