Bölge Adliye Mahkemesi 2022/2051 E. 2026/1378 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/2051

KARAR NO:2026/1378

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ:22.03.2021

NUMARASI:2014/307 Esas - 2021/223 Karar

DAVA:Alacak (Ticari satımdan kaynaklanan)

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davalarının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kaabulüne dair verilen karara karşı, birleşen davada davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Asıl davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yurt yapılacak ithalat işini bilmemesi nedeniyle yapmak istediği şeker ithalatı işi ile ilgili olarak müvekkili şirket ortaklarının tanıştığı davalılardan ...'in müvekkillerini ikna edip güven sağlayarak, kendisinin de temsilcisi ve ortağı olduğu davalı ... ... adlı şirket ile müvekkili arasında 3 adet ham şeker transit ticaret satış sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelere istinaden 3 adet transit ticaret beyannamesinin ... ... Şubesi ile ... ... AŞ ...Şubesi nezdinde açılarak, ticarete konu şeker emtiasına ilişkin olarak bu bankalardan 3 adet akreditif açıldığını, akreditiflerle ilgili tüm yazışmaların ... AŞ ve ... tarafından yapıldığını ve müvekkilinin Brezilya'dan getirttiği şeker emtiasının Bulgaristan'da yine davalı ... tarafından bulunan ve müvekkiline kendisinin ortağı olduğunu söylediği ... Şirketi'ne teslim edildiğini, akreditif bedelleri ödenmediği halde bir daha da bu mallardan ve mal bedellerinden hiçbir haber çıkmamakla, müvekkilinin bütün bu şirketleri temsil eden ... ile bu şirketlerce kandırıldığını, müvekkilinin organize bir eylemle dolandırıldığını, satılan şekerlerin bedellerinin alınamaması nedeniyle bu davanın açıldığını ileri sürerek, şeker bedeli olan 2.788.258 USD alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki TCMB döviz satış kuru karşılığının faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.Asıl davada davalılar ... ... AŞ, ... AŞ ve ... vekili Av. ... ...,savunmasında özetle; esasında davacı şirketin müvekkillerine borçlu olduğunu, asıl davada davacı ... şirketinin ... Bankası ile akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında davalı şirkete ... nolu 962178,92 US tutarlı ve ... nolu 925.458 USD tutarlı akreditifler açıldığını, bu şirket ile birleşen davada davalı gösterilen ..., ..., ... ve ...'ın sözleşmenin müteselsil kefili olduğunu, kredinin ödenmemesi üzerine bankanın kefillere başvurduğunu, kefillerin de borcu ödemediğini, müvekkilinin bloke hesabından para çekildiğini savunarak, asıl davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen İstanbul 22. ATM'nin 2011/114 Esas (eski İstanbul 4 ATM'nin 2009/215 Esas ) sayılı dosyada davacı ... AŞ vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı ... ... Şti ile dava dışı ... Bankası A.Ş. (eski ... ... A.Ş.) arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine istinaden, davalı şirket adına ... nolu 962178,92 US tutarlı ve ... nolu 925.458 USD tutarlı akreditifler açıldığını, davalı şirketin bu akreditifleri ödemek için genel kredi sözleşmesi kapsamında krediler kullandığını, müvekkili ile diğer davalıların bu sözleşmenin müşterek borçlusu ve müteselsil kefili olduklarını, borçlu şirket ile borçlu kefillerin bankanın başvurusuna rağmen ödeme yapmadıklarını, kefillerden dava dış ...... AŞ ile ...'in paylarına düşenden fazla ödeme yaptıklarını, müvekkili şirketin ise bankanın rehin aldığı hesaplardan paraları tahsil ettiğini, bu kapsamda ... nolu kredinin 09.03.2003 tarihli ödeme gününde 207.975,60 YTL ve 485.276,40 TL, ... nolu kredi için 16.03.2003 tarihinde akreditif için karz açıklaması ile 49.573,58 TL, 31.10.2003 tarihinde aynı kredi için karz açıklamasıyla 29.765,46 TL, 12.11.2003 tarihinde akreditif için açıklamasıyla 25.299,52 TL olmak üzere toplam 797.887,56 YTL (571.962 USD) ödemek zorunda kaldığı ve bu alacağın tahsilini sağlamak için borçluya ve diğer kefillere rucü hakkından dolayı keşide edilen ihtarla 01.06.2004 tarihi itibarı ile ödenen 797.887,56 YTL (571.962-USD) ana para ve 246.972,25 YTL işlemiş avans faizi olmak üzere 1.044.859,80 YTL alacağın borçlu davalı ... ... Şti'nin bu tutarın tamamından sorumlu olarak, kefiller bakımından ise genel kredi sözleşmesinin kefilleri olan diğer davalıların her biri ana para tutarın 1/5'i olan 208.971,96 YTL ve ana paraya işleyecek yıllık avans faiziyle birlikte sorumlu olduklarının bildirildiğini, verilen 24 saatlik sürede borcun ödenmediğini ileri sürerek şimdilik 10.000 YTL ana paranın avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davalılardan ... ... ... Şirketi ile ... ve ... vekili, savunmasında özetle; müvekkillerinin yurt dışından ithalat yapmak amacıyla tanıştıkları ... ve şirketlerinin müvekkili şirketi ikna ederek ticari iş birliği sayesinde temsilcisi olduğu kurulu bulunan ... ... adlı şirket ile müvekkili şirket ile 3 adet ham şeker ile transit sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmelere istinaden transit ticaret beyannamesinin ... ... Şubesi ile ... ... ...Şubesi nezdinde açılarak şekerlerle ilgili olarak bankalardan toplam 2.788.258 USD değerinde 3 adet akreditif açıldığını, bunlara ilişkin tüm işlemlerin, davacı ... AŞ ile temsilcisi ... tarafından yapıldığını, emtianın Brezilya'dan getirilerek Bulgaristan da ... tarafından bulunan ve ortağı olduğunu söylediği ... şirketine teslim edildiğini, akreditif bedelleri ödendiği halde mal ve bedellerinden haber alınamadığını, ... ve şirketlerinin organize şekilde müvekkillerini dolandırması nedeniyle İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/471 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, ...'in dolandırıcılık eylemleri nedeniyle bir çok habere konu olunduğunu, taraflar arasında düzenlenen 17.05.2004 tarihli protokolün ... ... ile müvekkilleri ... ... Şti ..., ... ..., ..., ..., ... ile ... ve davacı ... AŞ ile ...AŞ ve ... AŞ. tarafından imzalandığını, ... nolu akreditiften kaynaklanan 962.179 USD'lik borcun 122.179 USD'lik kısmının nakit olarak ... Şirketi tarafından 840.000 USD'lik kısmının ... AŞ tarafından, 350.000 USD'sinin nakit, 490.000 USD'sinin 17 aday vade halinde ödenmesi konusunda anlaşıldığını, ... nolu peşin akreditiften doğan bakiye borcun tamamının ise ... Şirketi tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, aynı tarihli ek protokolün konusu ve hesap mutabakatı başlığı altında düzenlemeler yapıldığını, belirtilen iki akreditif nedeniyle olan borçlar kapsamında mutabakat yapıldığını, bununla geçmiş tarihteki hesaplardan dolayı başka herhangi bir hak ve alacak talep edilmeyeceğini, 2003 yılında yaptığı geçmiş ödemelerin protokol ve ek protokol hükümlerine göre talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili, 04.02.