Bölge Adliye Mahkemesi 2022/989 E. 2026/1036 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/989

KARAR NO:2026/1036

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:23/12/2021

NUMARASI:2017/70 Esas, 2021/1067 Karar

DAVANIN KONUSU:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:16/07/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Asıl dava ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair karar taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf edilmiştir.Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında ... işi için 27.09.2012 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme konusunun İstanbul İli, ... İlçesi, 420 pafta, 1785 ada, 36 parseldeki mevcut binanın güçlendirme ve kuyu temellerle kısmi 1 bodrum kat eklenmesi inşaatının yapılıp, toplam 2.670 m2 inşaat alanlı inşaat işlerinin yapılması, izinlerin alınması ile ilgili taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ve diğer şart ve hususların düzenlenmesinden ibaret olduğu, yapılacak işin, sözleşme ekinde yer alan Yapılacak iş listesi başlıklı belgede de gösterildiğini, Söz. Mad. III/1'de; İş bedeli; yapılacak inşaatın m2'sini 800 USD olarak kararlaştırılmış, 2.670 m2 inşaat alanı için ödenecek toplam bedel 2.136.000 USD olup, fiyata KDV dâhil olmadığını, ancak işin sonunda yüklenicinin 800.000.- YTL fatura keseceği, min. 2000 m2'den az olmamak üzere kararlaştırılandan fazla iş yapılması durumunda veya belediye ve diğer makamlar tarafından yapımın engellenmesi durumunda ödenecek bedelin yapılan kısımların m2'since göre birim fiyatla çarpılarak hesaplanıp toplam fiyatın revize edileceğini, ayrıca Söz. Mad. VI/16 da inşaatta minha yapılmayacağı, 18. ölçümlerin dıştan dışa brüt ölçümler olacağı, ayak basılan tüm alanların inşaat alanına dahil olduğu, Mad. VI/17 de komşuların şikayetlerinden kaynaklanan mühür ve ceza işlemlerinde ödemeyi işverenin yapacağını, davacının sözleşme kapsamında 2.836,03 m2 inşaat yaptığı, proje ile sabit olduğu, birim fiyat 800 USD ile bedelin 2.268.824 USD olduğunu, Davalı sözleşme ile yüklendiği işi ve işverenin istediği ilave işleri yapmış olup, toplam iş bedelinin en az 3.670.452 USD olduğu, davalının, iş bedelinin büyük bir kısmını bir başka işteki sorun sebebi ile ödemediğini, bir başka işte sorun olmasında davacının hiç bir kusur ve sorumluluğunun olmadığını belirterek, davanın kabulü ile artırılmak kaydıyla şimdilik 15.000 USD alacağının, otel işletme ruhsatının alındığı tarihten itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi gereğince yabancı para borcunun faizinde devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği cn yüksek faiz oranı ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalıdan tahsiline, dava masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı/Karşı Davacı vekili cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesinde özetle; Açılan belirsiz alacak davasının şartları gerçekleşmediğinden davanın usulden reddinin gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin hem eser sözleşmesi hem de vekâlet sözleşmesini içeren karma bir sözleşme olduğunu, davacının inşaat izinlerinin alınabilmesi için taahhüt ettiği hizmeti yerine getirmediğini, yapılan iş için davacı tarafa ödemede bulunulduğu, davacının amacının mükerrer ödeme temin etmekten ibaret olduğunu, davalının ek iş/iş değişikliği yapılmasına yönelik davacıya bir talebi olmadığı gibi ek iş olarak nitelendirilen müdahalelerin yapının değerini artırmadığını, davacı tarafından yapılan inşaatın, ruhsatı alınamadığı için kullanılamaz halde ve ayıplı ifa söz konusu olduğunu, ruhsat verilmeyen ayıplı inşaat nedeniyle davalının çok yüksek bir meblağda zarara uğradığını, bu zararın ayıplı inşaatı yapan davacı tarafın tazmininin gerekli olduğu belirtilerek, davacı (karşı davalı) tarafın haksız ve mesnetsiz davasının reddine, karşı davalarının kabulü ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000.