İlk Derece Mahkemesi 2019/470 E. 2021/13 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/470 KARAR NO : 2021/13 DAVA :İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 27/09/2019 KARAR TARİHİ : 12/01/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirketler arasında kurulmuş olan adi ortaklığa vermiş olduğu demir işleri hizmetlere ilişkin kesilen faturalar karşılığında oluşan cari hesap borcunun davalı tarafça ödenmemesi nedeniyle İzmir ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, borçlular faturalar ile sabit olan borcun 15.624,17-TL'lik kısmına itiraz etmekte iseler de, itiraz ettikleri tutar kötü niyet ile yapılmış olduğunu, davalılar tarafınca yapılan haksız ve kötüniyetli itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 kısmından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı... Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflarınca borcun 18.048,71-TL'si kabul edilmiş olduğunu, bakiye kısmı kabul edilmeyerek kısmi itirazda bulunulduğunu, davacının icra takibinde 2 adet faturaya dayandığını ancak itirazın iptali davasında toplam 3 adet faturadan söz ettiğini, davacı yanın takibe konu ettiği 2 adet faturadan takip çıkışı olan 65.257,33-TL bedelinde bir alacağı bulunmadığını, davacının buna rağmen kötü niyetli ve haksız olarak icra takibine girdiğini, bu sebeplerle davanın reddi ile davacının %20 kısmından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir. Davalı... Limited Şirketi ve ... Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kötü niyet ile dava açtığını, davanın reddine karar verilmesini, davacının %20 kısmından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanak aslı, 2-İzmir... İcra Dairesinin...sas sayılı icra dosyası, 3-Davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar ve dekontlar, 4-Dava konusu faturalara ilişkin olarak nefaset kesintisi yapıldığı iddiası kapsamında sunulan fotoğraflar, 5-Taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, 6-Karşıyaka ... Noterliğinin 16/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, 7-Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/05/2020 tarihli raporu, 8-Sair deliller. DAVA KONUSU: Açılan dava, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı tarafından davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık adına kesilen 01/04/2018 tarihli ve ...sıra numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 16/05/2018 tarihli ve ... sıra numaralı 17.633,16-TL bedelli faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davalı şirketer aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirketler tarafından 47.208,63-TL bedel üzerinden süresinde yapılan kısmi itirazın 15.624,17-TL bedel yönünden iptali ve dava konusu edine asıl alacak 15.624,17-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı şirketlerden tahsili taleplerine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. İzmir....cra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ...... Hizmetleri - ... olduğu, borçlularının ... Adli Ortaklığı adına ... Yapı Sanayi ve ticaret Limited Şirketi,...ve Ticaret Limited Şirketi ve ... Taahhüt Mühendislik Limited Şirketi olduğu, davacı vekili tarafından davalı adi iş ortaklığına dahil davalılar aleyhine 01/04/2018 düzenleme tarihli ... numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 16/05/2018 düzenleme tarihli... numaralı 17.633,16-TL bedelli faturalara dayalı toplam 65.257,33-TL asıl alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, tüm borçluların yapmış oldukları itirazlar üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir. 19/12/2019 tarihli duruşma tutanağının 8 numaralı ara kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davacı vekilinin cevap dilekçesinde sadece davacı şirkete ait ticari defter ve kayıtlara delil olarak dayandığı, davalı şirketin ise cevap dilekçesi ve bu doğrultuda delil listesi sunmadığı göz önünde bulundurularak davacı vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere dava konusu ticari defter kayıt ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmiş, davacı vekili kendisine verilen kesin süre içerisinde müvekkili şirkete ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmiştir. Taraf vekillerinin verilen kesin süre içerisinde müvekkillerine ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yerleri mahkememize bildirmeleri üzerine dosyanın mahkememizce re'sen belirlenen Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, taraflar arasındaki ticari ilişkiye binaen düzenlenen dava dilekçesine ekli bulunan faturalar, İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ve sair hususlar birlikte değerlendirilerek; taraflara ait ticari defterlere ait onayların usulüne uygun şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, taraflara ait ticari defter ve belgelerin birbirini doğrulayıp doğrulamadığı, taraflar arasında hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, davacı tarafından davalı şirketler tarafından oluşturulan adi ortaklık adına düzenlenen faturalardan kaynaklı olarak davacı şirketin davalıların dahil olduğu adi ortaklıktan alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise davalı tarafça yapılan ödemeler de dikkate alınmak üzere alacağın miktarı, icra takibinde işletilen faiz miktarlarının usulüne uygun olup olmadığı hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 22/05/2020 havale tarihli raporunda taraflara ait ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde davalı ortaklık ile davacı arasında...