Bölge Adliye Mahkemesi 2024/561 E. 2026/681 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2024/561 - Karar No:2026/681 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/561 KARAR NO : 2026/681

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R BAŞKAN : ... (...) ÜYE : ... (...) ÜYE : ... (...) KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 11/10/2023 NUMARASI : 2022/110 E-2023/694 K

DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ... - (T.C.....) 2- ... VEKİLİ : Av. ... -E TEBLİGAT DAVANIN KONUSU : Alacak ve Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 15/06/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 15/06/2026 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemlerine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkili kurum ile davalıların oluşturduğu iş ortaklığı arasında 24.04.2018 tarihinde “...Yangın güvenliği ve Yangından Korunma Sistemleri Yapım İşine " ait KDV hariç 8.013.000,00-TL bedelli sözleşme imzalandığını, yüklenici İş Ortaklığının projenin ilerleme yüzdesine göre 'revize ikmal tarihi' olan 02.05.2020 tarihine kadar işi kabule hazır hale getirebilmesinin mümkün görülmemesi ve taahhüt tutanağında belirtilen ilerleme oranlarını gerçekleştirememiş olması nedeniyle sözleşmenin yönetim kurulunun 26.03.2020 tarihli kararı ile feshedildiği ve sözleşmenin feshi sonrası 26.04.2021 tarihinde 'ikmal ihalesi' yapılarak kalan işlerin KDV Hariç 5.643.000,00 TL bedel ile ihale edildiğini, söz konusu iş için yapılan ihalede en uygun teklif sahibi olan ".... Şirketi İş Ortaklığına işin ihale edildiğini, ihalede en iyi ikinci teklif sahibinin ise; 8.477.000,00 TL'lik teklifi ile Ahmet Koçoğlu-Metko Mühendislik Firması olduğunu, sözleşme imzalanmasından sonra, söz konusu yapım işinin 1 nolu mukayeseli keşfinde 642.786,23 TL, II nolu mukayesesinde ise 158.871,36 TL olmak üzere toplam 801.657,59 TL iş eksilişi gerçekleştirildiğini, bu iş eksilişlerine göre sözleşme bedelinin revize edilerek 7.211.342,41TL olarak belirlendiğini, ilk ihaledeki en iyi ikinci teklif fiyatı da, aynı şekilde revize edildiğinde en iyi ikinci teklif fiyatının 7.675.342,41TL olarak belirlendiğini, ...Şirketi İş Ortaklığının sözleşmesel yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getiremediğini, sözleşmesinin feshi sonrası ihale yasağına alındığını, alınan ihale yasağı kararına karşı açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesinin 28.10.2021 tarih ve 2020/l382 Esas, 2021/1812 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verdiğini, anılan Mahkemenin ret kararının da feshin haklılığını kanıtlayan delillerden olduğunu, sözleşmenin feshedilmesinden sonra yeni ihalenin yapılma sürecinde, iş Ortaklığı tarafından durum tespit raporu çıkarılması, hak edişlerin ve hesap durumunun netleştirilmesi konusunda üzerine düşen yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, davalıların taleplerine binaen 'anlaşmazlık tutanağı' tutularak anlaşmazlık konularının Yüksek Fen Kuruluna intikal ettirildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 08.10.2020 tarih ve 2020/158 sayılı kararı ile Teşekküllerinin haklı bulunduğunu, menfi zararlarının; kaçırılan fırsat olarak ilk ihaledeki en iyi ikinci fiyatın (8.477.000,00TL'nin) yapılan iş eksilişine göre revize edilmesi neticesi bulunan 7.675.342,41 TL esas alınarak, işin kalan % 27,21’lik kısmı üzerinden hesaplanan (7.675.342,41 TL*27,21) 2.088.460,67 TL'nin, ikinci ihaledeki en iyi teklif olan 5.643.000,00 TL'den farkı olarak bulunan 3.554.539,33 TL'ye bu bedele göre fazladan ödenecek 639.817,08 TL KDV'nin ilavesi ile 4.194.356,41TL olarak bulunduğunu, yine menfi zararları dışında; yapılan hesaplamalara göre müvekkili kurumun davalı İş Ortaklığından A-20 nolu hak edişin stopaj ve gerekli diğer kesintiler yapıldıktan sonra kalan 110.027,24 TL'sinin bloke edilerek Firmaya ödenmediğini, yapılan mahsup işlemi sonrasında davalı yüklenicinin 18.03.2021 tarihi itibari ile 77.031,74 TL anapara ve 22.05.2020 ile 26.02.2021 tarihleri arasında işlemiş faiz 45.218,67 TL, ayrıca 77.031,74 TL'nin 26.02.2021 ile 17.08.2021 