-TL alacaklarının işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı/karşı davalı'dan tahsiline, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretlerinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir Davacı/Karşı Davalı cevap dilekçesinde özetle; davalının savlarının gerçek dışı ve maddi dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğunu, davalının asla ödeme yapmadığını, ek işler ve ayıplı ifa ile ilgili savlarının doğru olmadığını, karşı davaya dair sav ve savunmaların gerçek dışı ve mesnetsiz olduğunu belirterek,davalı savunmalarının reddi ilc davalarının kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, Taraflar arasında imzalanan 27.09.2012 tarihli sözleşmenin konusunun İstanbul ili ... ilçesi 1785 ada 36 parsel sayılı taşınmazın güçlendirmesinin yapılması, kuyu temellerle kısmi 1 bodrum kat eklenmesi, toplam 2.670 m2 inşaat alanlı inşaat işlemlerinin yapılması ve inşaat izinlerinin alınması olarak belirlenmiş olduğundan hem eser hem de vekalet sözleşmesine dayalı hükümler içerdiğinden karma nitelikli bir sözleşme olduğu, asıl dava yönünden sözleşmenin ifa edilip edilmediği karşı dava yönünden ise ayıplı ifa olup olmadığı önem arzettiği, taraflar arasındaki tek ticari ilişki bulunmadığı, "..." işi, "..." işi gibi eser sözleşmeleri nedeniyle ayrı ticari ilişkileri ve devam eden davaları olup işbu davada sadece "..." işi olarak adlandırılan eser sözleşmesine ait yapının inceleme ve değerlendirmeye alınması söz konusu olacağı, Sözleşmenin mIV/F1 kısmında iş bedeli belirlenirken inşaatın m2 bedelinin 800 USD olduğu, toplam inşaat alanının 2.670 m2 olduğu, inşaat için ödenecek toplam bedelin 2.136.000 USD olduğu, 2000 m2'den aşağı olmamak kaydı ile inşaatın kararlaştırılan büyüklükleri farklı yapılması durumunda veya belediye ve diğer makamlar tarafından yapımının engellemesi gibi nedenlerle yapımının mümkün olmaması halinde, ödenecek bedelin yapılan kısımların m2'sine göre birim fiyatla çarpılarak hesaplanıp toplam bedelin revize edileceği hüküm altına alındığı, Ödeme başlıklı kısımda 1.500.000 USD bedelin sözleşmenin imzalandığı anda, kalan 636.000 USD'nin ise işin sonunda (revize edilecek bedel hariç) işin sonunda ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme hükümleri dikkate alınarak İTÜ İnşaat mühendislerinin içinde bulunduğu konusunda uzman bilirkişi heyeti yerinde inceleme yaptırılarak ayrıntılı ve detaylı düzenlenen tüm kök ve ek raporlara göre sözleşmenin eki olarak 25 maddelik yapılacak işler listesinin mevcut olduğu, yapılacak işler incelendiğinde mevcut binanın eski olup otel olarak kullanılabilmesi için güçlendirme yapılması gerektiği, binanın otele dönüştürülmesi için binanın bazı esaslı taşıyıcı sistem değişikliklerinin yapılması gerektiği, bunların tarafların kabulünde olduğu, taşınmaz için yapı tespit raporu alındığı, ... Belediyesi tarafından 05.02.2013 tarih ve ... no'lu yapı güçlendirme ruhsatının verildiği, güçlendirme imalatının yapıldığı fakat 01.02.2013 onay tarihli statik projeye uygun olmadığı, daha farklı sistem uygulanmış olduğu, yapısal değişikliklerin de güçlendirme çalışma ile birlikte yapıldığı, otel olarak kullanılabilmek için yapılan önemli yapısal değişikliklerin davalının bilgisi ve talimatı dışında davacı tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, ... Belediyesince yapı tatil tutanağı düzenlenerek imalatın durdurulmuş olmasından davacının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, davalı tarafından alınan ve dosyaya ibraz edilen yapı kayıt belgesinde de sabit olduğu üzere yapının kapalı alan miktarı 2400 m2 olup ek iş listesindeki yapıldığı iddia edilen işlerden 7 tanesinin hesaplamaya katılabileceği ve bu olanların miktarının 642,72 m2 olduğu, toplam inşaat alanının 3.042,74 M2 olduğu, sözleşme ile belirlenen iş bedelinin m2 birim fiyatı 800 USD'den 2.434.192,00 USD olduğu, ilave iş bedelinin 782.475,00 USD toplam hakediş bedelinin 3.216.667,00 USD olduğu, sözleşmenin ilk imzalandığı anda ödenmesi gerekli olan 1.500.000,00 USD'nin davalı tarafça ödenmiş olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, davalı tarafça 600.000 USD'nin ödendiği iddiasının yapılan ticari defter incelemeleri neticesinde sadece davalı defterlerinde kayıtlı olup davacı defterlerinde yer almadığı gibi buna ilişkin ödeme belgelerinin ibraz edilmemesi nedeniyle hesaplamada dikkate alınamayacağı, dosyaya ibraz edilen 900.000 USD'lik ve 10.000 TL (karşılığı 5.440 USD)'lik ödeme makbuzlarının içerdiği açıklamalar dikkate alınarak dava konusu iş ile ilgili olduğundan hesaplamada dikkate alınması gerektiği, ödemelerin mahsubu sonucunda davacının alacağının 811.227 USD olduğu, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği, inşaatı ve ilave işleri yaptığı, gerekli inşaat izinlerinin alındığı statik projeye uygun olmayan ve önemli yapısal değişikliklerin davalı işveren'in bilgisi dışında yapılmasının mümkün olamayacağı tespit edilmiş olduğundan yapı tatil tutanağı ile inşaatın durdurulmasından davacının tutulamayacağı, eseri tamamlamış olmakla bakiye kalan 811.227 USD hakediş alacağına hak kazandığı, zaten bu hususun sözleşmenin iş bedeli başlıklı kısmında da belirtildiği ve belediyenin ve diğer makamların tarafından yapımının engellenmesi durumunda ödenecek bedelin yapılan kısımların