şine ait yükleniciliğin yapılmasına ilişkin davacı tarafından 01/02/2018 tarihli A seri...sıra numaralı 56.640,00-TL bedelli, 01/04/2018 tarihli A seri ... sıra numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 01/05/2018 tarihli A seri ... sıra numaralı 17.633,16-TL bedelli fatura tanzim edildiğini, davacı tarafından...sıra numaralı faturalardan doğan 65.257,33-TL alacak için icra takibi yapıldığını, alacağın kısmi kabul edilen 18.048,71-TL'lik kısmın takip sonrası icra dairesinde ilgili dosyaya ödendiğini, geriye kalan 47.208,62-TL'lik kısma itiraz edildiği ancak itiraz edilen alacağın 32.000,00-TL'lik kısmının takipten önce davacıya ödendiği geriye kalan 15.624,17-TL'lik kısmının ise davacı tarafça yapılan imalatların dikkatsiz ve özensiz yapılmasından bahisle imalat ve işçilik nedeniyle nefaset kesintisi yapıldığının anlaşıldığını, davacı alacağına karşılık davalı tarafından imalat ve işçilik nedeniyle nefaset kesintisi olarak 15.624,17-TL'lik iade faturası kesildiği ancak davacı tarafından bu faturanın kabul edilmediğini, nefaset kesintisinin kabul edilmemesi halinde davacının 15.624,17-TL bakiye alacağının olacağını, nefaset kesintisinin kabul edilmesi halinde miktarın belirlenip davacı alacağından tenzil edilmesi gerekeceğini mütalaa etmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesinde; "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.'' hükmü düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 47/3. maddesinde ise; ''Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplardan Türk Borçlar Kanunu'nun 474., gizli ayıplarda Türk Borçlar Kanunu'nun 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde tanımlanan hakları kullanabilir. Davalı vekilleri tarafından, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafından yerine getirilen işe konu yangın kaçış hollerinde ve peyzajda bulunan rögar, kuyu kapak ve mazgallarının anti pas ve boya işlerinin kusurlu olmasından ötürü imalat tamamlandıktan kısa bir süre içerisinde metal kapakların paslanması ve küflenmesi sebebiyle nefaset kesintisi olarak 15.624,17-TL'lik bedelin davacı tarafça talep edilemeyeceği beyan edilmiş ise de, davalı şirketlerin bahsi geçen ayıplardan dolayı davacı şirkete usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunduklarına ilişkin bir bilgi ve belge dosya muhteviyatına dahil edilmediği gibi, ayıp iddiası iş bu yargılama sırasında ileri sürülmüş olup, davalı... Mühendislik Limited Şirketi vekili tarafından sunulan Karşıyaka... Noterliğinin 16/11/2018 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davacı tarafça davalı adi ortaklık adına düzenlenen faturalara yönelik olarak davalı adi ortaklık tarafından düzenlenen iade faturasını içerdiği, davacı tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu ve ayıbın giderilmesi talebine ilişkin herhangi bir ibare ve talebin ihtarname içeriğinde yer almadığı, bu kapsamda davalı adi ortaklık tarafından davacıya usulüne uygun şekilde yapılmış bir ayıp ihbarından bahsedilemeyeceği izahtan varestedir. İş bu dava açılmadan davalı şirketler tarafından davacı yükleniciye ayıp ihbarında bulunulmadığı, davalı yüklenicinin bu ayıplardan haberi olduğuna ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı, davalı şirket tarafından davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğunun tespitine yönelik olarak yaptırılmış olan herhangi bir tespit ya da düzenlenmiş olan bir tutanak da dosya içeriğine sunulmadığı dikkate alındığında, davalı adi ortaklığın ihbar külfetine uygun davranmadığı gerekçesiyle, fatura bedelinin tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali davası sırasında gizli ayıba ilişkin talepte bulunamayacağı kanaatine varılmıştır. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanak aslı, İzmir... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar ve dekontlar, dava konusu faturalara ilişkin olarak nefaset kesintisi yapıldığı iddiası kapsamında sunulan fotoğraflar, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, Karşıyaka ... Noterliğinin 16/11/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/05/2020 tarihli raporu ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı tarafından davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık adına kesilen 01/04/2018 tarihli ve... sıra numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 16/05/2018 tarihli ve...sıra numaralı 17.633,16-TL bedelli faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davalı şirketer aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirketler tarafından 47.208,63-TL bedel üzerinden süresinde yapılan kısmi itirazın 15.624,17-TL bedel yönünden iptali ve dava konusu edine asıl alacak 15.624,17-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı şirketlerden tahsili taleplerine ilişkin olduğu, İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacı vekili tarafından davalı adi iş ortaklığına dahil davalılar aleyhine 01/04/2018 düzenleme tarihli ... numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 16/05/2018 düzenleme tarihli... numaralı 17.633,16-TL bedelli