Bölge Adliye Mahkemesi 2022/803 E. 2026/965 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/803

KARAR NO:2026/965

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:12/10/2021

NUMARASI:2017/998 Esas, 2021/701 Karar

DAVA:İtirazın İptali

DAVA TARİHİ:14.11.2017

DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ:29.01.2018

KARAR TARİHİ:14/07/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Asıl dava; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan, davacı yüklenicinin hak ediş alacağının tahsili için davalı iş sahibi aleyhine başlattığı icra takibine itirazın iptali, birleşen dava; davacı iş sahibinin davalı adına ödediği SGK prim bedelleri, gecikme cezası ve eksik işler için 3. kişilere ödediği bedelinin tahsili için davalı yüklenici aleyhine başlattığı icra takibine itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı kısmen kabulüne dair verilen karara karşı; taraf vekilleri tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.Asıl dosyada davacı yüklenici vekili; taraflar arasında İstanbul ili Bağcılar İlçesi ... mah. 3206 ada 7 parsel sayılı, taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) işlerinin yapılmasına dair; 10.10.2016 tarihinde sözleşme imzalandığını ve davacının derhal işe başladığını, işi bitirdiğini, 5 adet hakedişini yaptığını, onaylandığını, ancak 10.05.2017 tarihi 6 nolu hakkedişi olan 98.679,51 TL KDV dahil tanzim edilen hak edişinin ; karşı tarafça onaylanmadığını, davalı borçlunun cari hesap dökümü istediğini ve verildiğini, buna göre de 97.608,70 TL alacaklı göründüklerini, bu alacağın kısa zamanda ödeneceğinin söylendiğini, inşaatın tamamen bitirildiğini, yapı denetim firmasınca onaylarının tamamlandığını, iskan ruhsatının alındığını ve binanın kullanılmaya başlandığını, ancak cari hesap bakiyesi alacaklarının ödenmediğini, bunun üzerine 06.10.2017 tarihinde İstanbul 35. İcra müdürlüğü ... sayılı icra takibine başlandığını davalının haksız olarak borca itiraz ettiğini, belirterek; davalının 97.608,70 TL asıl alacak yönünden itirazının iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/03/2019 Tarih 2018/87 Esas 2019/418 Karar Sayılı Dosyasında davacı iş sahibi vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasındaki 10.10.2016 tarihli sözleşmeye göre, davalının sözleşme konusu işi gereği gibi ve zamanında yerine getirmediğini, davacıyı zarara soktuğunu, davacı şirketin, davalıya, sözleşmeye aykırı davrandığı ve bu aykırılıkların davalı taşeronca giderilmesini ihtar eden 14.08.2017 tarihli ihtarname keşide edildiğini, davalı taşeronun ihtarname ile belirtilen eksiklikleri gidermediğini, davalı taşeron sözleşmenin 15. Maddesi gereğince çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerine ödemek zorunda olduğu halde SGK primlerini ödemediğini, bu ödememenin yapılmaması nedeniyle iskan alınamadığından; davacının 56.824,44-TL'lik SGK bedelini ödemek zorunda kaldığını, davalının işi ayıplı ve eksik teslim ettiğini, davalı taşeron sözleşmenin ekinde yer alan İSİG GENEL ŞARTNAMESİ'ne uymadığını, 6.900 metrekarelik kaba inşaatın %50'sini ağır kusurlu olarak yaptığını, kusurların giderilmesi için davacının işi başka taşeronlara fazladan 24.780,00-TL ücret ödeyerek yaptırdığını, sözleşmenin 8. Maddesi gereğince işin 20.01.2017 tarihinden sonra bitirilmesi durumunda hergün için davalı taşeronun 500,00-TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırıldığını, 207 gün geç teslim edilen iş nedeniyle davacı taşeronun 103.500,00-TL cezai şart tutarı ödemesi gerektiğini, 56.824,44 TL SGK bedeli, 24.780,00-TL diğer taşeronlara fazladan ödenmek zorunda kalınan tutar, 103.500,00-TL davalının işi geç teslim etmesi nedeniyle ödemesi gereken ceza şart olmak üzere toplam 185.104,44-TL davacı zararı olduğunu bu nedenle başlattıkları takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini, belirterek; davalının İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki itirazın kaldırılmasını, %20 den az olmamak ve sair haklarının saklı kalması kaydıyla karşı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, talep ile dava etmiştir.Mahkemece 12.10.2021 tarihli karar ile; taraflar arasında "Betonarme kalıp demir beton işleri sözleşmesi" başlıklı 10.10.2016 tarihli sözleşmenin bulunduğu, sözleşmede, işin bitirilme süresinin 31.12.2016 olduğu ve ayrıca 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse günlük 500 TL para cezası kesileceğinin, yapılacak binanın kaba inşaatı için m2 işçiliğin birim fiyatının 65 TL/m2 olduğunun, duvar örmenin 1400 m2 olduğunu bunu geçerse m2 bedelin 15 TL/m2 olacağı, kalıp metrajının 6979 m2 olduğunun, işin toplamda 453.635 TL bedelle yapılacağının, KDV ekleneceğinin, iş bitiminde geçici ve kesin kabulün yapılacağının, SGK den ilişiksizlik belgesi getirmesi halinde hesabının kesileceğinin, yapılan işlerin de 2 yıl taşeronun garantisi altında olduğunun, taşeronun ( davacı) çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği, asıl davada; İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında, asıl dosya davacısı yüklenici ... .... Şti tarafından asıl dosya davalısı iş sahibi ... A.