m2'sine göre hesaplanıp ödeneceğinin taraflarca kararlaştırılmış olduğu, tüm bu açıklanan gerekçeler doğrultusunda açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği, karşı dava yönünden ise karşı davacının başka yüklenicilere yaptırmak zorunda kaldığı zararı ve kar kaybına ilişkin zararı kapsayan maddi tazminat talebinde bulunduğu, başka yüklenicilere yaptırıldığı belirtilen çatı, alüminyum, doğrama ve korkuluk yönünden proje ve metrajların ibraz edilmediği, zarar tespitinin mümkün olmadığı, bu tespit yapılsaydı dahi yapılan eserin ayıplı olup olmadığı, süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı ve ayıbın bilinmesine rağmen işin kabul edilip edilmediği önem arz etmekte olup, binanın otel olarak kullanılabilmesi için önemli yapısal değişikliklerin yapılacağının yapılacak işler listesi ile tarafların kabulünde olduğu, yüklenici tarafından iş ve ilave işlerin davalının bilgisi ve talimatı dışında yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, bu nedenle işverenin bilgisi ve talimat doğrultusunda yapılan eser nedeniyle yüklenicinin kusurundan veya ayıplı ifasından bahsetmenin mümkün olmadığı, tüm bu nedenlere açılan karşı davanın reddine karar vermek gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunun kısmen hatalı olduğunu; Karara esas alınan 2. Ek rapor m. 3.1.’de "... davacıya ödenen toplam bedel 1.500.000 USD + 900.000 USD + 10.000 TL (5.440-USD) belirlenmiştir = 2.405.440-USD olduğu” denildiğini ancak a) davalının makbuz asıllarını Mahkemeye sunmadığı, (sunulan fotokopi ile ilgili olarak sahtecilik iddiasında bulunulduğu) b) Davalı ticari defterlerinin tasdikli olmaması sebebi ile delil niteliğinin olmadığı, c) ödendiği belirtilen 900.000-USD’yi davalının dahi defterlerine 600.000-USD olarak kaydettiği dikkate alındığında dava konusu iş için ödeme miktarının 900.000,00 USD olarak hesaplamaya dahil edilmesi maddi gerçeğe, usul ve yasaya aykırı olduğunu; Karara esas alınan 2. Ek rapor m. 3.5.’de belirtilen ve karşı davanın konusunu oluşturan eski hale getirilme masraflarının hesaplanması sonucu bulunan 108.160-USD bedele ilişkin imalatlar ... Belediyesi’ne Sn.... (... İnşaatın taşeronudur) verilen dilekçelerden de anlaşılacağı üzere davacı tarafından yapılmış olup, davacının alacak kalemlerine eklenmesi gerektiğini; Kabule göre 796.227,,00 USD alacağa ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın HMK.m.107 kapsamında açılmış olup, otel işletme tarihinden itibaren tüm alacağa faiz işletilmesi gerektiği; Mahkeme kararının harç, avukatlık ücreti ve masraflar yönünden de usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek kararın kaldırılması talep edilmiştir.Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacı taraf kendisine verilen kesin sürede eksik harcı ikmal etmediğinden buna göre işlem yapılması gerekirken davaya devam edilmesinin hatalı olduğunu, teslim yapılmamasına rağmen yapılmış gibi kabul edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, 27.09.2012 tarihli sözleşmenin "..." başlıklı 10.maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu ancak bilirkişilerin aksi kanaate vardığı, kabulüne karar verilen alacak miktarının davacının defter ve kayıtlarında olmadığı, bilirkişi heyetinin şikayet edilmesine rağmen davadan çekinmediği, davacının 15.000 USD alacak talebinin somutlaştırılmadığı, zamanaşımına yönelik itirazları hakkında mahkemece değerlendirme yapılmadığı, uzmanlık raporunun değerlendirilmediği, kaçak inşaatın ekonomik değerinin olamayacağı, bilirkişi raporunun kesin hak edişi içermediği belirtilerek kararın kaldırılması talep edilmiştir.DEĞERLENDİRMEUyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibidir.Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmaktadır.Davacı-karşı davalı özetle, sözleşmeye uygun olarak inşaat işini yerine getirdiğini, ilave iş de yaptığını ancak davalı tarafın borcunu ifa etmediğini beyan ederek alacak davası ikame etmiştir.Davalı-karşı davacı özetle, ilave iş/iş değişikliği noktasında müvekkilinin talebi olmadığı gibi, yapıldığı iddia edilen ilave işin eserin değerini de artırmadığını, davacı yüklenicinin işi ayıplı yaptığı, bu nedenle ruhsat verilmediğini, müvekkili ruhsat alamadığı için zarara uğradığını beyan ederek tazminat talep etmiştir.Mahkemece özetle, taşınmaz için yapı tespit raporu alındığı, ... Belediyesi tarafından 05.02.2013 tarih ve ... no'lu yapı güçlendirme ruhsatının verildiği, güçlendirme imalatının yapıldığı fakat 01.02.2013 onay tarihli statik projeye uygun olmadığı, daha farklı sistem uygulanmış olduğu, yapısal değişikliklerin de güçlendirme çalışma ile birlikte