Danıştay 10. Daire 2023/1550 E. 2026/236 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/1550 Karar No : 2026/236

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :... Üniversitesi Rektörlüğü/... VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ... VEKİLİ : Av. ... 2-... VEKİLİ : Av. ... 3- ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2014 yılında geçirdiği bel fıtığı ameliyatı sonrasında felç kaldığı, hatalı ve geç tedavi uygulaması neticesinde hayatı boyunca bir daha yürüyemeyeceği ve yatağa mahkum hale geldiği, hastanece hiçbir şekilde böyle bir riskin mevcut olduğu hususunda bilgilendirilmediği ileri sürülerek uğranılan zarara karşılık fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.001,00 TL maddi, 1.000.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 1.005.001,00 TL tazminatın 18/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı tarafından bilirkişi raporuna yapılan itirazlar raporu kusurlandırabilecek nitelikte görülmediğinden, dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu raporunun incelenmesi neticesinde, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Anabilim Dalı bünyesinde davacıya yönelik tedavi sürecindeki uygulamaların ve 18/02/2014 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatın endikasyon ve tekniğinin tıbben doğru olduğu, davacıda meydana gelen arızi durumun ise her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, ayrıca ameliyat öncesi aydınlatılmış onam formunun davacı tarafından imzalandığı, dolayısıyla davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 18/02/2014 tarihli ilk ameliyatı öncesi ve sonrası çekilen radyolojik tetkiklerin gönderilmesinin Adli Tıp Kurumu tarafından istendiği halde gönderilmediği, Adli Tıp Kurumunca radyolojik görüntülerin gönderilmediği belirtilerek rapor hazırlandığı, davalı idareye ait hastanede 3 defa ameliyat olduğu, ancak raporun ilk ameliyata ilişkin değerlendirmeleri içerdiği, sonra yapılan operasyonların teknik uygunluğunun incelenmediği, son ameliyatı sonrası yürüme yeteneğini hızla kaybettiği, yapılan son ameliyat notunda kerrison rounger aleti yardımıyla eksize edildiği bilgisinin yer aldığı, bu aletin farklı boylarının olduğu, hangi boyutunun kullanıldığının belirtilmediği, uygun uca sahip olmayan aletin kemiğe ve dokulara zarar verebileceği, ameliyat sonrası radyolojik görüntülerin gönderilmesinin bu nedenle de önemli olduğu, davalı idareye ait hastanede sadece ilk ameliyata ilişkin onam alındığı, diğer ameliyatlar için onam alınmadığı, ameliyat sonrası komplikasyonlar ve tedavi sürecinin doğru yönetilmediği, uygulanacak operasyonun ne olduğu, alternatif tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığı, var ise bunların neler olduğunun tereddüt ve şüpheye yer vermeyecek şekilde aydınlatılmış onam-rıza belgesinde bulunmadığı, tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluk şartlarından en önemlisi olan aydınlatma ve buna bağlı olarak rıza unsuru sakat olduğundan yapılan müdahalelerin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ile müdahillerden Ahmet Memduh Kaymaz tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, diğer müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının bel ve bacak ağrısı şikayetleri ile 11/02/2014 tarihinde Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne başvurduğu, kendisine bel fıtığı tanısı konulmasının akabinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne başvurduğu, tetkik ve değerlendirmeler sonucu kendisine ameliyat önerildiği, 17/02/2014 tarihinde meydana gelebilecek komplikasyonlar hakkında yazılı onamının alındığı, 18/02/2014 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahisi bölümünde ameliyata alındığı, geç tedavi ve hatalı gerçekleştirilen ameliyat nedeniyle felç kaldığı ileri sürülerek davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen ...tarih ve ... karar numaralı raporda; "...Bel ve sol bacak ağrısı şikayeti ile 17/02/2014 tarihinde başvurduğu Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Beyin ve sinir Cerrahisi bölümünde yapılan