Ş.'ye karşı cari hesap alacağına istinaden 97.608,70 TL asıl alacak ve 2.767,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.376,81 TL üzerinden 06.10.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı ve asıl davada asıl alacak yönünden itirazın iptalinin talep edildiği, birleşen davada; İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında ise birleşen dosya davacısı iş sahibi ... A.Ş tarafından; birleşen dosya davalısı yüklenici ... İnşaat Şti'ne karşı 25.08.2017 tarihli, 185.104,00 TL tutarlı asıl alacak açıklaması ile 185.104,00 TL asıl alacak ve 5.251,04 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 190.355,04 TL üzerinden 29.11.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, dava dilekçesinde de asıl alacağın dayanağı alacak kalemlerinin, işin geç teslim yapıldığı gerekçesi ile kesilen gecikme cezası 103.500,00 TL, davalı yüklenici ... İnşaat için ödenen SGK bedeli 56.824,44 TL, diğer eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olarak açıklandığı, asıl alacak üzerinden harçlandırma yapılmak suretiyle itirazın iptalinin talep edildiği, asıl dosyada davalı birleşen dosyada davacı ... A.Ş tarafından, yüklenici ... .... Şti. adına geçmiş döneme ilişkin 61.863,59 TL SGK prim borcunun ödendiği, sözleşmenin 15 . maddesine göre taşeronun çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğu, buna göre işverenin, taşeron adına bu işte ödediği SGK pirim borçlarının kesin hesabından düşülmesi gerektiği; taşeronun eksik ve kusurlu imalatları sonucu işverenin toplam 24.780,00 TL ödemek zorunda kaldığı, bu bedelin taşeronun hakkedişinden kesilmesi gerektiği; sözleşmenin 8.maddesine göre, işin bitim tarihinin 31.12.2016 olup olabilecek makul gecikmeler dikkate alınarak; işin 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse gecikilen her gün için taşeronun hak edişinden 500 TL ceza kesileceğinin kararlaştırıldığı, bu işte taraflarca onaylı 5 nolu hakedişin tarihinin 18.04.2017 olduğu, ihtilaflı son 6 nolu hakedişin tarihinin de 10.05.2017 olup bu hakkedişte 3. kat kolon, perde ve kat döşemesi betonlarının dökülmüş olduğu, ayrıca işin bitim tarihinden sonra yapılan 4-5-6 nolu hakkedişlerde gecikme cezası kesintisinin olmadığı, oysa taraflarca onaylanmış ve ödenmiş 4 nolu hakkedişin 13.03.2017 tarihinde yapıldığı, işverenin gecikme cezası kesebilmesi için işin bitim tarihi olan 20.01.2017 tarihinde yüklenici taşeron firmaya yazılı uyarı ile " bu işte geciktiğini ve bu tarihten sonra cezalı olarak çalıştığını " bildirmesinin gerektiği, dosyada bu yönde bir yazı, uyarı v.s., bulunmadığı ve bu tarihten sonra yapılan hakkedişlerde de gecikme cezasının uygulanmadığı, hakkedişlerin (4-5 nolu) itirazsız ve gecikme cezasız, onaylanmış ve ödenmiş olduğu, işveren ise 6 nolu hakedişin ödenmemesi ve icra takibine konu edildikten sonra yaptığı itirazlarında ve gecikme cezasından bahsettiği ve 14.08.2017 tarihli ihtarnamesi ile karşı icra takibinde işin bitirilmesinin 207 gün geciktiği ve bunun için de günlük 500 TL den 103.500,00 TL gecikme cezası uygulandığını belirttiği, sonuç olarak mezkur işte gecikme yaşandığı, ancak bu gecikmenin taraflarca zımnen kabul edildiği, ve işi akışı sırasında itiraza konu edilmediği, TBK'nın 179/2 maddesine göre asıl borçla birlikte cezanın ifasının istenebilmesi için ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmasının gerektiği, bu açıklamalar ışığında bu işte gecikme cezasının uygulanamayacağı; iş kapsamında toplam 6 hakediş yapıldığı, 1-5 arası hakkedişlerin itirazsız onaylanıp ödendiği, ancak 6 nolu hakedişe işverenin itiraz ettiği, itirazında sözleşme bedelinin 453.635 TL + KDV, toplamda 535.289,30 TL olduğunu ve bu bedelin 5 adet hakkedişle taşeron firmaya ödendiğini belirttiği, hak edişler üzerinde yapılan incelemede; her hakkedişten %10 teminat kesintisi uygulandığının görüldüğü, yapılacak kesin hesapta teminatların iadesi amacı ile hak edişlerin KDV li hak ediş fatura bedelinin dikkate alınması gerektiği, böylece kesilen teminatların iadesinin de sağlanmış olacağı, ayrıca davalının itiraz ettiği 6 nolu hakkediş içeriğinde 3. kat tabiiye betonu, kat kolon ve perdeleri, çatı parapetleri, çatı kule perdeleri, zemin kat komşu parsel perdesi, ve kapama körleme yevmiyeleri olduğunun görüldüğünü, buradan da anlaşılacağı üzere projenin 3 katı ve çatı katının kalıp, beton, demir, v.s.. işlerinin; bu hak ediş kapsamında yapıldığı, dolayısıyla hak edişin içeriği itibarı ile geçerli olduğu ve yapılan imalatlara ait olduğu, sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlere göre; taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı iş ve imalatların toplam bedelinin KDV dahil 528.302,14 TL olarak belirlendiği, işveren tarafından yapılan ödemeler toplamının 531.629,99 TL olduğu, yapılan ödemenin mahsup edilmesi sonucu; 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3.327,85 TL taşeronun, iş sahibine borçlu olduğu, yani işverenin alacaklı konumda olduğu; ancak sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin dava ve birleşen davadaki uyuşmazlığı çözmeyeceği, hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin mali yönden ...bilirkişi tarafından yapılan tespitler ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, Mali yönden yapılan tespitlere göre; tarafların ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulduğu, taşeronun ticari defter ve kayıtlarında, taşeronun işverenden 97.608,70,-TL alacağı olduğu, işverenin ticari defterlerine göre; takip tarihinde, taşerona 21.007,21.