yapıldığı, otel olarak kullanılabilmek için yapılan önemli yapısal değişikliklerin davalının bilgisi ve talimatı dışında davacı tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, ... Belediyesince yapı tatil tutanağı düzenlenerek imalatın durdurulmuş olmasından davacının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, davalı tarafından alınan ve dosyaya ibraz edilen yapı kayıt belgesinde de sabit olduğu üzere yapının kapalı alan miktarı 2400 m2 olup ek iş listesindeki yapıldığı iddia edilen işlerden 7 tanesinin hesaplamaya katılabileceği ve bu olanların miktarının 642,72 m2 olduğu, toplam inşaat alanının 3.042,74 m2 olduğu, sözleşme ile belirlenen iş bedelinin m2 birim fiyatı 800 USD'den 2.434.192,00 USD olduğu, ilave iş bedelinin 782.475,00 USD toplam hakediş bedelinin 3.216.667,00 USD olduğu, sözleşmenin ilk imzalandığı anda ödenmesi gerekli olan 1.500.000,00 USD'nin davalı tarafça ödenmiş olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, davalı tarafça 600.000 USD'nin ödendiği iddiasının yapılan ticari defter incelemeleri neticesinde sadece davalı defterlerinde kayıtlı olup davacı defterlerinde yer almadığı gibi buna ilişkin ödeme belgelerinin ibraz edilmemesi nedeniyle hesaplamada dikkate alınamayacağı, dosyaya ibraz edilen 900.000 USD'lik ve 10.000 TL (karşılığı 5.440 USD)'lik ödeme makbuzlarının içerdiği açıklamalar dikkate alınarak dava konusu iş ile ilgili olduğundan hesaplamada dikkate alınması gerektiği, ödemelerin mahsubu sonucunda davacının alacağının 811.227 USD olduğu, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği, inşaatı ve ilave işleri yaptığı, gerekli inşaat izinlerinin alındığı statik projeye uygun olmayan ve önemli yapısal değişikliklerin davalı işveren'in bilgisi dışında yapılmasının mümkün olamayacağı tespit edilmiş olduğundan yapı tatil tutanağı ile inşaatın durdurulmasından davacının sorumlu tutulamayacağı,

karşı dava yönünden ise karşı davacının başka yüklenicilere yaptırmak zorunda kaldığı zararı ve kar kaybına ilişkin zararı kapsayan maddi tazminat talebinde bulunduğu, başka yüklenicilere yaptırıldığı belirtilen çatı, alüminyum, doğrama ve korkuluk yönünden proje ve metrajların ibraz edilmediği, zarar tespitinin mümkün olmadığı, bu tespit yapılsaydı dahi yapılan eserin ayıplı olup olmadığı, süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı ve ayıbın bilinmesine rağmen işin kabul edilip edilmediği önem arz etmekte olup, binanın otel olarak kullanılabilmesi için önemli yapısal değişikliklerin yapılacağının yapılacak işler listesi ile tarafların kabulünde olduğu, yüklenici tarafından iş ve ilave işlerin davalının bilgisi ve talimatı dışında yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, bu nedenle işverenin bilgisi ve talimat doğrultusunda yapılan eser nedeniyle yüklenicinin kusurundan veya ayıplı ifasından bahsetmenin mümkün olmadığı, tüm bu nedenlere açılan karşı davanın reddine karar vermek gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Dosyadaki deliller ele alındığında;Sözleşmenin mIV/F1 kısmında iş bedeli belirlenirken inşaatın m2 bedelinin 800 USD olduğu, toplam inşaat alanının 2.670 m2 olduğu, inşaat için ödenecek toplam bedelin 2.136.000 USD olduğu, 2000 m2'den aşağı olmamak kaydı ile inşaatın kararlaştırılan büyüklükleri farklı yapılması durumunda veya belediye ve diğer makamlar tarafından yapımının engellemesi gibi nedenlerle yapımının mümkün olmaması halinde, ödenecek bedelin yapılan kısımların m2'sine göre birim fiyatla çarpılarak hesaplanıp toplam bedelin revize edileceği hüküm altına alındığı, Ödeme başlıklı kısımda 1.500.000 USD bedelin sözleşmenin imzalandığı anda, kalan 636.000 USD'nin ise işin sonunda (revize edilecek bedel hariç) işin sonunda ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme hükümleri dikkate alınarak İTÜ İnşaat mühendislerinin içinde bulunduğu konusunda uzman bilirkişi heyeti yerinde inceleme yaptırılarak ayrıntılı ve detaylı düzenlenen tüm kök ve ek raporlara göre sözleşmenin eki olarak 25 maddelik yapılacak işler listesinin mevcut olduğu, yapılacak işler incelendiğinde mevcut binanın eski olup otel olarak kullanılabilmesi için güçlendirme yapılması gerektiği, binanın otele dönüştürülmesi için binanın bazı esaslı taşıyıcı sistem değişikliklerinin yapılması gerektiği, bunların tarafların kabulünde olduğu,Bilirkişi heyeti 06/02/2019 tarihli raporda; "Taraflar arasındaki sözleşmenin eser ve vekâlet sözleşmesine ilişkin edimlerin yasanın öngörmediği şekilde bir araya getirilmesinden oluşan karma bir sözleşme olduğu, Taraflar arasında sözleşme yapıldığı, bu sözleşmede yapılacak işlerin