muayenesinde 2007’de bel ağrısı olan hastanın ağrısının sol bacak iç yanından bileğe doğru yayıldığı, 10 metre yürüdükten sonra durmak zorunda kaldığı, ayağında kuvvet kaybı hissettiği, yapılan tetkiklerde bel fıtığı olan hastanın kendilerine refere edildiği, Sol ABDF %100, sol ABPDF %100 motor kuvvet kaybı, solda lasegue 45 derece (+) tespit edildiği, 18/02/2014 tarihinde ameliyat edildiği, post op tam koopere olunamamakla birlikte 30 dakika muayenesinde bilateral diz ve kalça fleksiyon %70 motor kuvvet tespit edildiği, genel anestezi ve ağrıya sekonder olduğu düşünüldüğü, hastanın alt ekstremitelerde 1/5 paraparezisi olması üzerine hastaya acil lomber MR çalışıldığı, spinal kordta ödem saptanması üzerine aynı gün acil dekompresif cerrahiye alındığı, yatışı sırasında Fizik Tedaviye danışıldığı, önerileri alındığı, egzersiz verildiği, 27/02/2014 tarihinde çıkış muayenesinde sol alt ekstremite 2/5 motor kuvvette, sağ alt ekstremite proksimalde 2/5 distalde 1/5 motor kuvvette tespit edilerek Fizik Tedavi bölümüne devredildiği, bu serviste 04/03/2014 tarihine kadar fizik tedavi uygulandığı, bu tarihte kendi isteğiyle taburculuk talebi olması üzerine taburcu edildiği, 09/11/2014 tarihinde bel ağrısı, her iki alt ekstremitede kuvvetsizlik, idrar ve gayta inkontinansı şikayeti ile aynı Hastanenin Beyin ve Sinir Cerrahisi bölümüne başvurduğu, muayenesinde bilateral alt ekstremiteler 3/5 motor güçte anal tonus zayıf tespit edildiği, 18/11/2014 tarihinde Posterior Segmental Enstürmantasyon ameliyatı yapıldığı, 24/02/2015 22/05/2015 tarihleri arasında aynı Hastanenin Fizik Tedavi bölümünde yatışı yapılarak fizik tedavi uygulandığı, 20/05/2015 tarihinde servis konseyine çıkarıldığı, hastanın rehabilitasyon sürecinde ilerleme olmaması dolayısıyla taburcu edilmesi, hastaya tekerlekli sandalye yazılması önerilerinde bulunulduğu, 02/10/2015 tarihinden itibaren çeşitli Hastanelerde yatarak fizik tedavi uygulandığı, 09/12/2020 tarihli Adıyaman Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin Sağlık Kurulu Raporunda bilateral kalça fleksiyonu 2/5, bilateral diz ekstansiyonu 2/5, sağ ab df 2/5, sol ab df 1/5 tespit edildiği, yardım ve mekanik destek olmadan ayağa kalkamadığının kayıtlı olduğu, ‘Opere lomber stabilizasyon, Yürüme kaybı, Mobilize olamıyor’ tanılarını aldığı, Kurulumuzun 03/03/2021 tarih 1203 nolu ve 23/06/2021 tarih 3568 nolu müzekkereleri ile istenmesine rağmen 18/02/2014 tarihli ameliyat öncesi ve sonrası çekilen radyolojik tetkiklerin tarafımıza gönderilmediği anlaşılmakla; Kurulumuzun 03/03/2021 tarih 1203 nolu ve 23/06/2021 tarih 3568 nolu müzekkereleri ile istenmesine rağmen 18/02/2014 tarihli ameliyat öncesi ve sonrası çekilen radyolojik tetkiklerin tarafımıza gönderilmemekle birlikte dosyaya ekli gönderilen Dr. Abdurrahman Yurtarslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 12/02/2014 tarihli Lomber Vertebra MR’ında L1 – L2 seviyesinde diffüz anüler bulging zemininde sol mediolateral-foraminal, superiora migrasyon gösteren ekstrüde disk hernisi, tekal sak ve sol L2 sinir kökü basılı görünümde tarif edilmesi ve kişinin 17/02/2014 tarihinde bel ve sol bacak ağrısı şikayeti ile başvurmuş olması nedeniyle 18/02/2014 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kişiye uygulanan L1 inferior L2 süperior parsiyel hemilaminektomi, L1-L2 diskektomi, L2 rootların rahatlatılması ameliyatının endikasyonu ve tekniğinin uygun olduğu, ameliyat sonrası 30 dakika muayenesinde ameliyat öncesi alt ekstremitelerde var olduğu belirtilen kuvvet zaafının postop dönemde artması üzerine aynı gün Lomber MR çekilerek dekompresyon amacıyla ameliyata alınması kortizon verilmesi ve daha sonrasında yapılan fizik tedavi uygulamalarının komplikasyon yönetimi açısından uygun olduğu, kişide gelişen parapleji ve sfinkter inkontinansının bu ameliyatların gösterilecek her türlü dikkat ve özene rağmen meydana gelebilen komplikasyonları arasında olduğu ve gerekli müdahalelerin yapıldığı göz önüne alındığında kişinin tedavisine katılan sağlık personellerinin eylemlerine herhangi bir tıbbi hata atfedilmediği, hizmeti sağlık çalışanları aracılığı ile yürüten idarenin dosya içerisindeki mevcut belgelere göre görünür bir hatasının saptanmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir. İdare Mahkemesince, anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olup davacının istinaf başvurusu da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan, Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009). 