-TL borcu olduğu, ticari defterler arasındaki farkın; 97.608,70-21,007,21 = 76.601,49.-TL olduğu, farkın nedenlerinin ise, işveren tarafından; taşeron adına tanzim edilmiş olan 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73,929,51.-TL tutarlı faturanın taşeron ticari defter kayıtlarında kayıtlı olmamasından, yine işveren tarafından ödemesi yapılan ancak taşeron ticari defterlerinde yer almayan 2.672,00.-TL nin işveren tarafından taşeron şirketin ortağı olan... adına yapılmasından kaynaklandığının tespit edildiği, işverenin 2,672,00.-TL ödeme tutarını, dava konu iş nedeniyle taşeron firmaya yaptığı hususunun ispata muhtaç olduğu ve bu kapsamda ispatın olmadığı, 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura açıklamasında; taşeron tarafından işveren adına tanzim edilmiş ... nolu,... nolu,... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu faturalara karşılık iade faturası olarak düzenlediği, ancak ilgili faturanın taşerona tebliği ve iade faturasında yer alan hizmetler ile mallara ilişkin iadeye ait herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmemiş olduğu, bu hususların ispatlanmadığı, diğer taraftan tarafların ibraz edilen ticari defterinde 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura ile 2,672,00.-TL ödeme tutarını haricinde diğer bilgi ve belgelerin tarafların ticari defter kayıtlarında yer aldığı, ibraz edilen faturalara ve ödemelere yasal süresi içinde herhangi bir itiraz gelmediğinin tespit edildiği, asıl dava dosyasına konu taşeronun alacak talebinin değerlendirilmesinde; taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilen faturaların ve işveren tarafından yapılan ödemelere göre, taşeron alacağının toplam fatura tutarı olan 629.238,71 TL'den toplam ödeme olan 531.629,99 TL 'nin mahsubu ile 97.608,72,-TL olarak hesaplandığı, taşeronun talebinde cari hesabını delil ibraz ederek dava açtığı, taşeron tarafından davalıya tanzim edilen hak ediş faturalarının toplam 607.588,82 TL olduğu, hak ediş faturalarına istinaden ayrıca taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilip yasal süresi içinde itiraz edilmeyen dört adet toplam 21.649,89 TL tutarlı mal satış faturasının olduğu, taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilen toplam fatura tutarının 629.238,71 TL olduğu, bu tutardan işveren tarafından yapılan 531.629,99 TL toplam ödeme tutarının ve teknik bilirkişi tarafından açıklanan kusurlu imalat onarımlarına ilişkin tespit edilen 24.780,00 TL'nin düşülmesi ile kalan taşeron alacağının 72.828,72 TL olacağı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre taşeronun işverenin işini yaptığı süre içinde çalıştırdığı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğu, ibraz edilen bilgi ve belgelere göre işveren tarafın taşeron adına 13.04.2018 tarihinde ... Bankası aracılığı ile geçmiş dönem prim borcu ödediğinin tespit edildiği, işverenin taşeron adına ödediği prim tutarının 61.863,59.-TL olduğu, taşeron adına ödenen prim tutarının taşeronun işverenden olan alacağından düşmek gerektiği, hesaplanan taşeron alacağı olan 72.828,72.-TL'den taşeron adına işveren tarafından ödenen prim tutarı olan 61.863,59,-TL'den düşülmesiyle taşeron alacağının 10.965,13.-TL olduğu, icra takibindeki işlemiş faize ilişkin dava açılmamış olduğu, bu nedenlerle asıl davada davacı olan taşeronun, İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yaptığı takipten dolayı 10.965,13.- TL alacağı olduğu, fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin yerinde olmadığı, birleşen dava dosyasına konu işverenin alacak talebinin değerlendirilmesinde; işverenin taleplerinden, gecikme cezası 103.500,00 TL yönünden talebinin yerinde olmadığı, diğer talepleri olan SGK prim ödemesi 56.824,44 TL, kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olmak üzere toplam 81.604,44 TL yönünden ise talebinin yerinde olduğu, icra takibindeki işlemiş faize ilişkin dava açılmadığı, bu nedenler ile birleşen dosya davacısı olan işveren ... ... A.Ş'nin birleşen dosyada davalı olan taşeron ... .... Şti aleyhine İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ...dosyası ile yaptığı takipten dolayı 81.604,44.- TL alacağı olduğu ve fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin yerinde olmadığı, gerekçesi ile Asıl Davanın; Kısmen Kabulü ile; Davalı borçlunun İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına vaki itirazının 10.915,13 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya dair istemin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine, Birleşen davanın; kısmen kabulü ile; davalı borçlunun İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına vaki itirazının 81.604,44 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya dair istemin reddine, davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir.Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekili istinaf dilekçesi ile;

