Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/9666 E. 2024/12688 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2022/358 E., 2023/268 K. KARAR : Davanın Kabulüne Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı tazminat istemine ilişkin dava neticesinde Dairemizce Bölge Adliye Mahkemesinin esastan redde dair kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının davalı vekili tarafından süresi içerisinde duruşma istemli temyiz edildiği anlaşıldıktan, duruşma isteminin miktar itibariyle reddine karar verildikten sonra yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili sigortalının 21.12.2011 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle belirsiz alacak davası mahiyetinde 1.000 TL maddi tazminat ile beraber sigortalı ... lehine 10.000 TL, sigortalının babası ... lehine 5.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalı sıfatıyla ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Lojistik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti adına sahibi ve yetkilisi olduğu iddiasıyla ... ...'ndan tazminat alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat isteminin 212.224,04 TL’ye artırmıştır. 2. Davacı vekili bozma kararı üzerine yapılan yargılamada 04.07.2022 tarihli dilekçesiyle taraf yazımında hata yaptığını ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Lojistik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti ibaresi önünde ... unvanının konulmasının unutulduğunu, ... ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Lojistik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti’yi davalı olarak göstererek taraf değişikliği talebinde bulunmuş, Mahkemece talebin kabul edildiği anlaşılmıştır. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ... 'nin müvekkili şirket ile arasında ... sözleşmesi bulunan dava dışı ...'ın yanında 3308 sayılı Kanun ve Mesleki ve Teknik Eğitim Yönetmeliği'ndeki düzenlemeler gereğince staj yaptığını, davacının müvekkili şirketin işçisi olmaması nedeni ile davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, uyuşmazlık konusu iş kazasının oluşumunda müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 04.04.2019 tarih ve 2017/36-2019/418 E- K sayılı kararında özetle; “Davanın kabulü ile 212.224,04 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 21.12.2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'ye ödenmesine, 5.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 21.12.2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'ye ödenmesine,” karar verilmiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 21.10.2020 tarih ve 2020/520-2020/2274 E-K sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ 1.Bölge Adliye Mahkemesinin 21.10.2020 tarih ve 2020/520-2020/2274 E-K sayılı kararının davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 08.02.2022 tarih ve 2020/11292 - 2022/1519 E-K sayılı kararıyla "öncelikle olay tarihinde sigortalının mesleki eğitimini aldığı anlaşılan dava harici ...’ın elektrik tesisatı yapım işini üstlendiği belirtilen bina inşaatının kime ait olduğunu (bu inşaata ilişkin inşaat ruhsat ve yapı izin belgeleri ile taraflarca gösterilecek delillere göre) belirlemek, devamla yukarıda izah edildiği şekilde bina inşaatının sahibi ile ... arasında alt - asıl işverenlik ilişkisinin mi yoksa ... sözleşmesi ilişkinin mi olduğunu tespit etmek, aynı zamanda, davacı tarafın dava dilekçesinde hasım olarak “... İnşaat Mimarlık Mühendislik Lojistik İthalat İhracat Sanayı ve Ticaret Ltd Şti adına sahibi ve yetkilisi ... ...’nu davalı olarak gösterdiği ancak davaya “... ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Lojistik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti’nin cevap verdiği gözetilerek, davacının HMK 124 üncü maddesi kapsamında hasımda yanılıp yanılmadığını dikkate alıp, böyle bir durumun varlığı halinde davacıya doğru hasıma karşı davasını yöneltmek üzere önel vermek, davacının verilen önel içerisinde hasım düzeltme talebinde bulunması halinde düzeltilecek hasıma karşı taraf teşkili sağlayarak sonucuna göre (davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle oluşan usuli kazanılmış haklara riayetle) bir karar verilmesi" gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. 2. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yukarıda tarih ve karar numarası belirtilen kararda davanın kabulü ile 212.224,04 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tazminatın kaza tarihi olan 21.12.2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ... ye ödenmesine 5.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 21.12.2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ... ye ödenmesine karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; ihbar olunan okul idaresinin isticvap edilmesi üzerine gelen yazı cevaplarına göre davacının usta öğreticisinin bulunduğu ve iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verildiği belirtilmesine karşın bu eğitimin verildiğine dair kaydın bulunmadığından Okul İdaresinin kusurlu kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilinin işveren olarak kabul edilemeyeceğini, inşaat işinde piyasadaki esnaf olarak bu şahısla elektrik işi yönünden anlaşıldığı, müvekkilinin çalışma alanında işçi istihdam etmediğinden asıl işveren olarak kabul edilemeyeceğini, kusur raporları çelişkili olup, ceza dosyasında da davacının 2. derece kusurlu kabul edilmesi gerektiğini, davacı ve işveren kusuru ile illiyet bağının kesildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemleri ile yansıma suretiyle babasının manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk "Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri ile giderek aynı Kanun'un 41,42,43,44,45 ve 47 nci maddeleri, öte yandan yargılama sırasında yürürlüğe giren ve kamu düzeni kapsamında uygulanma imkanı olan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 55 ve 420 nci maddesi hükümleridir. "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından işyerinin nitelik ve kapsamına göre olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 4.12.1973 tarih ve 7/7583 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlükte bulunan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü maddeleridir. "Usuli kazanılmış hak" açısından 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı ve 09/05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile "Bilirkişi Raporuna İtiraz etmemekle oluşan usuli kazanılmış hak açısından" 6100 sayılı HMK'nun 281 inci maddesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da benimsenen ilkelerdir. 3. Değerlendirme 1.Olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez. 2.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler. 3.Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 yürürlük tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmıştır. 6331 sayılı Kanun'un 37 nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır. 4. İşverenin işçiyi gözetme borcu kökleşmiş içtihatlar çerçevesinde "objektif kusur sorumluluğu" ilkesine dayandırılmakta olup, bu kapsamda işverenin işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alması gerekmekte olup ayrıca mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. 5. Bu önlemler konusunda işveren işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Bu açıklamalara göre, iş kazasının oluşumuna etki eden kusur oranlarının saptanmasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihlâl edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır. 6. Bununla birlikte sorumluluğun asli şartı; zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Bu sebep sonuç ilişkisine genel anlamda illiyet bağı denir. Burada sözü edilen illiyet bağı uygun illiyet bağıdır. Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, zarar veren bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır (Eren, s. 561). Başka bir deyişle, hayatın olağan akışı ve hayat tecrübesi bakımından öngörülemez zararlar uygun illiyet bağı kapsamında sorumluluğu doğurmayacaktır. 7. İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece kusur sorumluluğunda değil, kusursuz sorumlulukta da kabul edilmektedir (Eren, s. 561). her üç neden açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir. bu bakımdan sorumluluktan kurtulmak oldukça zorlaştırılmıştır. 8. Öte yandan somut olayda uygulanması açısından usuli kazanılmış hak üzerinde durmak da faydalı olacaktır. 9. 6100 sayılı HMK'nun 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanun'un 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır. 10. Bilindiği üzere HMK'nın 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan usul ekonomisi ilkesine göre de hakim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. 11.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, Mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir. (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)" 12. Dosya kapsamında toplanan bilgi ve belgelere göre; davacı ...’in dava harici Akşehir ilçesi Nasrettin Hoca Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi öğrencisiyken 19.09.2011 tarihli Mesleki Eğitim Sözleşmesi gereğince dava harici ihbar olunan ...’a ait “... Elektrik” isimli işyerinde stajyer öğrenci olarak çalışmaya başladığı bu işyerinin de bir inşaatta elektirik hattı döşeme işi aldığı, olay günü davacı gibi mesleki eğitim alan işçilerin inşaatta elektrik hattının geçirilmesi için kırılan duvar molozlarının temizlenmesi işinde çalıştıkları, bu iş nedeniyle davacının inşaatın 4. katında el arabasıyla geri geri giderken, emniyet önlemi alınmamış asansör boşluğundan aşağı düşerek iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır. Kusur oran ve aidiyetinin tespiti için bilirkişiden alınan 16.12.2015 tarihli ilk raporda davacı sigortalıya %10 kusur verilirken, davalı şirketin %80, dava harici ...'ın ise %10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği anılan kusur oranı dikkate alınarak (%90 kusur üzerinden) alınan hesap raporları üzerinden geçici ve sürekli iş göremezlik alacağının 206.743,71 TL'ye, bakım ve tedavi gideri istemini ise 6.089,25 TL'ye artırarak maddi tazminat istemini neticeten 212.224,04 TL'ye artırdığı anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesinin 28.07.2016 tarihli ilk kararında hükme esas alınan kusur raporunun 16.12.2015 tarihli kusur raporu giderek bu kusur oranı dikkate alınarak artırılan tazminat istemleri dikkate alınarak karar verildiği, davacı vekilinin anılan karara karşı istinaf talebinde bulunmadığını 08.12.2016 tarihli dilekçe ile mahkemeye beyan ettiği Bölge Adliye Mahkemesinin 21.12.2016 tarihli ilk kararıyla "Kurumun iş kazası tahkikatının neticesini beklenmeden, Kurumun olayı iş kazası kabul etmemesi halinde ise Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine "iş kazasının ve maluliyet oranının tespiti' davası açması için davacıya sonuçları hatırlatılarak usulüne uygun önel vermeden ve tespit davasını bekletici sorun yaparak çıkacak sonuç değerlendirilmeden karar verilmiş olması isabetsizdir." gerekçesiyle davalı istinaf başvurusunun kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır. Kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılamada SGK müfettişi tarafından düzenlenen tahkikat raporunun dosya kapsamına girdiği bu raporda okul idaresinin kusurunun bulunmadığı, ...’