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile 10.000 TL üzerinden açılan davayı ıslah ederek toplam 797.887,56 Türk Lirasına yükseltmiş ve bu miktarın tamamının borçlu şirketten, davalıların ise 1/5 oranında kefalet sorumluluğu nedeniyle her birinden 159.577,51 TL'den sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada tüm davalılar vekili, 16.02.2010 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve itiraz, davacının ıslahına itiraz, beyan ve delillerin ıslahı başlıklı, 23 sayfalık dilekçesinde özetle; 01.01.2006 tarihli bilirkişi raporu, 26.09.2006 tarihli bilirkişi raporu ile asıl dava olan İstanbul 4. ATM'nin 2004/471 Esas sayılı dosyası hakkında genel açıklamalar yapıldıktan sonra, dilekçenin ve 7 vd. maddelerinde gerçek olaylar ve belgelere ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Bu kapsamda 2003 yılı Temmuz ve Kasım ayları arasında ... ve şirketleri tarafından başlatılan ham şeker ticareti nedeniyle müvekkillerinin dolandırıldığını, anılan şirketlerden olan ... AŞ'nin de bu sürecin içerisinde bulundurulduğunu, bu kapsamda taraflar arasında 17.07.2003 tarihli iş birliği protokolü düzenlendiğini, bu protokolün ... ... ...'u temsilen ... ile davalı ... arasında imzalandığını ve tarafların 762.000 USD şeker finansmanından eşit olarak sorumlu olduğunun belirlendiğini, 22.07.2003 tarihli iş bölümü protokolünün de ... şirketinin antetli kağıdı ile ... tarafından gönderildiğini, 18.08.2003 tarihli iş bölümü protokolünün ... ... Şti anteti altında ... imzalı ve ... ... Şubesine gönderilerek 4300 meton şeker için 790.000 USD akreditif açılması ve bu miktardan eşit sorumlu olunacağının bildirildiğini, devam eden işlemlerde de aynı kâr paylaşımının korunduğunu, ... tarafından daha sonra gönderilen yazılarda da kâr ve ortaklık durumunun vurgulandığını savunarak, cevap ve delillerin ıslahının kabulü ile bu dosyanın 2004/471 Esas sayılı İstanbul 4 ATM dosyasıyla birleştirilmesine, yeni deliller gözetilerek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Asıl dava yönünden; Mahkememiz dosyasının incelenmesinde, asıl dava yönünden, davanın İstanbul 4 ATM'nin 2004/471 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü süreçte, 20/09/2004 tarihli celseye davacı vekilinin katılmadığı, faks ile mazeret gönderildiğinin belirtilip, mazeretin belgesiz ve pulsuz olması dolayısıyla kabul edilmediği ve dosyanın birinci kez işlemden kaldırıldığı, sonrasında davacı vekilince sunulan yenileme dilekçesi üzerine davaya devam olunduğu, 30/05/2007 tarihli celseye davacı tarafın katılmadığı mazeret dilekçesi de sunulmadığı ve bu tarih itibari ile ikinci kez işlemden kaldırıldığı ,sonrasında davacı vekilince sunulan yenileme dilekçesi üzerine davaya devam olunduğu, en son mahkememizin işbu esası üzerinden devam eden asıl davada 25/01/2021 tarihli celseye davacı vekilinin bir önceki duruşmaya katılmış olmasına ve duruşma gününden haberinin olmasına rağmen katılmadığı, mazeret dilekçesi de sunmadığı, böylece dosyanın üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, her ne kadar 25/01/2021 tarihli celsede asıl dava yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de, üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğu anlaşılmakla bu ara karardan rücu edilmesine karar verilmiş ve asıl davanın (İstanbul Kapatılan 22 ATM'nin 2011/11 esas (eski esas: İstanbul 4 ATM'nin 2004/471 esas) sayılı dosya ikiden fazla takipsiz bırakıldığı ve işlemden kaldırıldığı anlaşılmakla, HMK 150/6 maddesi gereği açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.Birleşen dava yönünden; Dosyada yer alan protokoller, ... A.Ş.' nin Kartal ... Noterliği kanalıyla genel kredi sözleşmesi borçlularına gönderdiği 01.04.2004/0722 tarih ve sayılı ihtarname.. Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünün Mahkememize cevaben yazdığı yazı incelenmiştir.17/05/2004 tarihli protokol/protokol ek 1 ve protokollerin amacının tespitinin yapılması gerektiği anlaşılmıştır.Dava dışı ... ... A.Ş. İle Genel Kredi Sözleşmesi borçluları ve ipotek borçlusu 17/05/2004 tarihinde protokol imzalamışlardır. Bu protokolün konusu ikinci maddesinde 'borçlulardan ... .... .... Şti. Adına ... ... A.Ş. ...Şubesinde Transit Ticaret Kapsamında, kabul kredili ve 180 gün vadeli olarak açılan 962.179 USD' lik akreditif açmış ancak akreditifin 30/03/2004 tarihinde alacaklı tarafından tanzim edilmiş olması nedeni ile doğan borcun tasfiye ve şartlarının belirlenmesi' şeklinde yer almaktadır. Protokolün ikinci maddesinin üçüncü paragrafında 'borçlulardan ... ve ... A.Ş.; ... A.Ş.'nin ... ... A.Ş. ...Şubesi nezdindeki ... nolu hesabından 09/10/2003 tarih ve ... nolu fiş ile çıkan ve yine aynı tarihte ... nolu fiş ile ...'ın ... ... A.Ş. ...şubesi nezdindeki ... nolu hesabına yatırılan ve oradan da alacaklı tarafından ... ... .... Şti. Adına açılan ... nolu akreditif borcuna mahsup edilen 350.000 USD' nin tamamen kendi bilgileri ve talimatları dahilinde yapılan bir işlem olduğunu kabul ve beyan etmişlerdir.' şeklinde beyanlarda bulunulmuştur. Buna göre ... A.Ş.'nin bu 350.000 USD tutarındaki ödemenin ... ... A.Ş. ile yapılan genel kredi sözleşmesinin kefili olması dolayısıyla ... ... .... Şti' nin borcuna karşılık olarak yaptığı kanaatine varılmıştır. Protokolün devamında 'borçlular ... nolu akreditif tazmininden kaynanan 962.179 USD borcun 840.000 USD kısmının ... tarafından ve aşağıda belirtilen şekilde ödenmesi konusunda mutabık kalmışlardır.' şeklinde beyanlarda bulunulduğu görülmüş olup, tazmin olunan akreditifin borçlusu ... ... .... Şti. olup, ... A.Ş. söz konusu borçlunun borcuna ipotek ile ... ... A.Ş.'ye kefil olmasından dolayı müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu anlaşılmıştır. Protokolün üçüncü maddesi son paragrafında, 'ancak yukarıda belirtilen ödemelerden herhangi biri gününde ve tam olarak ödenmediği taktirde alacaklı bakiye alacağı ile ilgili olarak (borçluların borcun ödenmesi konusunda kendi aralarında yapmış olduğu yukarıda belirtilen paylaşım ile bağlı kalmaksızın) tüm borçlular hakkında mevcut takiplere kaldığı yerden devam edebileceği gibi, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla yeni takip işlemleri ile başlatabilecektir.' şeklide olup, protokolün dördüncü maddesi b bendinde 'iş bu protokol taraflar arasında önceden imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'nin ayrılmaz bir parçası olup, protokolde hüküm bulunmayan hallerde Genel Kredi Sözleşmesi esas alınacaktır.' ifadeleri yer almaktadır. 17/05/2004 tarihli protokole ek olarak düzenlenen yine aynı tarihli protokol ek-1 başlıklı belgede protokolün konusu 'protokolün konusu Taraf 1 ve Taraf 2 aralarında veya ayrı ayrı olarak bu tarihe kadar yapılmış olan 3000 mt beyaz şeker ticareti (22/07/2003 tarihli beyaz şeker transit ticareti işbirliği protokolü), ... ... Şubesinden gerçekleştirilen ... ve ... ... A.