1-Yüklenici davacı şirket tarafından, davalı iş sahibine tanzim edilen fatura toplamının 629.238,71TL, davalı yanca yapılan ödeme tutarının ise 531.629,99-TL olduğunu, dolayısı ile aradaki farka dayalı alacak miktarının 97.608,72-TL olduğu ve icra takibine de bu tutarın konu edildiğini, takip tarihi itibariyle alacağın likit olduğu ve bilirkişi tarafından da aynı miktarda tespit edildiği, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,

2-Davalı tarafça, yüklenici adına ödendiği belirtilen 61.863,59-TL SGK prim borcunun, tespit edilen toplam borç tutarından mahsup edilerek alacak miktarında hatalı olarak düşümünün gerçekleştirildiğini, oysa ki, itirazın iptali davasında; icra takip tarihi itibariyle borcun varlığının tespiti gerektiğini, davalı tarafından yapılan SGK prim ödemesinin, icra takip tarihinden hatta dava tarihinde aylar sonra yatırıldığını, bu tutarın takip tarihi itibariyle alacak miktarından mahsubunun hatalı olduğunu, mahsup işleminin icra müdürlüğünce infazda hesaplama yapılırken göz önünde bulundurulması gerektiğini,

3-Eksik ve ayıplı olduğu bildirilen işlere ilişkin olarak; sadece iş sahibi tarafından bildirilen faturaların dikkate alınmasının da, davalı tarafından bu eksik ve/veya ayıplı olduğu iddia edilen işlere ilişkin herhangi bir bildirim veya iade faturasının da bulunmaması nedeni ile hatalı bir tespit olduğunu, yapılan bu hesaplamalara tarafımızca yargılama sırasında da itirazda bulunulduğunu,

4-Birleşen dosya yönünden mahkeme kararında gecikme tazminatının kabul edilmemesinin yerinde olduğunu, iş sahibinin bu talebinin kötü niyetli olduğunu bu nedenle iş sahibi aleyhine kötü niuet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,

5-Asıl davada zaten yüklenici şirketin alacaklı olduğu toplam tutardan; kusurlu imalat giderim bedeli olarak 24.780-TL SGK prim bedeli olarak da 56.824,44-TL(gecikme cezası ile birlikte 61.863,59-TL olarak) mahsup edildiğini, bu bedellerin mahsubu neticesinde; yüklenici şirket alacağının 96.608,72-TL'den 10.965,13-TL'ye düşürüldüğünü, dolayısıyla yüklenicinin, iki adet alacak kaleminin hem yüklenici şirket alacağından mahsubunun; hem de iş sahibinin alacaklı olduğu icra takip dosyasında bu tutarlara ilişkin olarak takibin devamına karar verilmesinin; bu tutarların yükleniciden mükerrer olarak tahsili anlamına geldiğini, belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi vekili istinaf dilekçesi ile;