belirtildiği, bu doğrultuda çalışmalar yapıldığı, bina ile ilgili olarak yapı tatil tutanağı düzenlendiği, ... Belediyesi yetkilileri tarafından binada inceleme yapılıp mevcut durumunun tespit edildiği, projeye uygun olmayan hususların belirlendiği, Bina için riskli yapı tespit raporu ve deprem performans raporu hazırlandığı, rölöve projesi hazırlandığı, malzeme etütleri yapıldığı, yürürlükte olan ..., ...ve ... gibi standart ve yönetmeliklerin esas alındığı, binanın riskli yapı çıkması üzerine güçlendirme projesi hazırlandığı (dosyada mevcut değil), projenin yerinde uygulanması sırasında bazı değişiklikler yapıldığı, Yapılan sözleşme gereğince taraflar arasında ödemeler yapıldığı, 4 adet belgenin fotokopilerinin dosyada bulunduğu, bu ödemelere itirazların yapıldığı, yapılan işler ve ödemeler konusunda tarafların anlaşamadığı, Sözleşme açısından değerlendirme kapsamındaki sonuçlar; Somut olayda uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşmeden doğan cdimlerin ifa edilip edilmediği noktasında toplandığı,Taraflar arasında eser ve vekalet sözleşmesine ilişkin cdimlerin yasanın öngörmediği şekilde bir araya getirildiği bir karma sözleşme söz konusu olduğu, Davacının sözleşmenin m. IV/1 hükmünde kararlaştırılan inşaat alanını aşan miktarda ilave iş yapıp yapmadığı, yaptı ise ilave işin davalının talimatına dayanıp dayanmadığı hususunun teknik incelemenin konusu olduğu, teknik heyetçe yapılan değerlendirmede, sözleşmede yapılacak işlerin belirtildiğinin, bu doğrultuda çalışmalar yapıldığının, bina ile ilgili olarak yapı tatil tutanağı düzenlendiğinin, ... Belediyesi yetkilileri tarafından binada inceleme yapılıp mevcut durumunun tespit edildiğinin, projeye uygun olmayan hususların belirlendiğinin tespit edildiği, bu nedenle ilave işlerin bedelinin talep edilip edilemeyeceği konusunda hukuki değerlendirme yapılamadığı, İnşaat ruhsatının alınmasına ilişkin edimin vekalet sözleşmesine ait edimlerden olduğu, vekilin somut olaya göre olması gereken bir vekilden beklenebilecek en yüksek derecedeki özenli davranıştan sapma oluşturacak bir davranışının varlığı halinde sözleşmeden doğan borcunu gereği gibi ifa etmemesinin söz konusu olacağı, somut olayda da dosya kapsamında hayatın olağan akışı ve sözleşme kapsamına belirlenen işlerde uzman bir vekilden beklenen özenle işin görülmüş olup olmadığının belirlenmesinin gerektiği, Davacı vekilinin, inşaat izinlerinin alındığını ve sonradan iptal edilmiş ise bunda kusurlu olmadıklarını, işlerin nihayete davalıdan kaynaklanan hukuk dışı fiilleri nedeniyle varamadığı, en son işlem olan projenin ... Kurulunca onaylanması işleminin yapılamadığı, 17.9.2013 tarihinde ... Belediyesine projelerin onaylatılması ve Kurula sunulması, tüm kurul üyeleri ile saha kontrollerinin yapılması işlerinin tamamının yapıldığını, geriye Kurul tarafından onay işleminin kaldığı, tüm hukuki ve fiili işlemler tamamlanmış iken davalının işin durdurulmasını talep ettiği ve işe devam imkanının da bulunamadığı, bu kapsamda inşaat ile ilgili izinlerin iptal edilmiş olabileceğini ileri sürdüğü, Buna karşılık davalının iddiası doğrultusunda dosya kapsamında yapı tatil tutanağının (9.6.2014 tarihli) bulunduğu, bu tutanağın 17.9.2013 tarihinden sonra düzenlendiği,Tarihi okunamamakla birlikte, .... tarafından ... Müdürlüğüne hitaben yazdığı yazıda, 9.6.2014 tarihli yapı tatil tutanağındaki kusurların ellerinden geldiği kadar yapıldığını ve konu hakkında gereğinin yapılmasını talep ettiği, dosya kapsamında ... tarafından imzalanan ve ... Müdürlüğüne hitaben yazılan 9.10.2014 tarihli dilekçede ise inşaatın projesine uygun hale getirildiğinin tespitinin talep edildiği, Dosya kapsamındaki bilgiler ışığında, yapı tatil tutanağının 17.9.2013 tarihinden sonra 9.6.2014 tarihinde düzenlendiği, 9.10.2014 tarihinde hala inşaat iznine ilişkin sorunun devam etmekte olduğu ve yapının projeye uygun hale getirildiği hususunun tespitinin istendiği, Davalının inşaatın ayıplı olduğunu ve bazı eksikliklerin kendileri tarafından tamamlandığını ileri sürdüğü, bu konuda değerlendirme yapılabilmesi için somut olayda inşaalfa ayıp bulunup bulunmadığının belirlenmesinin gerektiği ve buna bağlı olarak değerlendirme yapılabileceği" bildirilmiştir.15/11/2019 tarihli raporda; "Teknik İncelemede, Davacı .... Şti. ile davalı ... arasında ... işi için 27.09.2012 tarihli, eser ve vekâlet sözleşmesine ilişkin edimlerin bir araya getirildiği karma nitelikte bir sözleşme imzalandığı, Davacının yapılan güçlendirme inşaatı ile ilgili olarak ... Belediyesinden 05.02.2013 tarih, ... nolu yapı güçlendirme ruhsatını aldığı, Davalının güçlendirme