Ş. ...Şubesinden ...,... nolu akreditiflerle yapılan ticaretler ile ilgili taraflar arasında ödeme paylaşımı ... ... ile 17/05/2004 tarihinde yapılan protokolün eki olup hesap tasfiyesini içermektedir' şeklinde düzenlenmiş olup, bu protokolün hesap mutabakatı başlıklı bölümünde '17/05/2004 tarihli ... ... A.Ş. İle yapılan protokol, hesap konusunda nihai olup, bunun haricinde taraflar arasında borç kalmamıştır. Taraflar geçmiş tarihlerdeki hesaplardan dolayı birbirlerinden başkaca herhangi bir hak ve alacak talep etmeyeceklerdir, ancak ... A.Ş.'nin ... ... A.Ş.'nin ...Şubesi nezdindeki ... nolu hesabından 09/10/2003 tarih ve ... nolu fiş ile çıkan ve aynı tarihte ... nolu fiş ile ...'ın ... ... A.Ş.'nin ... Şubesi nezdindeki ... nolu hesabına yatırılan 350.000 USD ... tarafından işbu protokolün imzası anında ve ... A.Ş. 'nin muvafakati ile .... Adına ... ... A.Ş. ...Şubesi nezdinde açılacak hesaba- ... ... .... Şti. ... ... A.Ş.'nin ... nolu akreditifden dolayı olan borcuna mahsup edilmek üzere açıklaması ile yatırılmak üzere iade etmeyi kabul ve beyan etmiştir.' ifadeleri yer almaktadır.Yine aynı protokolün diğer hükümler başlıklı bölümünde 'İş bu protokol ek-1 taraflar arasında 17/05/2004 tarihinde ... ... ve Taraf 1 ile Taraf 2'nin de imzaladıkları protokolün ayrılmaz bir parçası olup, farklı anlam durumunda ortaklaşa imzalanan protokol esas alınacaktır.' düzenlemeleri bulunmaktadır.Dava dosyasında yer alan ... A.Ş.'nin Kartal .. Noterliği kanalıyla genel kredi sözleşmesi borçlularına gönderdiği 01.04.2004/0722 tarih ve sayılı ihtarname de özetle; 'Muhataplardan ..... .... Şirketi ile müvekkil kurum arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden adı geçen şirkete fon tahsis edilmiştir. Diğer muhataplar da müşterek horçlu mütesetvi! kefil sıfatı ile vefveya ipotek veren sıfatı ile borçtan sorumlu bulunmaktadırlar ...Bu çerçevede muhatap ... Şirketi adına müvekkili adına müvekkil Kurum transit ticaret kapsamında kabul kredili ve 180 gün vadeli ... nolu, 962.178,92 USD'lik akreditif açılmış, ancak akreditif bedeli vadesinde muhatap tarafından ödenmediğinden, müvekkil 30.03.2004 tarihinde müvekkil Kurum tarafından tazmin edilmiştir. Tazmin dekontu sureti ve hesap ekstresi ektedir. Muhatapla müvekkil Kurum arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde, müvekkil Kurum tarafından ödenen 962.178,92 USD'lik akreditif bedelinin işbu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 2 gün içerisinde müvekkil Kuruma ödenmesi gerekmektedir, ödenmediği takdirde yasal takip işlemleri başlatılacaktır. Fazlaya dair tüm talep haklarımız ile kanun sözleşme ve sair mevzuattan doğun talep hüklarimız sakli kalmak kaydı ile muhatupların. 30.03.2004 tarihi itibariyle 962.178,92 USD olan borçlarını, ödeme yapılacak güne kadar işleyecek mahrumiyet kar payı ve sair yasal eklentileri ile birlikte işbu ihtarnümenin tebliği tarihinden itibaren 2 gün içerisinde müvekkil Kuruma ödemelerini, ödemedikleri takdirde muhutaplar hakkinda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip dahil tüm yasal takip işlemlerinin başlatılacağına ihtar ederiz...' hususlarına yer verilmiştir. Bu ihtarnameye göre, ... numaralı 962.178.92 USD tutarlı akreditif bedelinin asıl kredi borçlusu tarafından vadesinde ödenmediği anlaşılmaktadır.... Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünün Mahkememize cevaben yazdığı yazıda '..ilgi sayılı yazıda, yazı ekindeki prorokol gereğinin yerine getirilip getirilmediği protokolün hükümsüz kalıp kalmadığı sorulmaktadır. Bankamız ...Şubesi müşterilerinden ... Şti.' nin Bankamıza olan risklerinin tasfiyesi amacı ile yapılan ve ilgi sayılı yazınız ekinde bir sureti tarafımıza gönderilen protokole istinaden kısmi tahsilatlar yapılmış olmasına rağmen protokoldeki ödeme taksit ve vadelerine uyulmamış ve protokolün 3. maddesinin son bendi yürürlüğe girmiştir. Bu çerçevede borçlular hakkında daha önce imzalanmış olan Genel Kredi Sözleşmesi hükümlerine göre takip işlemlerimiz devam etmektedir. İşbu yazının yazıldığı tarih itibariyle Bankamızın borçlulardan gecikmelerden doğan kar kaybı ve sair masraflar hariç olmak üzere 203.427,73 USD daha alacağı mevcuttur. Bankamızla borçlular arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin borçlusu ... Şti. olup protokole de imza atan ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ... AŞ, ...... A.Ş. ve ... ... A.Ş. de müşterek borçlu müteselsil kefildir.' şeklinde beyanlara yer verilmiştir.Yukarıda belirtilen hususlar değerlendirildiğinde sözleşme borçlusunun takibe düşen borcunun ödenmesini teminen düzenlenen protokolün, taraflarca ve belirlenen şartlara göre ödemelerin gününde yapılmaması üzerine bu protokolün hükümsüz kaldığı ve genel kredi sözleşmesi hükümlerinin yürürlüğe girmiş kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, birleşen dosya davacısı ... A.Ş.nin, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan kefaleti dolayısıyla sözleşme asıl borçlusu davalı ... Şirketi adına, alacaklı bankaya toplam 571.942 USD ödeme yaptığı, bu nedenle asıl kredi barçlusu davalı şirketten ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faizleri hariç olmak üzere 571.962 USD ana para alacaklı bulunduğu, buna göre davacının asıl kredi borçlusu davalı şirket adına ödeme yaptığı tarihlerinden itibaren, ödeme yaplığı tutarlar için (09.10.2005 tarihinde 500.000 USD; 16.10.2003 tarihinde 35.000 USD. 31.10.2003 tarihinde 20.000 USD; 12.11.2003 tarihinde 16.962 USD olmak üzere) tahsil tasfiye tarihlerine kadar 3095 Sayılı Kanunun 4/a Maddesine istinaden, Devlet Bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygularmasnın gerektiği, Genel Kredi Sözleşmesinin kefilleri olan diğer davalıların (... ...: ...; ... ve ...). davacının ödediği tutar olan 571.062 USD'nin 1/5 oranında (571.962 USD:557 114.392 USD) davacıya karşı sorumlu oldukları kanaatine varılmakla birleşen dosya yönünden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Her ne kadar mahkememizce hükme esas alınmaya elverişli görülen ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2009 tarihli kök raporu dışında başka raporlar da var ise de, hükme esas alınan bu rapordaki değerledirmelerin dosya içeriğine göre yerinde olduğu anlaşılmıştır. Zira 18/09/2003 tarihli ve 2.000.000 USD tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere Genel Kredi Sözleşmesinde tutar net olarak 2.000.000.-USD belirtilmiş olup kefalet sözleşmesinin ... çerçevesinde geçerli olduğu kanaatine varılmakla, davalı kredi borçlusu ..........Şti. dışında GKS'nin müşterek ve müteselsil kefilleri olan davalı ..., ...,..., ...'a da rucü edebileceği anlaşılmaktadır. Birleşen dosya davacısı olan ... AŞ ile davalılar arasında davalı kredi borçlusu .... ....