1-Yüklenicinin geciktiğini iddia ettiği kazı ve hafriyat işlerinin, ... İnşaat adlı taşeron vasıtasıyla yaptırıldığını, ... İnşaatın bu işi 09.10.2016 tarihinde iş sahibine teslim ettiğini, bu tarihleri ve yapılan işleri gösteren ... İnşaat'ın hakediş raporları iş bu dava dosyası kapsamında sunulmuş olmasına rağmen; yargılama kapsamında bu raporların irdelenmediğini, bu sebeple, eksik inceleme yapıldığını, hakediş raporundan da açıkça görülebileceği üzere, ... İnşaat'ın hafriyat işlerini 09.10.2016 tarihinde teslim ettiğini, hemen bir gün sonra 10.10.2016 tarihinde ise davacı yüklenici ile sözleşme imzalandığını, yüklenicinin kendi hakediş rapolarında da; iş başlangıç tarihinin 16.10.2016 göründüğünü, bu hakediş raporlarının tamamen davacı tarafından hazırlandığını, iş geç teslim edilmiş olsa idi, yüklenicinin hakediş raporlarına iş başlangıç tarihlerini 16.10.2016 olarak yazmayacağını, bu sorunun cevabını veremediklerini,

2-Hakediş raporlarında işin süresinin; yüklenici tarafından 105 gün olarak belirtildiğini ve kendilerinin belirttiği süreye göre işi 31.12.2016 tarihinde tamamlamakla yükümlü olduğunu,

3-Yüklenicinin 6.900 m2 lik kaba inşaatın %50'sini ağır kusurlu olarak yapmış olmasına rağmen Yargılama kapsamında bu hususların incelenmediğini, kusurların giderilmesi için iş sahibinin başka taşeronlara fazladan 24.780 TL para ödemek zorunda kaldığını,

4-6. Hak ediş ile ilgili olarak; sözleşmenin "Fiyat" başlıklı 5'inci maddesi uyarınca; hizmetin bedelinin 65/m2 birim fiyatla 453.635 TL + KDV yani toplamda 535.289,30 TL olduğunu, bu bedelinde toplam 5 hakediş raporu ile yükleniciye ödendiğini, buna rağmen yüklenicinin kötüniyetli olarak ve 6. hakediş raporu tanzim ederek; hakkı olmayan 98.679,51 TL'yi daha haksız olarak talep ettiğini,

5-İş sahibinin icra takibini başlatmakta haklı olduğu Yargılama kapsamında ispat olunmasına rağmen iş sahibi lehine icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatına hükmedilmediğini, sözleşmede olmayan ve iş sahibi tarafından kabul edilmeyen ve imzalanmayan 6. hakediş raporu ile fazladan 98.679,51 TL'yi yüklenicinin haksız olarak talep etiğini,

6-İlk beş hakediş raporlarının tarihleri Ekim, Kasım, Aralık iken altıncı hakediş raporunun; neden bir sonraki yılın Mayıs ayı; yani 5 ay sonra olduğunun, tüm itirazlarına rağmen irdelenmediğini, bu süreçte yüklenicinin ne iş yaptığı, hak edişe hak kazanıp kazanmadığı araştırılmaksızın eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini,

7-Yüklenicinin ayıplı ifada bulunduğunu, 10.08.2017 tarihli rapor ile işte kusurlar ortaya çıkınca, iş sahibinin bunun üzerine 14.08.2017 tarihli ihtarname keşide ettiğini,

8-Yüklenici 207 gün gecikmeye sebep olduğu için 103.500 TL cezai şart tutarı ödemesi gerektiğini, son hakedişi haksız olarak 10.05.2017 tarihinde kestiğini,

9-Dosyaların birleştirilmesinin davayı daha karışık hale getirdiğini,

10-Bilirkişi raporları hatalı ve eksik inceleme içerdiğini, bilirkişinin yüklenicinin 3.327,85 TL borcu olduğunu tespit ettiğini; ancak yapmış olduğu hesaplama kapsamında asıl dava davacısının alacaklı olduğunu iddia ettiği husustan işbu borç tutarını düşmeyerek; doğrudan 10.965,13 TL alacağa hükmettiğini, kabul anlamına gelmemek ile birlikte, bilirkişinin yapmış olduğu hesaba göre dahi asıl dava davacısının alacaklı olduğu iddia edilen 10.965,13 TL tutarındaki alacaktan 3.327,85 TL tutarındaki borcun düşülerek 7.637,28 TL tutarında alacağının olduğuna hükmedilmesi gerektiğini,