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır. Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir. Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminat miktarının idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır. Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda sağlık personeline atfedilecek tıbbi hata bulunmadığı, sağlık hizmetini sağlık çalışanları vasıtasıyla yürüten idarenin hatasının bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporda aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için tatmin edici açıklamalar içermediği kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir; - Olayda; davacının 18/02/2014 tarihinde yapılan lomber disk hernisi ameliyatı öncesi ve sonrası çekilen radyolojik tetkiklerin Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi ... tarihli ve ... sayılı ve ... tarihli ve ... sayılı yazılar ile istendiği halde gönderilmediği, dosyaya ekli Dr.Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 12/02/2014 tarihli Lomber Vertebra MR görüntülerinin incelenerek hazırlanan raporun eksik tıbbi veriler ile hazırlanıp hazırlanmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. - Diğer taraftan, raporda davacının 17/02/2014 tarihinde bel ve sol bacak ağrısı şikayeti ile başvurmuş olması nedeniyle 18/02/2014 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kişiye uygulanan L1 inferior L2 süperior parsiyel hemilaminektomi, L1-L2 diskektomi, L2 rootların rahatlatılması ameliyatının endikasyonu ve tekniğinin uygun olduğu, ameliyat sonrası 30 dakika muayenesinde ameliyat öncesi alt ekstremitelerde var olduğu belirtilen kuvvet zaafının postop dönemde artması üzerine aynı gün Lomber MR çekilerek dekompresyon amacıyla ameliyata alınması kortizon verilmesi ve daha sonrasında yapılan fizik tedavi uygulamalarının komplikasyon yönetimi açısından uygun olduğu kanaati bildirilmiş olsa da davacının 18/11/2014 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi bölümünde ameliyat olduğu ve bu ameliyata ilişkin anılan raporda değerlendirme yapılmadığı, bu ameliyatta kullanıldığı iddia edilen kerrison rounger adlı aletin kullanılıp kullanılmadığına, hangi ebatlarının kullanıldığına, kullanılan ebatın uygun olup olmadığına yönelik davacının iddialarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, davacının iddialarının göz önünde bulundurulduğu, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Bununla birlikte, dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davacı Nurhayat Akdulum'a ait alt ekstremitelerde var olduğu belirtilen kuvvet zaafının postop dönemde artması üzerine 18/02/2014 tarihinde Lomber MR çekilerek dekompresyon amacıyla ameliyatı ve 18/11/2014 tarihinde Posterior Segmental Enstürmantasyon ameliyatı öncesine ilişkin bir onam belgelerinin olmadığı görülmüştür. Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalelerin riskleri anlatılarak yazılı muvafakatların alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacı Nurhayat Akdulum'un aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, bu nedenle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir. Bu itibarla; 18/02/2014 tarihli dekompresyon ameliyatının ve 18/11/2014 tarihinde Posterior Segmental Enstürmantasyon ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve bu işlemlere rıza gösterildiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamların alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat isteminin reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu .. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/01/2026 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.