Şti ile banka arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin müteselsil kefilliği dışında ticari ilişki olduğuna dair dosyada ... bulunmamaktadır. 17.05.2004 tarihli protokol dava dışı kredi alacaklısı banka ile davacı ve davalılar arasında imzalanmış olup, bu Protokol Genel Kredi Sözleşmesi yerine geçemeyecektir. Aynı tarihli Protokol EK1, 17.05.2004 TARİHLİ PROTOKOLÜN ayrılmaz parçası olduğu Protokol EK1'in içeriğinden anlaşılmaktadır. 17.05.2004 tarihli protokolün 2.sayfasının üçüncü paragrafında, ... ... A.Ş.(dava dışı) de borcun kendisi tarafından ödenmesi gereken kısmından 350 000.-USD'yi yine iş bu Protokolün imzası anında nakden ve defaten , bakiye 490.000.-USD'yi ise aşağıda belirtilen taksit ve vadelerde ALACAKLI'ya ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. ... tarafından ALACAKLIYA yapılması gereken ödemeler üçüncü şahıs tarafından yapıldığı taktirde ALACAKLI,30.09.2003 tarih ve ... yev.nolu ipoteğe dayalı olarak İstanbul 10.İcra Müd. ... nolu dosyası ile başlatmış olduğu takip dosyasından olan alacağının üçüncü şahıs tarafından yapılan ödemeler tekabül eden kısmını . temlik edecektir..' yükümlülüğü bulunmaktadır. Burada yükümlülük altına giren davacı ...Ş. davadışı ...dir. Neticeten 17.05.2004 tarihli protokol ile davacı ...ne bir borç yüklenmemiştir. Tüm bu sebeplerle diğer raporlardaki değerlendirmeler dikkate alınmaksızın ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2009 tarihli kök raporunda yapılan değerlendirmelere göre ve birleşen dosya davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki açıklama ve ödeme ... belge tarihleri ve kur bilgileri kontrol edilmek suretiyle, birleşen dosya davacısı tarafından kredi kefili olarak ödenen bedellere ilişkin olarak birleşen dosyanın kabulüne karar verilmiştir..." gerekçesiyle, asıl davanın HMK'nın 150/6 maddesi gereği açılmamış sayılmasına, birleşen İstanbul 22 ATM'nin 2011/114 esas sayılı davasının ıslah talebi doğrultusunda kabulü ile 797.887,56 TL'nin 693.252,00 TL'sine 09.10.2003 tarihinden, 49.573,58 TL'sine 16.10.2003 tarihinden, 29.765,46 TL'sine 31.10.2003 tarihinden, 25.296,52 TL'sine 12.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... ... Şti'nden alınarak davacıya verilmesine, hükmedilen 797.887,56 TL'nin 1/5'ine göre, ayrı ayrı 159.577,51'er TL'nin, tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılar ..., ..., ... ve ...'dan 09.10.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, birleşen davada davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Birleşen davada davalılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Gerekçeli kararda ... AŞ ile davalılar arasında, davalı kredi borçlusu ... ....Şti. ile banka arasında imzalanan kredi sözleşmesinin müteselsil kefilliği dışında ticari ilişki olduğuna dair kanıt bulunmadığının belirtildiğini, oysa dosyadaki tarafların birlikte şeker ticareti yaparak adi ortaklık ilişkisi kurduklarına dair bir çok delil bulunduğu halde delil olmadığının kabulünün hatalı olduğunu, gerçekte birleşen davada davacı şirket ve bu şirketin sahibi ... ile müvekkilleri arasında adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde 4 adet şeker ticareti bulunduğunu, bu kapsamda 22.07.2003 tarihli Protokole göre 3.000 Mton, 762.000 USD alım bedelli sözleşme (... AŞ , ... ve ... ... temsilcisi ..., ... aş ve müvekkillerimden ... arasında yapılmıştır), 18.08.2003 tarihli ... ... akreditif no’lu 4.600 MTon (4.930 MTon), 941.630 USD alım bedelli sözleşme, (Müvekkillerinden ... ....Şti, ....... ile ... AŞ, ... AŞ, ..., ... ... temsilcisi olarak ... arasında yapılmıştır)18.09.2003 tarihli ... ... ... akreditif no’lu 5.000 MTon 935.458 USD alım bedelli, (Müvekkili ... ....Şti, ....... ile ... AŞ, ... AŞ , ... , ... ... temsilcisi olarak ... arasında yapılmıştır) 26.09.2003 tarihli ... ... ... akreditif no’lu 5.000 MTon 965.000 USD alım bedelli (Müvekkili ... ....Şti,.... ile ... AŞ, ... AŞ , ... , ... temsilcisi olarak ... arasında yapılmıştır) sözlemelerin yapıldığını, 17.05.2004 tarihli Protokol EK-1’in (2.) maddesinde Protokolün konusu kısmında "(... ....Şti , ... , ... ... , ... , ... , ...) ve TARAF-2 (... , ... AŞ , ...AŞ , ... AŞ) aralarında veya ayrı olarak bu tarihe kadar yapılmış olan 3.000 mt (metrik ton) beyaz şeker ticareti (22.07.2003 tarihli beyaz şeker transit ticareti işbirliği protokolü), ... ... Şubesi’nden gerçekleştirilen ... ve ... ... AŞ ...Şubesinden ..., ... nolu akreditiflerle yapılan ticaretle ilgili taraflar arasında ödeme paylaşımı kaydı ile birlikte şeker ticareti yaptıkları yani adi ortak olduklarının belirlendiğini, 16.02.2010 tarihli ıslah dilekçesinde hem de 30.03.2010 tarihli dilekçede tarafların birlikte şeker ticareti yaptıklarına dair sözleşme, belge ve bilgilerin detaylı olarak sunulduğunu, 04.03.2015 tarihli dilekçede sürecin özetlenerek anlatıldığını, 04.03.2015 tarihli dilekçenin sonuç ve talep kısmında belirtildiği gibi, davalıların başlattıkları uluslararası şeker ticaretinin bir kısmına (3.000 Metrik Ton, 4.930 Metrik Ton ve 10.000 Metrik Ton) müvekkillerimin sonradan % 50 - % 50 masrafta ve karda ortak olarak iştirak ettikleri, müvekkil kendine düşen (1.802.044 USD) parayı ortaya koydukları; (birleşen davada) davacı şirketin ve sahibinin ise kendi paylarına düşen paranın bir kısmını (1.321.589 USD) koydukları, koymadıkları (480.455 USD) kısmı da müvekkilinin tamamladığını, şeker alımı için gerekli olan kredinin ve akreditifin müvekkili ... ....Şti. tarafından alındığı, birleşen davada davacı şirketin ve sahibinin kredi sözleşmelerine kefil olarak göründükleri, gerçekte tarafların adi ortaklık ilişkisi içinde oluklarını, bizatihi 17.05.2004 tarihli Protokol EK-1 md.2 hükmünde açıkça yazılı olduğu gibi, taraflar arasındaki bir çok protokol ve yazışmada da belirtildiğini, şekerlerin Bulgaristan’da ... Limanında teslim alındığı ve şeker ticaretinden elde edilen hasılattan müvekkillerine düşen ve bizzat birleşen davada davacı şirket ve sahibi tarafından bildirilen 467.670 USD kardan % 50 payından düşen 233.835 USD kar payının da müvekkillerine intikal ettirilmediğinin, birleşen davada davacı şirketlerin sahibi olan davalı ...’in 19.02.2004 tarihinde kollukta verdiği ifadesindeki ikrarları ile de sabit olduğu, bir çok aldatıcı eylem sonucunda birleşen davada davacı şirket ve sahibinin hilesine uğrayan müvekkillerinin (1.802.044 + 480.455 + 233.835 = en az 2.516.334 USD) paralarına el konulduğu sebebiyle asıl dava olan alacak davası açtıklarını, bu delillerin yok sayıldığını, tarafların arasındaki adi ortaklık ilişkisinin yazılı ve kesin delillerle kanıtlanması nedeniyle, birleşen davadaki davacı şirket ve sahibinin suç niteliğinde eylemlerle haksız ve kötü niyetli olduklarının açıklığa kavuştuğunu, müvekkilinin açılmamış sayılan davası yerine yeniden dava açılacağını, müvekkilinin 2004 yılında açtığı davadan üç yıl sonra açılan birleşen davada adi ortaklık ilişkisi için kendilerine düşen ödemeleri, kredi kefaleti görüntüsüne sığınarak rücuen talep edilmesinin kötü niyeti gösterdiğini, alınan bir kısım raporlarda seçenek halinde sadece kefalet ilişkisi esas alınması ve taraflar arasındaki ticari ilişki esas alınması halindeki duruma göre belirlemeler yapıldığını, birleşme sonrası alınan raporlarla taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığının belirlendiğini, birleşen davada davacı şirketin haksız şekilde kefil sıfatıyla rücu talebinde bulunduğunu, tarafların şeker ticaretine ilişkin adi ortaklığına ilişkin çok sayıda delil bulunmasına rağmen mahkemece, ... AŞ ile davalılar arasında davalı kredi borçlusu ... ....