11-Yüklenici lehine hükmedilen nispi vekalet ücretinin haksız olduğunu, belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser kaynaklanmaktadır. Asıl dosya davacısı- birleşen dosya davalısı yüklenici, asıl dosya davalısı- birleşen dosya davacısı ile iş sahibidir.Taraflar arasında; Taraflar arasında 10.10.2016 tarihli Betonarme kalıp, demir ve beton işleri sözleşmesi akdedilmiştir. Asıl dava davacı yüklenici; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden hak ediş alacağının tahsili için davalı iş sahibi aleyhine başlattığı icra takibine itirazın iptali, birleşen dava ise davacı iş sahibinin; davalı yüklenici adına ödediği SGK prim bedelleri, gecikme cezası ve eksik işleri yaptırmak için 3. kişilere ödediği bedelinin tahsili için, davalı yüklenici aleyhine başlattığı icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. Mahkeme asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermiş, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir. Taraflar arasında, 10.10.2016 tarihli, betonarme kalıp demir beton işleri sözleşmesi akdedilmiş ve sözleşmede, işin bitirilme tarihinin 31.12.2016 olarak belirlenmiş ve ayrıca 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse; günlük 500 TL para cezası kesileceğinin kararlaştırılmıştır. Binanın kaba inşaatı için m2 işçiliğin birim fiyatının 65 TL/m2 olduğunu, duvar örmenin 1400 m2 olduğunu, bunu geçerse m2 bedelin 15 TL/m2 olacağı, kalıp metrajının 6979 m2 olduğunun, işin toplamda 453.635 TL bedelle yapılacağı, KDV ekleneceği, iş bitiminde geçici ve kesin kabulün yapılacağı,SGK den ilişiksizlik belgesi getirmesi halinde; hesabının kesileceğini, yapılan işlerin de 2 yıl garantisi olduğunu, taşeronun davacının çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğunu kararlaştırılmıştır. Asıl davada; İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında, asıl dosya davacısı yüklenici ... .... Şti tarafından, asıl dosya davalısı iş sahibi ... A.Ş.'ye karşı cari hesap alacağına istinaden 97.608,70 TL asıl alacak ve 2.767,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.376,81 TL üzerinden 06.10.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, iş bu dava ise 97.608,70 TL asıl alacak yönünden harca esas değer gösterilerek açılmıştır. Birleşen davada; İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında; birleşen dosya davacısı iş sahibi ... A.Ş tarafından; birleşen dosya davalısı yüklenici ... Şti'ne karşı 25.08.2017 tarihli, 185.104,00 TL tutarlı asıl alacak açıklaması ile 185.104,00 TL asıl alacak ve 5.251,04 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 190.355,04 TL üzerinden 29.11.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, iş bu itirazın iptali ise 185.104,00 TL harca esas değer gösterilerek açılmıştır. Dava dilekçesinde, birleşen dosya davacısı, asıl alacağın dayanağı alacak kalemlerinin, işin geç teslim yapıldığı gerekçesi ile kesilen gecikme cezası 103.500,00 TL, davalı yüklenici ... İnşaatın ödemesi gerektiği halde kendilerinin ödedikleri SGK bedeli 56.824,44 TL, diğer eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 3 kişilere yaptırılan iş bedeli 24.780,00 TL olarak açıklanmıştır. asıl alacak üzerinden harçlandırma yapılmak suretiyle itirazın iptalinin talep edilmiştir.Dosya kapsamında bulunan ve birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından ödenen SGK priminin 13.04.2018 tarihinde 61.863,59 TL ödendiği, davada yaptıkları açıklamada ise 56.824,44 TL talep ettikleri, bu durumda bu ödemenin; takip tarihi olan 25.08.2017 tarihinden ve dava tarihi olan 29.01.2018 tarihinden sonra ödediği, buna ilişkin talepleri hakkında açılarak birleştirilmiş veya dava sırasında ıslah ile alacak davasına da dönüştürülmediği, bu nedenle de birleşen dosya davacısının bu talebinin reddi gerekirken mahkemece bu bedelin hem asıl davada, davacı yüklenicinin alacağından düşülmesi , hem de birleşen davada mükerrer olarak tekrar verilmesi doğru olmamıştır. Dosya kapsamından, asıl dosya davacısı taşeronun eksik ve kusurlu imalatları; sonucu birleşen dosya davalısının iş sahibinin; 3 firma olan ... İnşaata toplam 24.780,00 TL ödeme yaptığı, ... firmaya yaptırılan işlerin ve bedellerinin, yapıldığı yıl rayiçlerine göre ve asıl dosya davacısının eksik bıraktığı kısımla uyumlu olduğu anlaşılmıştır ancak mahkemece; bu bedelin hem asıl davada davacı alacağından mahsup edilip, ayrıca birleşen davada mükerrer olarak iş sahibi verilmesi doğru olmamıştır. Sözleşmenin 8.maddesinde; işin bitim tarihinin 31.12.2016 olarak belirlendiği ve olabilecek makul gecikmeler dikkate alınarak; iş 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse; gecikilen her gün için taşeronun hak edişinden 500 TL ceza kesileceğinin kararlaştırıldığı, bu işte taraflarca onaylı 5 nolu hakedişin tarihinin 18.04.2017 olduğu, ihtilaflı son 6 nolu hakedişin tarihinin de 10.05.2017 olduğu, bu hakkedişte 3. kat kolon, perde ve kat döşemesi betonlarının dökülmüş olduğu, ayrıca işin bitim tarihinden sonra yapılan 4-5-6 nolu hakkedişlerde gecikme cezası kesintisinin olmadığı, oysa taraflarca onaylanmış ve ödenmiş 4 nolu hakkedişin 13.03.2017 tarihinde yapıldığı, işverenin gecikme cezası kesebilmesi için işin bitim tarihi olan 20.01.2017 tarihinde yüklenici taşeron firmaya yazılı uyarı ile " bu işte geciktiğini ve bu tarihten sonra cezalı olarak çalıştığını bildirmesinin gerektiği, dosyada bu yönde bir yazı, uyarı v.s., bulunmadığı ve bu tarihten sonra yapılan hakkedişlerde de gecikme cezasının uygulanmadığı, hakkedişlerin (4-5 nolu) itirazsız ve gecikme cezasız, onaylanmış ve ödenmiş olduğu, işveren ise 6 nolu hakedişin ödenmemesi ve icra takibine konu edildikten sonra yaptığı itirazlarında ve gecikme cezasından bahsettiği ve 14.08.2017 tarihli ihtarnamesi ile karşı icra takibinde işin bitirilmesinin 207 gün geciktiği ve bunun için de günlük 500 TL den 103.500,00 TL gecikme cezası uygulandığını belirttiği, işte gecikme yaşandığı, ancak bu gecikmenin taraflarca zımnen kabul edildiği, ve işi akışı