imalatını önerilmiş olan güçlendirme yöntemine uygun yapmadığı gibi,aynı zamanda binada güçlendirme çalışmaları ile eş anlı olarak birtakım yapısal ve yapısal olmayan değişikliklerle ilgili inşai faaliyetleri yürütmüş olduğu, Davalının ruhsat ve projeye uygun olmayan faaliyetleri nedeniyle ... Belediyesince Yapı Tatil Tutanağı tutulduğu ve uygunsuzlukların burada belirtildiği, Projeye uygun olmadan yapılan güçlendirme çalışmaları ve binada yapılan yapısal ya da yapısal olmayan değişikliklerden dolayı ortaya çıkan sorumluluğun davalıya ait olduğu, bu değişikliklerin davalının izni ve bilgisi dışında yapılmasının söz konusu olamayacağı, davacının bunlardan sorumlu tutulmasının doğru olmadığı, Davacıya 2.005.440.00 USD ödeme yapılmış olduğu, Davacının kalem olarak sözleşme dışı ek iş olarak gösterdiği iş kalemlerinden 1. ve 9. İş kalemleri haricinde kalan 7 adet iş kalemini (2. 3.. 4. 5. 6. 7. 8. İş kalemleri) sözleşme dışı olarak yapmış olduğu, bu işlerin parasal değerinin ise 782.475.00 USD olduğu, Davacının sözleşme ile yüklendiği işlerin toplam bedelinin, 3.042.74 m2 x 800 USD - 2.434.192,00 USD olduğu, Davacının, sözleşme ile yüklendiği işleri ve işverenin istediği ilave işleri yapmış olduğu, toplam iş bedelinin ise 2.434.192,00 + 782.475,00 = 3.216.667,00 USD olduğu, Davacının kalan alacağının, 3.216.667,00 — 2.005.440,00 — 1.211.227,00 USD) olduğu, Sözleşme açısından değerlendirme Kök raporda, Davacının sözleşmenin m. IV hükmünde kararlaştırılan inşaat alanını aşan miktarda ilave iş yapıp yapmadığı, yaplı ise ilave işin davalının talimatırla dayanıp dayanmadığı hususunun teknik incelemenin konusu olduğu belirlenmiş olup ek raporda sayın teknik uzmanlar tarafından yapılan değerlendirmede, “Davacının sözleşme ile yüklendiği işleri ve işverenin istediği ilave işleri yapmış olduğu...” sonucuna varılmakla ek ilave işlerin de davalı iş sahibinin talimatına dayandığı belirlendiği, ilave işlerin parasal değeri teknik uzmanlar tarafından ilgili bölümde değerlendirildiği, Kök raporda inşaat ruhsatının alınmasına ilişkin edimin vekâlet sözleşmesine ait edimlerden olduğu, vekilin somut olaya göre olması gereken bir vekilden beklenebilecek en yüksek derecedeki özenli davranıştan sapma oluşturacak bir davranışının varlığı halinde sözleşmeden doğan borcunu gereği gibi ifa etmemesinin söz konusu olacağı, somut olayda da dosya kapsamında hayatın olağan akışı ve sözleşme kapsamına belirlenen işlerde uzman bir vekilden beklenen özenle işin görülmüş olup olmadığının belirlenmesinin gerektiği ifade edilmiş olup ek raporda sayın teknik uzmanlar tarafından yapılan değerlendirmede. “Davacının inşaat izinlerini aldığı ve edimini yerine getirdiği değerlendirilmiştir” şeklinde -sonuca varılmakla bu değerlendirme ile gerekenin özenin gösterildiği sonucuna varılması konusundaki nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, Kök raporda, davalının İnşaatın ayıplı olduğunu ve bazı eksikliklerin kendileri tarafından tamamlandığını ileri sürdüğü, bu konuda değerlendirme yapılabilmesi için somut olayda inşaatta ayıp bulunup bulunmadığının belirlenmesinin gerektiği ve buna bağlı olarak değerlendirme yapılabileceği sonucuna ulaşıldığı, Ek raporda sayın teknik uzmanlar tarafından yapılanı değerlendirmede, “Davacının yapılan güçlendirme inşaatı ile ilgili olarak ... Belediyesinden 05.02.2013 tarih, ... nolu yapı güçlendirme ruhsatını aldığı, Projeye uygun olmadan yapılan güçlendirme çalışmaları ve binada yapılan vapısal ya da yapısal olmayan değişikliklerden dolayı ortaya çıkan sorumluluğun davalıya ait olduğu, hu değişikliklerin davalının izni ve bilgisi dışında yapılmasını söz konusu olumayacağı, davacının bunlardan sorunlu tutulmasının doğru olmadığı” ve “Bu imalat nedeniyle ... Belediyesi tarafından yapı tadil tutanağı hazırlanarak imalatın durdurulmuş olmasından dolayı davacı .... Şti'nin sorumlu tutulması da aynı şekilde mümkün değildir” sonucuna ulaşıldığı, teknik inceleme ile varılan sonuca bağlı olarak proje aykırılıklarının ayıp olarak değerlendirilemediği, somut olayı ilgilendiren boyutuyla TBK m. 476 hükmünün, “Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, İşsahibinin verdiği talimattan dağmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi, eserin ayıplı olmasından doğan hakların kullanamaz” şeklinde olduğu, hükmün yüklenicinin açık ihtarının varlığı halinde uygulanabileceği, somut olayda hükmün uygulama alanı bulup bulmayacağı hususunun nihai takdirin sayın Mahkemede olduğu" görüşü bildirilmiştir. 