Şti. ile banka arasında imzalanan kredi sözleşmesinin müteselsil kefilliği dışında ticari ilişki olduğuna dair dosyada ... bulunmadığının kabul edilmesinin hatalı olduğunu,Mahkemenin 26.10.2009 tarihli bilirkişi raporu benimsenmesine rağmen, bu raporun sadece kredi sözleşmesi ve kefalet ile sınırlı inceleme yaptığını, raporun içeriğinde bir çok hususun belirsiz olduğu ve dosyada belge olmadığı gibi eksikliklere vurgular yaptığını, ancak daha sonra 16.02.2010 tarihli ıslah dilekçesi ekindeki delillerle rapora yaptıkları itirazda taraflar arasında şeker ticareti konusunda adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun belirtilmesi üzerine, 26.10.2010 tarihli ek raporda itiraz ve delillerin gözetilmediğini, tekrar edilen itiraz üzerine bu kez bir başka heyetten alınan 17.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda “sırf kredi ilişkisinden bakıldığında” davacının haklı olacağı fakat “taraflar arasındaki ticari ilişki açısından bakıldığında” davacının haksız olduğunun bildirildiğini, bu görüşün ikinci heyetin bila tarihli ek raporunda da tekrar edildiğini ve ardından dosyaların 24.10.2013 tarihinde birleştirildiğini, birleşme sonrası 24.03.2014 tarihli ara karar üzerine bir başka heyetten (..., ..., ...) alınan bila tarihli bilirkişi kurulu kök raporun ile 18.07.2016 ve 04.10.2018 tarihli ek raporlarda, birleşen davada davacının talebinin haksız olduğu gerekçeleriyle tespit edildiğini, dolayısıyla 26.10.2009 tarihli bilirkişi raporunun, bir başka heyetten alınan 17.12.2012 tarihli bilirkişi raporu ile çürütüldüğünü, söz konusu iki heyet raporundaki zıt sonuçların, 24.02.2014 tarihli ara karar üzerine üçüncü bir heyetten alınmış bilirkişi raporu ile giderilerek, birleşen davada davacının talep ve davasında haksız olduğunun sübuta erdiği halde, mahkemenin iki kez çürütülmüş ve kendi içinde eksikliklerine vurgu yapan ilk heyet raporunu benimseyerek karar verilmesini hatalı olduğunu, bu nedenler ve 16.02.2010 tarihli ıslaha ekli delillerle kanıtlanmasına rağmen ıslahın ekindeki bir klasör delillere aykırı olarak kabul kararı verilmesinin hatalı olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Asıl dava, taraflar arasındaki şeker ithaline ilişkin sözleşme nedeniyle verilen avansın tahsili istemine; birleşen dava ise davacının müteselsil kefil olarak imzaladığı davalı şirketin borçlu diğer davalıların da müteselsil kefil olduğu sözleşme kapsamında davacının yaptığı ödemelerin davalılardan tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın takipsiz bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kabulüne, karar verilmiş; bu karara karşı, birleşen davada davalılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Asıl davada davacı vekili, ... ve ortağı ile yönetici olduğu şirketlerin davacı ... Şirketini 3 adet ham şeker transit sözleşmesi yapma konusunda ikna ettiğini ve bu kapsamda İsviçre'de kurulu olan ... ... şirketi ile 3 adet ham şeker transit satış sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelerinin finansmanı için ... ... Şubesi ile ... ... AŞ ...Şubesinde bu şeker ticaretine esas olmak üzere 3 adet akreditif atıldığını, akreditif ile ilgili tüm yazışmaların ... AŞ adına (Birleşen davada davacı) ve bu şirketi ... tarafından yapıldığını, ... tarafından getirilen şekere emtiasının aynı kişiye ait Bulgaristan'da bulunan ... şirketine teslim edildiğini, emtianın teslim edilmediği gibi bedelinin de iade edilmeyerek, müvekkilinin dolandırıldığını ileri sürerek ödenen akreditif bedellerinin tahsilini istemiştir. Bu davanın ikiden fazla kez takipsiz bırakılması nedeniyle işlemden kaldırılan dosyanın yasal süresi geçtikten sonra açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Asıl davada davacı vekilinin bu karara yönelik bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Ancak bu davada ileri sürülen olgular birleşen davadaki savunma ve bu savunmanın ıslahına ilişkin dilekçelerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle asıl davaya yönelik bir inceleme yapılmamıştır. Birleşen davada davacı olan ... AŞ tarafından açılan davada ise bu kez asıl davada davacı olan ... Şirketi, asıl davada sözü edilen şeker ticareti kapsamında kullanılan ... nolu ve ... nolu akreditiften kaynaklanan borcun kredi borçlusu şirket ve diğer kefillerce ödenmemesi üzerine bu borcun kendisi tarafından ödendiğini ileri sürerek hesabından yapılan kesinti ile yapılan ödemelerin borçlu şirkete ve sorumlulukları oranında diğer kefillerden tahsili istenmiştir. Birleşen davada davalı şirket ve diğer davalıların vekilleri yukarıda belirtildiği üzere, asıl davadaki iddiaları tekrar ederek 17.05.2004 tarihli protokol ve ek protokol kapsamında geçmiş tarihteki hesaplardan dolayı davacı ... AŞ'nin bir alacağı bulunmadığını savunmuşlardır. Ancak yargılamanın ilerleyen aşamalarında 16.02.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporuna yönelik itirazda bulunulmuş, birleşen davada davacı şirketin değer artışına yönelik ıslahına itiraz edilmiş ve birleşen davaya verilen cevap ve deliller ıslah edilmiştir. Bu ıslahın yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 HUMK'un 83 vd. maddelerinde ıslah düzenlenmiştir. Buna göre iki taraftan birinin usule mütalik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebileceği, tahkikatın bitmemesi nedeniyle 84.maddeye göre süresinde ıslah yapıldığı, dilekçe ile yapılan ıslahın karşı tarafa tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle ıslah aşamasından sonra, ıslah edilmiş şekli ile davalının savunmalarının dikkate alınması gerekmektedir.Davacı vekili 11.11.2010 tarihli kısmi dava ve delillerin ıslahına ilişkin dilekçede, şeker ticareti ile ilgili finansman ve kâra %50'şer adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu ve bu hususun yazılı deliller ile ... ile şirketlerinin ikrarı ile sabit olduğunu belirtmiş, yukarıda belirtilen ıslah dilekçesinde sözü edilen protokolün ve önceki ıslahta sözü edilen deliller sunulmuştur. HUMK'un 83.maddesinde aynı davada taraf ancak bir kez ıslah yapabilir. Bu nedenle birleşen davada davalıların 