sırasında itiraza konu edilmediği, TBK'nın 179/2 maddesine göre asıl borçla birlikte cezanın ifasının istenebilmesi için ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmasının gerektiği, bu açıklamalar ışığında bu işte gecikme cezasının uygulanamayacağı; gerekçesi ile mahkemece birleşen davadaki cezai şart kaleminin reddi isabetli olmuştur.Asıl davada ise; iş kapsamında toplam 6 hakediş yapıldığı, 1-5 arası hakkedişlerin itirazsız onaylanıp ödendiği, ancak 6 nolu hakedişe iş sahibi tarafından itiraz edildiği, hak edişler üzerinde yapılan incelemede; her hakkedişten %10 teminat kesintisi uygulandığı, bu nedenle kesin hesapta teminatların iadesi amacı ile hak edişlerin KDV li hak ediş fatura bedelinin dikkate alınması gerektiği, böylece kesilen teminatların iadesinin de sağlanmış olacağı, ayrıca davalının itiraz ettiği 6 nolu hakkediş içeriğinde 3. kat tabiiye betonu, kat kolon ve perdeleri, çatı parapetleri, çatı kule perdeleri, zemin kat komşu parsel perdesi, ve kapama körleme yevmiyeleri olduğunun görüldüğü, bu işlerin; bu hak ediş kapsamında yapıldığı, dolayısıyla hak edişin içeriği itibarı ile geçerli olduğu ve yapılan bu imalatlara ilişkin olduğu, sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlere göre; davacı taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı iş ve imalatların toplam bedelinin KDV dahil 528.302,14 TL olarak belirlendiği, işveren tarafından yapılan ödemeler toplamının 531.629,99 TL olduğu, yapılan ödemenin mahsup edilmesi sonucu; 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3.327,85 TL taşeronun, iş sahibine borçlu olduğu, yani işverenin alacaklı konumda olduğu; ancak sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin dava ve birleşen davadaki uyuşmazlığı çözmeyeceği, hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin mali yönden ...bilirkişi tarafından yapılan tespitler ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği,Mali yönden yapılan tespitlere göre; tarafların ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulduğu, taşeronun ticari defter ve kayıtlarında, taşeronun işverenden 97.608,70,-TL alacağı olduğu, işverenin ticari defterlerine göre; takip tarihinde, taşerona 21.007,21.-TL borcu olduğu, ticari defterler arasındaki farkın; 97.608,70-21,007,21 = 76.601,49.-TL olduğu, bu farkın ise; iş sahibi tarafından; taşerona tanzim etiği, 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73,929,51.-TL tutarlı faturanın asıl dosya davacısı taşeronun ticari defter kayıtlarında kayıtlı olmamasından, yine işveren tarafından ödemesi yapılan ancak taşeron ticari defterlerinde yer almayan 2.672,00.-TL nin işveren tarafından taşeron şirketin ortağı olan... adına yapılmasından kaynaklandığının tespit edildiği, 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı faturanın açıklamasında; taşeron tarafından iş sahibine tanzim edilen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nolu faturalara karşılık iade faturası olarak düzenlediğinin belirtildiği, ancak ilgili faturanın taşerona tebliği ve iade faturasında yer alan hizmetler ile mallara ilişkin iadeye ait herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmediği bu nedenle bu iade faturasının dikkate alınmayacağı, davalı iş sahibi tarafından iade faturasının haklılığının kanıtlanamadığı, hususların ispatlanmadığı, 73.929,51.-TL tutarlı fatura ile 2,672,00.-TL ödeme tutarını haricinde diğer bilgi ve belgelerin tarafların ticari defter kayıtlarında yer aldığı, ibraz edilen faturalara ve ödemelere yasal süresi içinde itiraz edilmediği, bu durumda asıl davada; asıl dosya davacısı taşeron tarafından iş sahibine tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilen faturaların ve işveren tarafından yapılan ödemelere göre, taşeron alacağının toplam fatura tutarı olan 629.238,71 TL'den toplam ödeme olan 531.629,99 TL 'nin mahsubu ile 97.608,72,-TL olarak hesaplandığı, teknik bilirkişi tarafından açıklanan kusurlu imalat onarımlarına ilişkin tespit edilen 24.780,00 TL'nin birleşen davada değerlendirilmesi gerektiğinden bu alacaktan düşülemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre taşeronun işverenin işini yaptığı süre içinde çalıştırdığı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olsa da her iki davanında itirazın iptali davası olduğu ve kaldı ki birleşen dosya davacısı iş sahibinin SGK primini takip tarihi ve dava tarihinden sonra ödememiş olması sebebi ile asıl davada davacı yüklenicinin alacağından düşülemeyeceği gibi, birleşen davada bu alacağın dava konusu olamayacağı, ancak sözleşmede ortaklardan herhangi birine yapılan ödemeninde dikkate alınması kararlaştırıldığından, mahkemece dikkate alınmayan, davacı taşeronun ticari defterlerinde yer almayan ancak asıl dosya davacısı şirket ortağı...'a iş sahibi davalı tarafından yapılan 2.672,00.-TL ödemeninde, asıl dosya davacısı yüklenici şirketin tespit edilen 97.608,72,-TL hak ediş alacağından düşülmesi sonucu, asıl davanın 94.936,72 TL olduğu anlaşıldığından; asıl davanın bu bedel üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, hem birleşen dosyada değerlendirilmesi gereken SGK ödemesi , 3 firmaya yaptırılan iş bedelinin mahsubu ile asıl davanın 10.965,13 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Birleşen dosyada ise SGK ödemesi yukarıda da izah edildiği üzere henüz ödenmeden takip konusu yapılıp, yine daha ödenemeden iş bu itirazın iptali davasına konu yapıldığından; birleşen dosya davacısı iş sahibinin alacağı olarak değerlendirilemez. Ancak 3. Firmaya yaptırılan iş bedeli 24.780,00 TL ise, birleşen dosya davacısı tarafından ispatlanmıştır.Yine cezai şart alacağı ise yukarıda açıklandığı üzere mahkemece reddi doğru olmuştur. Bu durumda mahkemece birleşen davanın 24.780,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken; mahkemece 81.604,44 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, asıl davanın 94.936,72 TL asıl alacak yönünden, birleşen davanın ise 24.780,00 TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KABULÜNE,