faturalara dayalı toplam 65.257,33-TL asıl alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, tüm borçluların yapmış oldukları itirazlar üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, taraflara ait ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme kapsamında Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/05/2020 havale tarihli raporunda davalı ortaklık ile davacı arasında... işine ait yükleniciliğin yapılmasına ilişkin davacı tarafından 01/02/2018 tarihli A seri... sıra numaralı 56.640,00-TL bedelli, 01/04/2018 tarihli A seri... sıra numaralı 47.624,17-TL bedelli ve 01/05/2018 tarihli A seri ... sıra numaralı 17.633,16-TL bedelli fatura tanzim edildiğini, davacı tarafından... sıra numaralı faturalardan doğan 65.257,33-TL alacak için icra takibi yapıldığını, alacağın kısmi kabul edilen 18.048,71-TL'lik kısmın takip sonrası icra dairesinde ilgili dosyaya ödendiğini, geriye kalan 47.208,62-TL'lik kısma itiraz edildiği ancak itiraz edilen alacağın 32.000,00-TL'lik kısmının takipten önce davacıya ödendiği geriye kalan 15.624,17-TL'lik kısmının ise davacı tarafça yapılan imalatların dikkatsiz ve özensiz yapılmasından bahisle imalat ve işçilik nedeniyle nefaset kesintisi yapıldığının anlaşıldığını, davacı alacağına karşılık davalı tarafından imalat ve işçilik nedeniyle nefaset kesintisi olarak 15.624,17-TL'lik iade faturası kesildiği ancak davacı tarafından bu faturanın kabul edilmediğini, nefaset kesintisinin kabul edilmemesi halinde davacının 15.624,17-TL bakiye alacağının olacağını, nefaset kesintisinin kabul edilmesi halinde miktarın belirlenip davacı alacağından tenzil edilmesi gerekeceğini mütalaa ettiği, davalı vekilleri tarafından, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafından yerine getirilen işe konu yangın kaçış hollerinde ve peyzajda bulunan rögar, kuyu kapak ve mazgallarının anti pas ve boya işlerinin kusurlu olmasından ötürü imalat tamamlandıktan kısa bir süre içerisinde metal kapakların paslanması ve küflenmesi sebebiyle nefaset kesintisi olarak 15.624,17-TL'lik bedelin davacı tarafça talep edilemeyeceği beyan edilmiş ise de, davalı şirketlerin bahsi geçen ayıplardan dolayı davacı şirkete usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunduklarına ilişkin bir bilgi ve belge dosya muhteviyatına dahil edilmediği gibi, ayıp iddiası iş bu yargılama sırasında ileri sürülmüş olup, davalı... Taahhüt Mühendislik Limited Şirketi vekili tarafından sunulan Karşıyaka .... Noterliğinin 16/11/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davacı tarafça davalı adi ortaklık adına düzenlenen faturalara yönelik olarak davalı adi ortaklık tarafından düzenlenen iade faturasını içerdiği, davacı tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu ve ayıbın giderilmesi talebine ilişkin herhangi bir ibare ve talebin ihtarname içeriğinde yer almadığı, bu kapsamda davalı adi ortaklık tarafından davacıya usulüne uygun şekilde yapılmış bir ayıp ihbarından bahsedilemeyeceği anlaşılmakla, davalı şirketler tarafından davacı yükleniciye ayıp ihbarında bulunulmadığı, davalı yüklenicinin bu ayıplardan haberi olduğuna ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı, davalı şirket tarafından davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğunun tespitine yönelik olarak yaptırılmış olan herhangi bir tespit ya da düzenlenmiş olan bir tutanak da dosya içeriğine sunulmadığı dikkate alındığında, davalı adi ortaklığın ihbar külfetine uygun davranmadığı gerekçesiyle, fatura bedelinin tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali davası sırasında gizli ayıba ilişkin talepte bulunamayacağı kanaatine varılarak taraflar, mahkememiz ve Bölge Adliye Mahkemesi'nin denetimine uygun ve elverişli olarak düzenlendiği kanaatiyle Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/05/2020 havale tarihli raporu doğrultusunda açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Açılan davanın KABULÜ İLE, 1-Davalılar... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,... ve Ticaret Limited Şirketi ve... Taahhüt Mühendislik Limited Şirketi'nin İzmir... İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyasındaki icra takibine yönelik olarak İTİRAZLARININ İPTALİNE, İzmir...İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 15.624,17-TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %9 yasal faiz oranı ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, 2-Alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 15.624,17-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılar... Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ...ve Ticaret Limited Şirketi ve ... Mühendislik Limited Şirketi'nden alınarak davacı ...'e verilmesine, 3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 1.067,29-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.022,89-TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan 114,50-TL elektronik tebligat, 48,60-TL tebligat, 21,00-TL posta masrafı, 500,00-TL bilirkişi ücreti, 44,40-TL peşin harç ve 44,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 772,90-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 4.080,00-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 6-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.12/01/2021

Katip ... E imza

Hakim ... eimza