21/08/2020 tarihli raporda; " 3.1. Davalı şirketin davacıya yaptığı 03.01.2014 tarihli 900.000,00 USD ödemenin 400.000,00 USD'sinin ... işi için olduğunun, kalanın davaya konu ... işi için olduğunun nasıl tespit edildiğinin açıklanmasının istenilmesine (Md.1b), 600.000 USD davalının ticari defterinde kayıtlı olup, kaydın belgesi bulunmamaktadır (belge ibraz edilmedi). 900.000 USD ise ticari delterde kayıtlı değildir. Mevcut ödeme makbuzu üzerinde ise ... kaba inşaat işi bedeli olarak şeklinde açıklama mevcut olup, davacı şirket yetkilisinin isim ve imzası bulunmaktadır. Dolayısıyla davalı davacıya 900,000 USD ödeme yapmıştır. Ödemenin tamamının davacı alacağından, diğer ifade ile davalı borcundan mahsup edilmesi gerekir. Sonuç olarak: - Yapılan işler için davacıya ödenen toplam bedelin: 1.500.000.-USD + 900.000.-USD + 10.000.00 TL (5.440.-USD) belirlenmiştir. = 2.405,440.-USD olduğu, Davacının kalan alacağının: 3.216.667.00 USD-2.405,440,00 USD 811.227.00 USD olduğu, şeklinde görüş ve kanaate varılmıştır. " görüşü bildirilmiştir.Davalı karşı davacının kar kaybının hesaplanması için Turizm Otelcilik bilirkişisinden rapor alınmış, alınan 27/10/2020 tarihli raporda; " Türkiye Otelciler Birliği'nin (TÜROB ) resmi İstanbul verilerine göre; 2013 yılı ... (doluluk oranı) - %67.9, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 147,2 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 99.98 Euro, 2014 yılı; ... (doluluk aranı) - %65.7, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 132,99 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 87,4 Euro, 2015 yılı; ... (doluluk oranı) - %66.2, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 122,62 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 81,14 Euro, 2016 yılı; ... (doluluk oranı) - %49.5, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 90,57 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 44,88 Euro, 2017 yılı; Occupancey (doluluk oranı) -%63.1, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 75,07 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 47,37 Euro, 2018 yılı;... (doluluk oranı) - %71.7, ADR (Ortalama Günlük satılan oda bedeli) - 82,14 Euro, ... (Oda başı elde edilen gelir) - 58,88 Euro, İlgili yıllarda Merkez Bankası efektif döviz kurundaki değişimler şu şekilde gerçekleşmiştir: 2013: EURO - 2,935 TL, 2014:EURO - 2,825 TL, 2015: EURO - 3,185 TL, 2016:EURO - 3,71 TL, 2017: EURO - 4,52 TL, 2018:EURO - 6,03 TL, 42 odalı ... OTEL'i için; 2013 Yılında, (27.09.2012 tarihinde imzalanan sözleşme için, 45 gün sonra sözleşme yürürlük tarihi ve 260 gün teslim süresi ile birlikte ), 42* %67,9 * 30* 99,98* 2,935* 5ay: 1.255.253,85 TL, 2014 Yılında, 42* %65,7* 30* 87,4* 2,825* 12ay : 2.452.714,77 TL, 2015 Yılında, 42* %66,2* 30* 81,14* 3,185* 12 ay : 2.586.748,59 TL, 2016 Yılında, 42* %49,5* 30* 44 88* 3,71* 12ay : 1.246.188,53 TL, 2017 Yılında, 42* %63,14 30* 47,37* 4,52* 12ay : 2.042.786,46 TL, 2018 Yılında, ( 15.10.2018 tarihinde ... Belediyesi'nden alınan iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ile birlikte ), 42* %71,7* 30* 58,88* 6,03* 9,5ay : 3.047.182,18 TL, Toplamda ise; 72.630.874,4 TL kar kaybının oluşabileceği " görüşü bildirilmiştir. 03/12/2020 tarihli raporda; "Hesaplamalar yapılırken; sektör verileri Euro üzerinden açıklandığı ve işlem gördüğü için anlaşmazlığın ortaya çıktığı ve Dava açılış tarihi olan 23.01.2017 günü için Merkez Bankası Euro efektif döviz kuru ortalamasının TL'ye çevrilmesi sonucu elde edilen TL tutarı kullanılmıştır.42 odalı ... Otel'i için; Toplamda; 12.825.969,10 TL kar kaybının oluşabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Dava dosyası tarafıma tevdii edildikten sonra Bilirkişiliğimce dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler üzerinde davacı ve davalı vekillerinin iddia ve itiraz ettiği diğer tüm hususlar da, yeniden yoğun bir çalışma gerçekleştirilmesi sonucunda iddia ve itiraz edilen hususların tümüne 27.10.2020 tarihindeki bilirkişi raporunda cevap verildiği kanaatine varılmıştır" görüşü bildirilmiştir. 22/02/2021 tarihli raporda; "42 odalı ... Otel'i için: 2013:1.068.141,88, 2014:2.508.425,35, 2015:2.464.585,22, 2016:1.121.765,56, 2017:1.869.917,85, 2018:1.624.259,51, Toplamda; 10.657.095,37 TL kar kaybının oluşabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Dava dosyası tarafıma tevdii edildikten sonra Bilirkişiliğimce dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler üzerinde davacı ve davalı vekillerinin iddia ve itiraz ettiği diğer tüm hususlar da, yeniden yoğun bir çalışma gerçekleştirilmesi sonucunda iddia ve itiraz edilen hususların tümüne 27.10.2020 tarihindeki kök bilirkişi raporunda ve 03.12.2020 tarihindeki ek bilirkişi raporunda cevap verildiği" bildirilmiştir.