tarihleri arasında işlemiş faizi 7.316,61 TL olmak üzere toplam 129.567,96 TL borcu kaldığını, beyanla sonuç olarak 4.194.356,41 TL menfi zarar ile 77.031,74 TL davalılara fazladan ödenen hak ediş alacağı ve işlemiş 55.535,29 TL faizi dahil olmak üzere toplam 4.323.923,44 TL alacağın 4.194.356,41 TL'sinin temerrüt tarihi olan 08.10.2021 tarihinden itibaren işleyecek TCMB'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı oranda faizi ile birlikte 129.567,03 TL'sinin 17/08/2021 tarihinden itibaren işleyecek TCMB'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı oranda faizi ile birlikte davalılardan yargılama giderleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili; 24.04.2018 tarihinde 8.013.000,00 TL bedelli sözleşme akdedildiğini, anılan sözleşmeye göre dava konusu işin süresinin 550 gün olarak belirlendiğini, 04.05.2018 tarihinde yer teslimi yapılarak müvekkil tarafından işe başlandığını, müvekkili tarafından işin gerçekleştirilmesi adına bütün gereklilikler yerine getirilirken idarece 30.03.2020 tarihli yazı ile sözleşmenin 26.03.2020 tarih 80/11 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiğini, bahse konu sözleşme feshinin haksız olduğunu, bu sözleşme feshine dayanılarak açılan iş bu davada idarece iddia edilen hukuka aykırı taleplerin reddine karar verilmesi gerektiğini, İdarece usulüne uygun bir ihtar gönderilmeksizin sözleşmenin feshinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkiline 05/02/2020 tarihli yazı ile süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen bu süre dolmadan sözleşmenin feshedilmesinin haksız fesih niteliğinde olduğunu, sözleşmenin feshi haksız olduğundan, idarece menfi zararların talep edilmesinin mümkün olmadığını, idarece yeni yapılan ikmal ihalesinin makul süre içerisinde gerçekleştirilmediğini, müvekkilinin yüklenimindeki sözleşme açık ihale usulü ile yapılmışken ikmal ihalesi pazarlık usulüyle yapıldığından menfi zarar talebine dayanak teşkil edemeyeceğini, ikmal ihalesinde ilk ihaleye göre proje değişikliği olduğundan aynı şartlarda ihaleye çıkıldığının kabulü mümkün olmayıp menfi zararın talep edilmesine imkân bulunmadığını, müvekkili uhdesinde kalan ihalenin yapıldığı tarihteki piyasa şartları ile ikmal ihalesinin yapıldığı piyasa şartlarının aynı kabul edilmesinin mümkün olmadığını, idarece sözleşme ilişkilerine uygun davranılmadığını yükümlülükler yerine getirilmediği halde sözleşmenin haksız feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; davanın dava konusu işin başka bir yükleniciye yeniden ihale edilmesi nedeni ile uğranıldığı ileri sürülen menfi zararın tazmini ve yükleniciye fazladan ödendiği ileri sürülen hak ediş alacağının tahsili istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında imzalanan “...Yangın Güvenliği ve Yangından Korunma Sistemleri Yapım İşine" ait sözleşmenin incelenmesinde; sözleşme konusu işin anahtar teslimi götürür bedelli sözleşmede kararlaştırıldığı, taraflar arasında 25.08.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin Feshine İlişkin Şartlar” başlıklı 26.1. maddesine gereğince “Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının açıkça hükme bağlandığı, sunulan bilirkişi raporunda özetle; davalı yüklenici tarafından sözleşmeye konu işlerin süresi içinde 03.01.2020 tarihi itibariyle tamamlanmadığı, davacı iş sahibi tarafından verilen 15 gün cezasız 120 gün süre uzatımı kapsamında işin teslim süresinin 02.05.2020 tarihi olarak belirlendiği, davalı yüklenicinin Şubat ayında çok az bir iş yaptığı, süre uzatımı öncesinde davalı yüklenicinin verdiği taahhütnameye uygun şekilde sahada çalışmadığı ve Mart ayı itibariyle sahada bir personelinin bulundurmadığı, davalı yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini eksik ifa ettiği gibi kalan işleri verilen süre olan 02.05.2020 tarihi itibariyle tamamlamasının mümkün olmadığı, davacı tarafından sözleşmenin öncelikli eki olan YİGŞ hükmüne göre yükleniciye asgari 20 gün öncesinden ihtar yapmak suretiyle fesih işlemi yapmamış olduğu, ancak süre uzatımı sırasında yükleniciye yazdığı 05.02.2020 tarihli yazıda taahhüt