ın %50, ... ...’nun %50 kusurlu kabul edildiği, mahkemece kusur oran ve aidiyetinin tespiti için heyetten alınan 01.02.2018 tarihli raporda davalı şirketin %70, dava harici ...'ın %70 oranında kusurlu olduğu kabul edilirken, davacıya kusur atfedilmediği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesinin gerek bozma ilamından önceki 04.04.2019 tarihli ikinci kararında; gerekse de bozma ilamı sonrasında iş bu temyize konu 30.03.2023 tarihli kararında davacıya kusur vermeyen rapora itibar edildiği ve giderek 11.03.2019 tarihli hesap raporuna itibar edildiği anlaşılmakta ise de davacı tarafın müvekkili sigortalı ...'e %10 kusur veren raporu esas alan İlk Derece Mahkemesinin ilk kararına istinaf başvurusunda bulunmamakla, davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlal edilerek karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan davalı vekilinin son temyiz itirazları dikkate alındığında maddi tazminatın hesabı açısından 11.03.2019 tarihli hesap raporundaki veriler yönünden de davacı lehine usuli kazanılmış hak doğduğu anlaşılmaktadır. 13. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş; davacı sigortalı ...'e %10 kusur verilmesi nedeniyle, davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğnu gözeterek, kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmesi ve olayda kusurları bulunan ilgililerin kusur ve aidiyetlerinin tespiti için dosyanın alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek kusur oran ve aidiyetlerinin tespitini talep etmek, giderek tespit edilecek kusur oranlarını, (kararın davacı tarafça temyiz edilmemesi, davalı tarafın temyiz itirazları kapsamında da 11.03.2019 tarihli hesap raporundaki veriler yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu dikkate alarak) 11.03.2019 tarihli hesap raporuna uygulayarak davacı ...'in maddi tazminat alacağını hesap etmek, giderek usuli kazanılmış haklara uygun şekilde davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir. 14. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi hükmü bozulmalıdır. VII. KARAR 1. Davalı vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 3. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ın oyları ve oy çokluğuyla, 10.12.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “kusuru incelemesi yönünden davalı temyizi üzerine bozulması nedeni ile" ilk derece mahkemesinin % 10 sigortalı davacının kusuruna göre hüküm altına aldığı hesaplanan maddi tazminatı davacının istinaf etmemesi nedeni ile bu kusur oranının davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, ayrıca bozma kararı sonrası işemiş devrenin ileri çekilip çekilmeyeceği, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. 2. Özel Daire tarafından kararın taraflarca temyizi üzerine "kusur incelemesi yönünden eksik inceleme yapıldığı, usulü kazanılmış haklarda dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararı bozulmuştur. 3. Çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesinin yerinde olduğu gerekçesi ile direnme kararının incelenmesi için 6100 sayılı HMK.'un 373/5 maddesi uyarınca Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmesine karar verilmiştir. II. Karşı oy gerekçesi: 4. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’in de değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır. (PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).” 5. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 6. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. ... Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir. Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir. Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55). .... Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59). ... Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)". 7. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 8. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 9. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 10. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 11. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı istinaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır. 12. Diğer taraftan tazminatın hesaplanmasında yaşam tablosuna göre hesaplama farazi verilere dayanmaktadır. Başka bir anlatımla gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Dolayısı ile bu yönde itiraz edilmemesi de usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Kaldı ki TRH 2010 yaşam tablosuna göre hesaplama içtihat değişikliğine dayanmaktadır. III. Sonuç: 13. Kusur oranına itiraz etmemenin usulü kazanılmış hak teşkil edeceği ve aynı ilke uyarınca işlemiş devrenin ileri çekilmeyeceği yönündeki çoğunluk görüşüne ve gerekçesine katılınmamıştırç Zira bozma kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın (gerçek zararın) karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerekir. Bu hususlar usulü kazanılmış hak oluşturmadığından bozulan kararı davacının istinaf ve temyiz etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerekçesi varsayıma dayalı olup, tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiği yönündeki içtihadına aykırıdır.