İstinaf incelemesine konu hususlar ele alındığında;Davacı vekili, dava dilekçesinde 15.000 USD iş bedeli alacağı talep etmiş olup, dava dilekçesinin içeriğinde ise hem sözleşmeden kararlaştırılan iş sebebiyle alacaklı olduğunu, hem de ilave iş yaptığını iddia etmiştir. Bu durum karşısında davacıdan sadece sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağını mı talep ettiği, yoksa aynı zamanda ilave iş bedelini de talep edip etmediği ayrıntılı olarak sorularak, her iki alacak kalemini de talep etmiş ise 15.000 USD'nin talep kalemleri yönünden ayrıştırılması gerekmekte iken, bu eksiklikler giderilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür. Yine benzer şekilde, davacının talebinin hem eksik iş bedeli hem de ilave iş bedelini içerdiği anlaşılırsa, bedel artırım dilekçesindeki tutarın da ayrıştırılması gerekmektedir.Davalı-karşı davacı zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de, bu talebinin olumlu ya da olumsuz olarak gerekçede karşılanmaması usul ve yasaya aykırı olmuştur.Dosya kapsamından, taraflar arasında kesin hak edişin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle "tarafların nihai alacak-borç" durumunun tespiti için öncelikli olarak bilirkişi heyetinden kesin hak edişin çıkartılması gerekirken, bu eksikliğin giderilmemesi hatalı olmuştur.Diğer taraftan, yapıya iskan alınamadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi gerekçesinde, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği, inşaatı ve ilave işleri yaptığı, gerekli inşaat izinlerinin alındığı statik projeye uygun olmayan ve önemli yapısal değişikliklerin davalı işveren'in bilgisi dışında yapılmasının mümkün olamayacağı tespit edilmiş olduğundan yapı tatil tutanağı ile inşaatın durdurulmasından davacının sorumlu tutulamayacağını kabul etmiştir. Türk Borçlar Kanununun 472/3 düzenlemesi, yükleniciye eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa bunu iş sahibine bildirmeyi zorunlu kılmış olup, aksi halde bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağını ifade etmiştir. Yüklenicinin bu sorumluluğunu yerine getirdiğini ispatla yükümlüdür. Bu nedenle bilirkişi heyetinden, binaya iskan alınmamasının neden kaynaklandığı ve davacı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği iş kapsamındaki bir husus olup olmadığı sorularak, yüklenicinin edimini ifa ederken -iş sahibinin verdiği proje, talimat ya da benzeri bir nedenden kaynaklansa dahi- iskan alınmasına engel bir durum tespit edilebiliyorsa, yüklenicinin TBK 472/3 kapsamındaki uyarı yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle "statik projeye uygun olmayan ve önemli yapısal değişikliklerin davalı işveren'in bilgisi dışında yapılmasının mümkün olamayacağı" gibi bir gerekçeyle yüklenicinin iskan alınmamasında sorumlu bulunmadığının kabulü usul ve yasaya aykırı olmuştur.Yargıtay ve Dairemiz uygulamasında, eser sözleşmesine konu bir binaya iskan alınamaz ise, "kaçak yapı" durumunda olup hukuki bir değerden yoksun kabul edilmektedir. Hukuki değerden yoksun binalarda ise, yüklenicinin enkaz bedeli dışında bir talepte bulunması mümkün değildir. Bu itibarla, yapılacak yargılamada, iskan alınmamasının nedeni yüklenicinin yaptığı işten kaynaklandığı ve yüklenicinin iş sahibine karşı uyarı görevini de yerine getirmediği kabul edilirse; yapıya iskan alınamamasının nedenlerinin neler olduğu, bunların giderilmesinin mümkün olup olmadığı, giderilmesi halinde iskan alınıp alınamayacağı hususları ilgili belediyeden ve bilirkişi heyetinden sorulmak suretiyle tespit edilmesi, şayet hukuka aykırılıkların giderilmesi ve buna bağlı olarak iskan alınması mümkünse bu hususta davacıya-karşı davalıya hukuka aykırılıkların giderilmesi için süre verilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir. Şayet iskan alınması mümkün görülmez veya davacı-karşı davalı kendisine verilen süre içerisinde iskan alınması için gerekli işlemleri yapmazsa veya iskan alınması için gerekli değişikliklerin maliyetini depo etmez ise, bu durumda "çoğun içinde azı da vardır" kuralı gereğince davacı-karşı davalı yönünden yaptığı işle ilgili enkaz bedeli hesaplanarak hüküm kurulması gerekmektedir.Kabule göre de;Bilirkişi raporu ve ek raporları her iki tarafın da itiraz ve taleplerini kısmen karşılamamakta olup, bu yönüyle de söz konusu rapora dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 23/12/2021 tarih, 2017/70 Esas, 2021/1067 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinafa başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/07/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.