16.02.2010 tarihli ıslah dilekçesinin dikkate alınması gerektiği, ikinci kez sunulan bu ıslah dilekçesi ile buradaki delillerin, önceki ıslahla sunulanlar dışındakilerinin dikkate alınamayacağı anlaşılmaktadır. Davalı vekili ıslah dilekçesinde genel olarak, davalı şirket ile davacı ... şirketinin yöneticisi olan ...'in yönlendirmesi ile şeker ticaretine ilişkin bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu ve bu adi ortaklık kapsamında akreditif kullanıldığını ileri sürmektedir. Dosyaya sunulan belgelerde taraflar arasında yazılı şeklide düzenlenmiş bir adi ortaklık sözleşmesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Belirtilen tarihlerde yürürlükte bulunun 818 sayılı TBK'nın 520 vd. maddelerinde adi şirket düzenlenmiştir. Buna göre şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirirler. Belirtilen bu tanıma göre iki veya daha fazla kişinin emek ve mallarını ortak bir amaca erişmek için birleştirmesi adi şirket olarak tanımlanmıştır. Taraflar arasında adi şirket ilişkisinin varlığı kabul edildiği takdirde, şirket ortaklarının birbirinden alacakları söz konusu olmayacak ve adil şirketin tasfiyesi gündeme gelecektir. Bu nedenle bu hususun tespiti uyuşmazlık bakımından önemlidir. Bu durumda birleşen davada davalı ... Şirketinin ... ... AŞ ile ... Bank AŞ'den akreditif kullandığı ve birleşen davada davalı ... AŞ'nin bu genel kredi sözleşmelerine kefil olduğu anlaşılmaktadır. Borcun ödenmemesi üzerine 17.05.2004 tarihli alacaklı ... ... AŞ ile borçlu ... ... AŞ, birleşen dosyadaki davalılar, ..., davacı ... AŞ, ...... AŞ, ... ... AŞ arasında bir protokol düzenlenmiştir. Sözleşmenin 2.maddesinde protokolün konusu "borçlulardan ... ... ... ... Şti adına ... ... AŞ ...Şubesinden, transit ticaret kapsamında, kabul kredili ve 180 gün vadeli olarak açılan ... nolu 962.179 USD'lik akreditif açılmış ancak akreditifin 30.03.2004 tarihinde alacaklı tarafından tazmin edilmiş olması nedeniyle doğan borcun tasfiye şekil ve şartlarının belirlenmesidir" düzenlemesi bulunmaktadır. Protokolün 3.maddesinde imza tarihi itibariyle yukarıda bilgileri belirtilen akreditifin tazmini nedeniyle alacaklıya tüm imzacıların müştereken ve müteselsilen 962.179 USD borçlu oldukları kabul edilmiş, borçlulardan ... AŞ'nin ipotek veren sıfatıyla 880.000 USD'den sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Maddenin devamında borçlulardan ... ve ... AŞ hesabında yapılan ve maddede bilgileri verilen bankanın yapmış olduğu havale işlemlerinin bilgileri dahilinde olduğunu ve bugüne kadar yapılan işlemlere itiraz etmediklerini kabul ettikleri görülmüştür. Maddede ayrıca akreditiften kaynaklanan borcun 122.179 USD'lik kısmından ... ...'ın, 840.000 USD'lik kısmından ... Ticaret'in (davacı değil) sorumlu olduğu konusunda anlaşıldığı, ... Şirketinin kendisine isabet eden kısmı defaten alacaklıya ödeyeceği, ... AŞ'nin de kendi tarafından ödenmesi gereken kısmında 350.000 USD'yi protokolün imzası anında nakden ödeyeceği, bakiye 490.000 USD'yi belirtilen taksit ve vadelerle ödeyeceği belirlenmiştir. Maddede ayrıca ... Ticaret tarafından alacaklıya yapılması gereken ödemelerin üçüncü kişilerce ödenme yapılması halinde alacaklı bankanın 30.09.2003 tarihli ipoteğe dayalı olarak İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasındaki ödemeye tekabül eden kısmın bu alacaklıya temlik edeceği belirlenmiştir. Protokolün 4.maddesi ile ... AŞ'nin (davacı), alacaklı banka aleyhine Eyüp 1. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla başlattığı takipte herhangi bir alacağın kalmadığı ve alacaklı bankanın ibra edildiği kabul edilmiştir. Protokolün daha önce ... ... AŞ ile imzalanan dışındaki tüm genel kredi sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olacağı da kabul edilmiş ve bu sözleşme birleşen dosyanın davacısı ... ile davalıları ve banka tarafından imzalanmıştır. Aynı taraflar arasında düzenlenen 11.05.2004 tarahli ek-1 protokolde ise, 17.05.2004 tarihli protokolün hesap konusunda nihai olduğu ve başka borç kalmadığı, tarafların geçmiş tarihlerdeki hesaplarından dolayı başka bir hak ve alacaklarının bulunmadığı belirtilmiştir. Maddede belirtilen bu ibare dosyanın davacısı ve davalısının birbirini ibra etmesi ve geçmişe dönük borcun kalmadığı anlamında değildir. Aksine tamamı bankaya borçlu olan davacı ve davalıların banka ile olan ilişkileri konusunda başka bir borç ve alacak bulunmadığının tespiti amaçlanmıştır.Dosyada bulunan ve istinaf başvurusuna da eklenen ... tarafından 19.02.2004 tarihinde verilen şikayetçi ifadesinde, ... ile yaptığı ortak iş nedeniyle oluşan zararın karşılanmasının istendiğini belirterek şikayetçi olmuştur. ... ise ifadesinde, ortak şeker işi yaptıklarını, kendisinin koyduğu 2.700.000 USD kadar zarar edildiğini bildirmiştir.Islah dilekçesinin ekinde sunulan ham şeker ticaretine ilişkin 18.08.2003 tarihli toplam 4600 mt ve 887.800 USD değerindeki transit ticaret beyannamesi ... Şirketi tarafından verildiği görülmüştür. Bunun ekindeki 4 Ağustos 2003 tarihli 4300 mt emtia için proforma faturanın İngiliz satıcı ... ... tarafından faturanın davacı ... adına düzenlendiği, ardından bu kez 18.08.2003 tarihli 4600 mt emtia için aynı şirketçe ... Şirketine, ardından 18.08.2003 tarihli 4600 mt emtia için ... ... adına transit ticareti faturası düzenlenmiştir. Islahın ek-4'ünde davalı ... antetli kağıdı ile yukarıda belirtilen ... şirketi ile ham şeker ticaretine ilişkin bir sözleşme ilişkisi bulunduğu görülmüştür. Daha sonra, ... ... adına ... ile davalı ... arasında 3000 mt şeker emtiasının alınarak Gürcistan'a satımı için finansman ve kâr dağılımında %50 oranında hareket edileceği, miktarının 3000 mt olacağı toplam mal bedelinin 762.000 USD olacağı kârın %50'şer oranda paylaşılacağı belirlenmiştir. Devamında ... ile ... arasında da benzer işbirliği protokollerinin imzalandığı görülmüştür.Islaha ekli davacı ... AŞ antetli 13.08.2003 tarihli belgede, ... tarafından ... adına açılacak akreditif taslağının ekte olduğu belirtilerek ... Bank ... şubesine yazı yazılmıştır. Devam eden 9 ve 10.maddelerdeki yazışmalarda ... ile ... arasında ithal edilen şekerin akıbeti ile ilgili çeşitli yazışmalar yapılmıştır. Mahkemece yargılama sırasında bir çok bilirkişi raporu alınarak gerekçeli kararda değerlendirilmiş ve sonuç olarak, hangi raporun hükme esas alındığı gerekçeli kararın son kısmında açıklanmıştır. Buna göre mahkemenin ..., ... ve ... tarafından sunulan 26.10.2009 tarihli kök rapordaki açıklamalar esas alınarak karar verildiği görülmüştür. Ancak diğer raporların da istinaf incelemesi sırasında değerlendirilmesi gerekmektedir. ..., ... ve ...' tarafından düzenlenen 01.01.2006 tarihli raporda özetle asıl davada davacı şirketin, İngiltere"den şeker ithal ederek transit ticaret yolu ile İsviçre'ye ihraç etmek için, gerekli işlemleri başlatarak transit ticaret beyannameleri düzenlediği, ayrıca davacının ... Bank kanalı ile, şeker ihracatçısı ... ... lehine 878.600 USD tutarında bir akreditif ve ... ... kanalı ile aynı ihracatçı dehine 925.458 USD ve 952.600 USD tutarında toplamı üç adet akreditif açtırdığı, dosyada bu akreditifler karşılığı ithali ve transit ticarete konu olan malın akıbeti hakkında ... bulunmadığı davalıların bu konuda savunma yapmadıkları, sunulan 17.05.2004 tarihli protokol ve ek protokolde asıl davada davacı ve davalılar ve alacaklı ... ... arasında imzalandığı, bankaca ödenen akreditif borcunun tasfiyesine ilişkin düzenlemeler yapıldığı, buna göre ... Şirketinin 962.179 USD tutarındaki akreditif bedelinin 122.179 USD'lik bölümünü alacaklıya ödeyeceği, bakiye 840.000 USD kısmının ...nin ödeyeceği, protokollerdeki hesap mutabakatı başlıklı 3.,maddeye göre, 17.05.2004 tarihli ... ... A.