tutanağında yazılı ilerleme yüzdelerini gerçekleştirerek gerekli tedbirler alınarak işin geçici kabule hazır hale getirilmemesi halinde YİGŞ. 37. madde uyarınca sözleşenin fesih edileceğinin bildirildiği, bu yazı kapsamında sözleşmenin haklı veya haksız feshedildiği hususundaki takdirin mahkemeye ait olacağı, davacının sözleşmenin feshinde haklı veya haksız olması hallerinde de davalıdan bir hakediş alacağının bulunmadığı, davacının menfi zarar talebinin, sözleşme haklı olarak feshedilmiş olsa dahi ikinci ihalenin makul süre içinde ve aynı koşullarda yapılmamış olmasına bağlı olarak istikrar kazanmış Yargıtay ilamlarına uygun düşmediği, ancak Mahkeme tarafından sözleşmenin haklı feshedildiği ve davacının menfi zararını talep edebileceğinin kabulü halinde davacının talep edebileceği menfi zarar tutarının 740.659,72TL olduğunun tespit edildiği, bilirkişi heyeti raporu taraf vekillerine tebliğ edildiği, sunulan bilirkişi raporu içeriğindeki tespit ve değerlendirmeler dosya kapsamındaki verilere uygun ve denetime elverişli görülmekle yeniden bilirkişi rapor alınmasına gerek görülmediği, dosya kapsamında taraflar arasındaki sözleşmenin davacı idare tarafından davalı yüklenicinin temerrüdü nedeni ile tek taraflı olarak feshedildiği ve fesih sonrasında eksik ve ayıplı işlerin yeniden ihale yapılarak dava dışı 3. bir şirkete yaptırıldığı, bu bağlamda, somut uyuşmazlığın, sözleşmenin feshi nedeni ile davacı idarenin 2. ihale nedeni ile oluştuğunu ileri sürdüğü dava konusu menfi zararını ve davalı yükleniciye fazladan ödediğini ileri sürdüğü hak ediş alacağını talep koşullarının mevcut olup olmadığı noktasında toplandığı, bilindiği üzere; eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde TBK'nın 125. maddesi gereğince iş sahibinin olumsuz (menfi) zararını isteyebileceği, sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararların da girdiği, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağının kabul edildiği, yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasının mümkün olmadığı (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/357 Esas, 2019/1410 Karar). (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. H.D. Başkanlığı'nın 06/06/2023 tarih, 2022/466 Esas, 2023/776K. Sayılı ilamı), Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatlarına göre eğer, ikinci sözleşmenin makul süreden çok sonra yapıldığı ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da olumsuz zararın bir başka hesap tarzı olduğu (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 1997/47 Esas 1997/556 Karar, 1993/4758 Esas 1994/4044 Karar, 2017/2712 Esas 2018/1955 Karar sayılı ilamları), bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, tespit tutanakları, hak ediş evrakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin sözleşme ve ekleri ile onaylanan iş programına göre sözleşme konusu işe başlamasına rağmen işi sözleşmede öngörülen tarihte tamamlamadığı, yapılan ihtarlara rağmen yarım bıraktığı işe başlayıp zamanında tamamlamaması nedeniyle davacı idarenin yasa ve YİGŞ'nin 47.maddesi uyarınca sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, bu durumda aynı yasa ve sözleşme ile Yargıtay içtihatları uyarınca davacı idarenin menfi zararını sözleşmenin haklı nedenle feshinde kusurlu olduğu sabit olan davalı yükleniciden talep etme hakkının bulunduğu, ancak dosyaya sunulan ve Mahkememce de dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli görülmekle benimsenen bilirkişi heyeti ek raporu da gözetildiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin davacı idare tarafından 26.03.2020 tarihinde tek taraflı olarak feshinden sonra 1 yılı aşkın süre geçtikten sonra 1. ihale konusu işin eksik bırakılan kısımlarının ikmaline yönelik olarak 03.05.2021 tarihinde birim fiyat esaslı teklif kapsamında ihale düzenlendiği, 2. ihalenin ancak 25.06.2021 tarihinde gecikmeli olarak sonuçlandırılması üzerine 08.07.2021 tarihinde dava dışı 3. kişi konumundaki farklı bir yüklenici şirket ile davacı idare arasında sözleşme akdedildiği, davacı idare ve davalı yüklenici arasında 1. ihale sonrasında akdedilen