2-İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 12/10/2021 tarih ve 2017/998 Esas, 2021/701 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile,

- Davalı borçlunun İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına vaki itirazının 94.936,72 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya dair istemin reddine,

-Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine,

-Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine,

a-Alınması gereken 6.485,12 TL karar ve ilam harcından; davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.165,04 TL' den mahsubu ile bakiye 5.320,08 TL nin davalıdan alınarak; HAZİNEYE GELİR İRADINA,

b-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvurma harcı parası, 254,00 TL müzekkere ve davetiye posta masrafı, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.885,40 yargılama masrafının davanın kabul ret oranına hesaplanan 1.833,92 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı yan üzerinde bırakılmasına, ( % 2,7 ret, % 97,26 kabul)

c-Davalı tarafça yapılan 1.200,00 TL yargılama masrafının ret kabul oranına göre hesaplanan 32,76 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, bakiye kısmın davalı yan üzerinde bırakılmasına, ( % 2,7 ret, % 97,26 kabul)

ç-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ( 94.936,72 TL kabul- 2.671,98 TL ret)

d-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın red edilen miktarı üzerinden hesaplanan 2.671,98 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,( 94.936,72 TL kabul- 2.671,98 TL ret)

4-Birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/87 Esas sayılı dava dosyası yönünden, davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalı borçlunun İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına vaki itirazının 24.780,00 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,, fazlaya dair istemin reddine,

-Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine,

-Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine,

a- Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.161,13 TL' den; alınması gereken 1.692,72 TL karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 2.413,27 TL karar ve ilam harcının; davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

b-Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı, 90,00 TL müzekkere, davetiye, posta masrafı,3.161,13 TL peşin olmak üzere toplam 3.287,03 TL yargılama masrafının; davanın kabul ret oranına göre hesaplanan439,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı yan üzerinde bırakılmasına, ( % 86,62 ret-% 13,38 kabul)

c-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesaplanan 24.780,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, (Davanın kabul edilen kısmı 24.780,00 TL, maktu vekalet ücretinin altında kaldığından )

d-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın red edilen miktarı üzerinden hesaplanan 13.782,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, (Davanın reddedilen kısmı 160,324,44 TL olmakla, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretini geçemeyeceğinden)

B) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının hüküm kesinleştiğinde kendilerine İADESİNE,

2-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,

3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 14/07/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.