Ş. ile yapılan protokolün nihai olduğu bunun dışında taraflar arasında borç alacak kalmadığının belirlendiği, buna göre tarafların 7.05.2004 tarihli protokol ile ... Kurumuna karşı yüklendikleri edimleri yerine getirdikleri takdirde, ortada tarafların bir birinden talep edeceği borç kalmayacağı, davacı vekilinin 13.07.2005 tarihli dilekçesinde davalıların, yukarıda sözü edilen protokollere uygun ödeme yapmadıklarını beyan ettiğini, davalılar ise bu beyana karşı bir cevap vermediklerini, tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede davacının şeker ihracatçısına tüm borcunu ödediği, buna karşın malı ihraç ettiği ... ...'tan 2.2.788.258 USD alacaklı bulunduğunu, dava dışı şirketlerin defterlerinde ise, davacı şirketle ilgili bir kayıt bulunmadığı, ... ... A.Ş.nin kayıtlarında, asıl davada taraf olmayan ancak birleşen davada davalı olan ...'la ilgili borç kaydı bulunduğu belirlenmiştir. Bu raporun düzenlendiği tarihte henüz birleşen dava açılmamıştır. Birleşen dava 26.02.2007 tarihinde açılmıştır. Bu raporun ekinde SMM ... tarafından, asıl davada davalı ... ile ... AŞ ve davacının defterlerinin incelenmesine ilişkin inceleme raporu bulunmaktadır. Asıl davada davalılar ..., ... Ticaret ve ... vekili, 06.06.2006 tarihli dilekçe ile bu bilirkişi raporuna itiraz etmişlerdir. Bu beyanda özetle, müvekkillerinin kefil sıfatıyla ... ... AŞ ye karşı sorumlu olduğu, davacıya karşı borç ve sorumluluğu bulunmadığı, bu borcun da 880.000 USD'sine kefil olunduğu, ... Bank ile davacı ... arasındaki borca kefalet bulunmadığı, ... Finansa olan borçların ödenmemesi üzerine ipotek veren ... Şirketine ilişkin ipotekli takip başlatılması üzerine bu takibin durdurulması için tarafların bir araya gelerek borç ve tasfiye protokolü düzenlendiklerini, protokolün ...'ın borcuna kefaletten oluşan borçlar nedeniyle düzenlendiğini, ödemelerin zamanında yapılmamasıyla bu protokolün hükümsüz kaldığını, buna rağmen bilirkişinin subjektif beyanlarla rapor hazırlandıklarını beyan etmiştir. Mahkemece bu rapordan sonra ..., ... ve ...'den oluşan bilirkişi kurulundan 26.10.2009 tarihli kök rapor alınmıştır. Bu raporda, birleşen dosyanın önce 2004/471 esas sayılı dosyayla birleştirildiği, mahkemenin 05.03.3009 tarihli celsesinde tefrik edildiği, dosyanın davacısı ... A.Ş'nin, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kefaleti dolayısıyla, sözleşme asıl borçlusu davalı ... ...Şirketi adına alacaklı bankaya toplam 571.942 USD ödeme yaptığı, bu ödeme nedeniyle ... Şirketinin alacaklı olduğu, her bir ödemeden itibaren faiz talep edilebileceği, genel kredi sözleşmesinin kefilleri olan diğer davalıların davacının ödediği tutar olan 571.062 USD'nin 1/5 oranında davacıya karşı sorumlu oldukları, asıl dava (2004/471 Esas) sakımından ise davacı ... Şirketinin davalılar ... A.Ş., ... ve ...'ten herhangi bir alacağının bulunmadığı, diğer davalılar ... ile ... şirketlerinin ... A.Ş. ile ilişkilerinin ne olduğu konusunda bir tespit bulunmadığı, dava dilekçesinde ... A.Ş.nin, yabancı menşeli bu şirketlerin acentası/ temsilcisi olduğu ileri sürüldüğü, yabancı şirketlerin savunmaları bulunmadığından bu hususta değerlendirme yapılmadığı, davacının yasal defterlerine göre asıl davada davalı ... Şirketinden kayden 2.278.258 USD alacaklı olduğu belirlenmiştir. Tarafların itirazı üzerine aynı bilirkişi kurulundan alınan 26.10.2011 tarihli ek raporda, kök rapordaki görüşler aynen tekrar edilmiştir. İstanbul 22. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/114 Esas sayılı dosyasında ..., ...ve Dr ...'ten alınan 17.12.2012 tarihli kök raporda özetle, birleşen davada davacı ... AŞ nin asıl borçlu ...... ... Şti nin bankaya olan borçlarından dolayı dava dışı bankaya ödediği 571.962 USD ile ilgili olmak üzere kefalet sözleşmesinin BK'nın 484.maddesine göre geçersiz olması nedeniyle diğer davalılar ..., ..., ... ve ...''a rücu edemeyeceği, davacının ödediği 571.962 USD karşılığı 797.887.558.168 TL'nin ödediği tarihlerden itibaren, davalı asıl borçlu ...... ... Ştiden avans faizi ile birlikte isteyebileceğini, ancak avalı asıl borçlu ..... ... Şti'nin akreditif kredilerini kullanmasına esas olan davacı ile davalılar arasındaki ticari ilişki dikkate alındığında ise, davacı ... AŞ'nin banka ile akdedilen protokol şartlarına ve ek protokol hükümlerine uymamakla bankaya ödemesi gereken 490.000 USD'yi ödememesi ve bu miktarın davalı ... ...Şti tarafından ödenmesine sebep olması nedeniyle, davacı ... AŞ'nin davalı ... ... Şti'nden alacaklı değil, 17.05.2004 protokol tarihi itibari ile 490.000 USD borçlu bulunduğu belirtilmiştir.İtiraz üzerine aynı kuruldan alınan ek raporda ise, davacı ... AŞ'nin asıl borçlu ... ... Şti'nin bankaya olan borçlarından dolayı müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak dava dışı bankaya ödemiş olduğu 571.962 USD ile ilgili olmak üzere, diğer davalılar ..., ..., ...'a ve asıl borçlu ...... Şti'ne rücu edebileceği, ödediği 571.962 USD karşılığı 797.887.558.168 TL'nin ödendiği tarihlerden itibaren faiziyle birlikte istenebileceği, kefillerin 1/5 oranında sorumlu olacağı, ancak ... Şirketinin kredinin kullanmasına esas olan ve protokollerde bahsedilen ticari ilişki dikkate alındığında banka ile imzalanan protokole uyulmaması halinde banka ile imzalanan protokolün düşeceği ve GKS şartlarına dönüleceği ve akabinde de davacı grubu ile davalı grubu arasında banka ile imzalanan protokol ve ek protokolün hükümsüz hale geleceği iddia edilmekle birlikte taraflar arasında akdedilen protokolün, bankayı bağlamayıp, karşılıklı olarak tarafları bağladığı, banka ile imzalanan protokolün hükümsüz kalması halinde, taraflar arasında akdedilen Ek Protokolün de hükümsüz kalacağı sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmakla ve Protokolde belirtildiği üzere banka ile yapılan Protokolün taraflar arasında nihai bir hesaplaşma olduğu, Protokol hükümlerinin yerine getirilmesi ile bunun haricinde taraflar arasında bir hak borç alacak ilişkisinin kalmayacağı, tarafların birbirinden başkaca bir hak ve alacak talep etmeyecekleri beyanları dikkate alındığında davacının içinde bulunduğu tarafın banka ile akdedilen Protokol şartlarına göre bankaya ödemesi gereken 490.000 USD'yi ödememesi sonucunda, tüm davacı ve davalıların Bankaya 490.000.