sözleşmenin götürü bedelli olmasına karşın 2. ihale sonrasında imzalanan sözleşmenin birim fiyat esaslı olduğu , her iki arasında geçen süre makul süre olarak kabul edilemeyeceği gibi ihalelerin fiyat esaslarının da farklı olduğu dikkate alındığında; her iki ihalenin aynı koşullarda ve özelliklerde olmadığının sabit olduğu, bu durumda davacının yerleşik içtihatlar gereğince menfi zarar talebinde bulunamayacağı, öte yandan aynı ek rapor dikkate alındığında davacı idarenin davalı yükleniciye fazladan ödediği ve istirdadını talep edebileceği hak ediş alacağının varlığını da kanıtlayamadığı kanaatine varılmakla davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; feshedilen “durum tespit raporunun” çıkarılmasının gerekmesi ve yüklenicinin "Durum Tespit Rapora Çıkarılması Çalışmalarına" olan itirazları nedeniyle “durum tespit raporu” çalışmaları ötelenmek zorunda kalınması nedeniyle İkmal İhalesinin yapılma tarihinin ötelendiği, kesin hakediş ve durum tespit çalışmalarında yüklenicinin süreci uzattığı, uzayan süreç sonrasında ikmal ihalesi çalışmalarına başlanılabildiği, 26.04.2021 tarihinde ikmal ihalesinin gerçekleştirildiği, 08.07.2021 tarihinde de ikmal ihalesinin sözleşmesinin imzalandığı, bir kişinin zarara kendi kusuru ile sebebiyet vermesi halinde zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiği, bunun yanında bu husus muteber sayılmasa dahi, makul süre içerisinde yapılacak bir ihalede oluşabilecek fiyatların tespit edilerek zarar hesabı yapılması gerekirken bu yola tevessül edilmemesinin hatalı olduğu, işin ihale yönteminin değiştirilmesinin tamamen teknik zorunluluklara ve işin gereğine dayanmakta olup, bu nedenle menfi zararın oluşmadığını söylemenin doğru olmadığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" başlıklı 47. maddesinin 12. fıkrasındaki düzenleme nedeni ile müvekkilinin ikmal ihalesini 4734 sayılı Kanunda belirtilen ihale usullerinden biri ile ihale etmekte serbest olduğu, bu kapsamda ikmal işinin ihalesinin Pazarlık İhale Usulü (4734 sayılı kanun 21-b), birim fiyat yöntemi ile gerçekleştirildiği, ihalede 5 firmanın teklif verdiği, rekabet koşullarının sağlandığı, hükme esas alınan raporda; durum tespit tutanağında artan ve eksilen iş kalemleri tespiti yapıldığı, 801.657,59 TL iş eksilişi ile sözleşme bedelinin 7.211.342.41 TL olarak belirlendiği ve buna göre gerçekleme oranının %72.79 olarak kesin hesabın çıkarıldığı, sözleşme kapsamı dışında bazı ilave imalatları ve vazgeçilen imalatları içeren bir revize projenin esas alındığı anlaşılmakla birlikte, dosyada her iki tarafım kabulünde olan bir revize projenin sunulmadığı gibi, sözleşme bedelinin de tadil edilmediğinin görüldüğü ve bu nedenle de sözleşmedeki götürü bedel üzerinden tasfiye hesabının çıkarılması gerektiği değerlendirilmesinin yapıldığı, bu değerlendirmeye göre de sözleşme kapsamında yüklenicinin yaptığı işin pursantaj oranının %70,7566 olduğu buna göre de yapılan işlerin imalat tutarının 8.013.600,00*%707566=5 .669.726,36 TL olduğu hesaplanarak, sözleşmenin feshi sonrası davacının herhangi bir hakediş alacağının olmadığı sonucuna varıldığı, ancak durum tespit tutanağı ortada iken bilirkişinin afaki bir şekilde pursantaj oranını %70,7566 olarak belirlemesinin dayanağının bulunmadığı, bilirkişi raporunda, yüklenicinin yaptığı işin pursantaj oranının %70.7566 olması gerektiği belirterek imalat tutarın bu orana göre 5.669.726,36 TL olarak hesaplandığı, ayrıca yüklenici tarafından şerhsiz imzalanan son hakediş olması gerekçe gösterilerek, 19 nolu hakediş imalat tutarları ile esaplama yapıldığı, ancak raporda yüklenicinin yaptığı işin pursantaj oranının %70,7566 olarak belirtilmesine rağmen bu oranın ne şekilde bulunduğu hususunun açıklanmadığı, bu tutarın hesabının raporda yer almadığı, fesih sonrası tanzim edilen durum tespit tutanağında, sözleşme fiyatlarına göre işin tamamlanma oranının %65,91 (5.281.245,16 TL), revize sözleşme bedeline göre ise %72,79 olarak belirlendiği (5.249.198,74 TL), dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, sözleşmedeki götürü bedel üzerinden tasfiye hesabının çıkarılması gerektiğinin iddia edildiği, ancak karara dayanak yapılan raporda yapım işinde 2 adet mukayeseli keşif yapıldığı, 1 nolu mukayeseli keşifte 642.786,23 TL iş eksilişinin gerçekleştiği ve yüklenici ile mutabık kalınarak imza altına alındığı hususunun göz ardı edildiği, 2 nolu mukayeseli keşfe göre ise 158.871,36 TL iş eksilişinin gerçekleştiği, söz konusu keşfin yüklenici firma tarafından şerhli olarak imzalandığı, dolayısıyla her iki tarafın kabulünde olan bir revize projenin konuyla ilgili olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin Uygulanması” başlıklı 12. Maddesine göre davacının uygulama projelerinde her türlü değişikliği yapmaya ve buna bağlı olarak sözleşme bedelini revize etmeye yetkili olduğu, buna göre bilirkişi raporunda bulunan; her iki tarafın da kabulünde olmadığı için revize sözleşme bedeli üzerinden değil, ilk sözleşme bedeli üzerinden tasfiye hesabının çıkarılması gerektiğine dair görüşün hatalı olduğu, kaldı ki yapılan 1 nolu mukayeseli keşfin her iki tarafında imzası ile kabul edildiği, sözleşme bedelinin bu doğrultuda revize edildiği, 2 nolu mukayeseli keşifte yüklenicinin itirazı olmasının ise, davacının sözleşme bedelini revize etme yetkisini ortadan kaldırmadığı, davacı tarafından da tasfiye hesabının, yapım işi kapsamında düzenlenen iki mukayeseli keşif sonrasında revize edilen sözleşme bedeline göre (7.211.342,41 TL) yapıldığı, yüklenicinin tamamladığı işlerin imalat tutarının 5.249.198,74 TL olarak hesaplandığı, ayrıca yapım işinde 22 nolu kesin hakediş düzenlendiği halde raporda hakkediş alacağı hesabının, şerhli imzalanmayan son hakediş olması sebebiyle 19 nolu hakedişteki imalat tutarlarına göre yapmasının da açıklığa hatalı olduğu, imzalanmayan son hakkedişin 19 nolu hakediş değil, 20 nolu hakkediş olduğu, bununla birlikte yüklenicinin 21 nolu ara hakedişi ve 22 nolu kesin hakedişi şerhli imzalama gerekçesinin Yüksek Fen Kuruluna gidilen proje revizyonlarıyla ilgili olduğu, yüklenicinin söz konusu proje revizyonlarının 2 nolu mukayeseli keşfe iş artışı olarak dahil edilmesini istediği, ancak Yüksek Fen Kurulu yaşanan anlaşmazlık konularıyla ilgili davacıyı haklı bulduğu, yüklenicinin taleplerinin reddedildiği, raporda yüklenicinin 2 nolu mukayeseli keşfe dâhil edilmesini istediği maddelerle ilgili Yüksek Fen Kurulunun aldığı karar haklı bulunduğu, yüklenici tarafından hakedişlerin şerhli imzalanma gerekçesinin 2 nolu mukayeseli keşfe dahil edilmek istenen imalat kalemleriyken ve raporda da bu imalat kalemlerinin 2 nolu keşfe dahil edilmesi uygun bulunmamışken, tasfiye hesabının şerhsiz imza altına alınan hakediş üzerinden yapılması gerektiğine dair görüşün doğru olmadığı belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak feshedildiği iddiasına dayanan fazla ödenen bedel ile kalan işlerin dava dışı 3. kişiye yaptırılmasına dayalı menfi zarar talebine ilişkin olup, davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 24/06/2021 tarih ve 2021/388 Esas, 2021/2971 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; "...6100 sayılı HMK' nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK' nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir." HMK'nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir. Somut olay incelendiğinde; mahkemece bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği ve inşaat mühendisi, makine mühendisi, elektrik mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesap uzmanı bilirkişinden oluşan heyetten rapor ve ek rapor alındığı, hükme esas alınan raporda; "Sözleşmeye konu işin yapımı aşamasında sözleşme kapsamı dışında bazı ilave imalatları ve vazgeçilen imalatları içeren bir Revize Projenin esas alındığı anlaşılmakla birlikte, dosyada her iki tarafın kabulünde olan bir revize proje sunulmadığı gibi sözleşme bedelinin de tadil edilmemiş olduğu görülmektedir." açıklaması yapılarak sözleşme bedeli dikkate alınarak kesin hesap çıkarıldığı, iş eksilişi olduğu iddiasının dikkate alınmadığı, sadece itirazsız imzalanan 19 nolu hakedişin esas alındığı, itiraz edilen diğer hakedişler değerlendirilmeden kesin hesap