- USD daha borçu kalmalarına sebebiyet verdiği, davacı şirketin bu nedenle alacaklı olmayıp davalı ... şirketi ile bankaya 17.05.2004 protokol tarihi itibariyle 490.000 USD borçlu olduğu, bu borcu bankaya ödemesi gerektiği, borcun davalılar tarafından bankaya ödenmesi halinde ise bu miktarın davalı ... ve kefillere ödenmesi gerektiği bildirilmiştir.Bu rapora da itiraz edilmesi üzerine bu kez..., ... ve ...'dan oluşan heyetten 05.02.2015 tarihli rapor alınmıştır. Anılan raporda özetle, birleşen davada davacı ... tarafından Karadağlılar Şirketi adanı bankaya toplam 571.962 USD tutarında ödeme yapıldığı, yapılan ödemenin 350.000 USD'lik kısmının ise bankanın taraf olduğu protol kapsamında peşin ödemeye sayıldığı, ... Şirketi'nin yasal defterlerinde parasal hareketlerin kayıt altına alındığı ve söz konusu tutarın ... Şirketinden alacak olarak gözüktüğü, bununla birlikte bankanın taraf olmadığı ve davaya muhatap tarafların tanzim ettiği ek protokolde yer alan banka ile yapılan protokolün taraflar arasında nihai bir hesaplaşma olduğu, protokol hükümlerinin yerine getirilmesi ile bunun haricinde taraflar arasında bir hak, borç-alacak ilişkisinin kalmayacağı, tarafların birbirinden başkaca bir hak ve alacak talep etmeyecekleri yönündeki beyan ve taahhütlerinin bulunduğu, dolayısıyla 17.05.2004 tarihinden önce oluşan borç ve alacak haklarının ortadan kalkması gerektiği kanaatine varıldığı, ... Şirketinin talep ettiği alacak ile ilgili olarak ... şirketinden alacaklı olduğuna dair yasal defterlerinde kaydın bulunduğu, transit ticaret işlemi ile ilgili olarak satım işlemi ile ilgili proforma fatura ile fatira tarihleri arasında bir yılı aşkın bir sürenin geçtiği, satış sonucu malın alıcıya teslim edildiğinde dair belgenin bulunmadığı, bu itibarla alacağın oluşup oluşmadığı yönünde kanaatin oluşmadığı, ... Şirketinin envanter defterinin 2003 yılında ilişki kapanış kaydının yapılmadığından delil özelliği bulunmadığı, mahkemece protokol hükmünün geçerliğinin kaybettiği yönünde karar verilmesi durumunda ...'nin protokol tarihinden önce ödemiş olduğu ve raporda belirlenen ... Bankası ve ... Bank'a ödenen 221.962,00 TL'nin ... tarafından 09/10/2003 tarihinde gönderilen 350.000 USD'lik ödemenin ise taraflar arasında düzenlenen protokol kapsamında peşin ödemeye sayıldığını, bankanın taraf olduğu protokol ile davacı ve davalı tarafların borçlu olarak kabul edildiğini, protokol kapsamında yapılan söz konusu ödemenin ... Şirketi adına yapıldığını, ödemeyi yapan ...nin protokol kapsamında ana borçlu olarak gözüktüğünü, bu nedenle ... tarafından yapılan 350.000 USD'lik ödemenin protokol kapsamında yer alan bir ödeme olarak kabul edilmesinin doğru olacağı ve bununla ilgili alacak talebinde bulunulamayacağı bildirilmiştir.Tarafların itirazları üzerine bilirkişi kurulu sunduğu 18.07.2016 tarihli ek raporunda özetle önceki görüşleri tekrar edilmiştir. İtiraz üzerine sunulan 04.08.2018 tarihli ikinci ek raporda da aynı sonuçlara varılmıştır. Dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 520 vd. maddelerinde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesinin şekle tabi olmadığı, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğunun, her türlü delille kanıtlanabileceği anlaşılmıştır. Birleşen dosyada davalı tarafından dava, 16.02.2010 tarihinde cevap ve deliller ıslah edilmiş olup, bu ıslah dilekçesinden sonra davada ancak bir kez ıslah yapılabileceği ilkesi gereğince sonradan sunulan delillere ve 11.11.2010 tarihli kısmi ıslah ve delil dilekçesi ile ilk kez istinaf başvurusu ekinde sunulan delillere ve savunmalara itibar edilmemiştir. Davalılar tarafından sunulan 16.02.2010 tarihli ıslah dilekçesi ekinde akreditif ile ilgili belge ve yazışmalar, ... ile ilgili yapılan suç duyuruları delil olarak sunulmuştur. Gazete yazılarında ...'in yapmış olduğu bir takım eylemlerle ilgili haber görselleri sunulmuştur. Asıl davada davalı şirket vekilinin iddiası taraflar arasında bir satım sözleşmesi bulunduğu ve bu satım sözleşmesine konu emtianın teslim edilmediğidir. Birleşen davada başlangıçta bu savunma ileri sürülmüş, ancak ilerleyen aşamada taraflar arasında adi ortaklık bulunduğu belirlenmiştir. Yapılan tüm bilirkişi incelemelerinde taraflar arasında adi ortaklık bulunduğuna ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Dosyadaki akreditif yazışmaları, birleşen davada davacı şirket ile birleşen davada davalı borçlu şirket ve müteselsil kefillerin tamamı arasında bir adi ortaklık kurulduğunu göstermemektedir. Bilirkişi raporlarında ve davalıların savunmalarında esas alınan protokoller banka borcunun tasfiyesi amacıyla düzenlenmiştir. Bu protokolün düzenlenmesindeki amaç, dava dışı bankanın davalı ... Şirketinden genel kredi sözleşmesi kapsamında doğan alacaklarının, birleşen dosyadaki davacı ve davalı kefillerden ne şekilde tahsil edileceği belirlenmiştir. Bu protokolde ve ek protokolde taraflar arasındaki borç ve alacak ilişkisinin sona ereceğine ilişkin ibareler banka borcuna yöneliktir. Bu ibareler davanın tarafları arasındaki bir satım sözleşmesi veya adi ortaklıktan kaynaklı borç veya alacak ilişkisinin bulunmadığı veya bunların ödemeyle sona erdiği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle mahkemece taraflar arasında adi ortaklık bulunmadığının kabulü yerindedir. Her ne kadar mahkemenin, ıslah tarihinden önceki tespitleri esas aldığı görülmüş ise de sonraki raporlarda da adi ortaklık yönünde bir tespitte bulunulmadığı, esasında taraflar arasındaki sözleşmelerin değerlendirilip adi ortaklık bulunup bulunmadığının tespitinin hukuki bir değerlendirmeye ilişkin olması nedeniyle bu konularda bilirkişi raporu alınmasına gerek olmadığı anlaşılmakla, birleşen davada davalılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvuru nedenleri ile sınırlı olarak dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararında ve gerekçesinde yasaya ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1-HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

2-Birleşen davada davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 40.878,00 TL istinaf karar harcının birleşen davada davalılardan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

3-Davalılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair

HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 14.07.2026 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.

KANUN YOLU:HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.