çıkarıldığı, bu durumda hükme esas alınan raporun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olmadığı gibi taraf itirazlarını karşılamadığı ve denetlenebilir olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle mahkemece, yeni heyetten rapor alınarak alınarak taraf iddia beyan ve delilleri, düzenlenen tüm hakedişler de incelenmek suretiyle proje revizyonu ile iş azalışının gerçekleştiği iddiası da değerlendirilmek suretiyle itirazlar da denetlenebilir şekilde giderilerek fesih kesin hesabı çıkartılıp fazla ödeme iddiası yönünde inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken belirtilen hususları içermeyen ve denetlenebilir olmayan yazılı sözleşme kapsamındaki inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur. Bununla birlikte; Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca iş sahibi tarafından sözleşmenin haklı olarak feshi halinde kesin teminat gelir kaydedilir ve iş genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda iş sahibi ancak Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinden olan 108. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Somut olayda, ilk sözleşme 26/03/2020 tarihinde feshedilmiş, ikinci ihale ise 03/05/2021 tarihinde yapılmıştır. Ne var ki, birinci ihale götürü bedel esaslı yapılmış olup 2. ihale ise 1 yılı aşkın süre sonra birim fiyat esaslı olarak yapılmıştır. Görüldüğü üzere iki ihale aynı koşullarla yapılmamıştır. Yine ikmal ihalesinde revize yeni projelerin konu edildiği de anlaşılmaktadır. Dava dışı üçüncü kişiyle yapılan ikinci ihale ile davanın dayanağı olan sözleşmeyle ilgili birinci ihalenin aynı özellikleri taşımaması, özellikle yapılacak imalâtın konu ve niteliklerinin farklı olması ya da yeni ihalenin yapılmasında makul süre geçirilmiş ve bu nedenle borçlunun zararının artmış olması halinde artan zarardan borçlunun sorumlu tutulması mümkün değil ise de Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca; ilk sözleşmedeki yüklenicinin yapmadığı kalan imalat ve bedelinin tespit edilerek kalan imalat bakımından ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, 26/03/2020 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi ve bu husustaki yüklenici itirazlarının incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanması gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile her iki ihalenin aynı koşullarda ve özelliklerde olmadığının sabit olduğu, bu durumda davacının yerleşik içtihatlar gereğince menfi zarar talebinde bulunamayacağı, öte yandan aynı ek rapor dikkate alındığında davacı idarenin davalı yükleniciye fazladan ödediği ve istirdadını talep edebileceği hak ediş alacağının varlığını da kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. ( Emsal Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2016 tarihli, 2016/2318 Esas, 2016/4259 Karar sayılı ilamı.) O halde mahkemece yapılacak iş, gerekirse mahallinde keşif de yapılarak yeni oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan rapor alınarak taraf iddia beyan ve delilleri, düzenlenen tüm hakedişler de incelenmek suretiyle proje revizyonu ile iş azalışının gerçekleştiği iddiası da değerlendirilmek suretiyle ve itirazlar da denetlenebilir şekilde giderilecek şeklilde fesih kesin hesabı çıkartılıp fazla ödeme olup olmadığı hususu belirlendikten sonra yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın belirlenip ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, 26/03/2020 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ilahenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi ve bu husustaki yüklenici itirazlarının incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ve sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/10/2023 gün ve 2022/110 Esas, 2023/694 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a -6 maddesi gereğince kaldırılmasına, 3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 4-Davacı tarafından yatırılan 427,60 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yaptığı istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 15/06/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...