Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/639 E. 2020/289 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/639 Esas KARAR NO : 2020/289 DAVA : Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 22/10/2015 KARAR TARİHİ : 29/06/2020 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacının ...'da faaliyet gösteren tur operatörü ...'nın bünyesinde olan ve ...'de faaliyet gösteren turizm ve seyahat acentası olduğunu, davalının ... tarihinde akdedilen iş sözleşmesi kapsamında davacı şirket bünyesinde kontrat müdürü olarak çalışmaya başladığını, 2015 ... ayında istifa ederek iş akdini sonlandırdığını, Davalı ...'un davacıdan son aldığı net ücretin ... TL.olduğunu, taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinin 8.maddesinde gizlilik ve rekabet yasağının düzenlendiğini, maddeye göre sözleşme sona erse bile davalı ...'un çalıştığı süre boyunca hiçbir bilgiyi, hiçbir sebeple, hiçbir zaman, hiçbir kimseye açıklamayacağını, şirketlerin mali yapısı, müşteri ve tedarikçi ilişkiler, ortaklık durumu ve benzeri konularda vakıf olduğu bilgileri ticari ve gizli bilgiler olarak saklayacağını, özellikle müşteri ilişkileri hakkında sahip olduğu bilgileri, gerek kendi hesabına ve gerekse ileride çalışması veya ortağı yahut idarecisi olması muhtemel olan diğer şirketlerin menfaatine hiçbir şekilde kullanmayacağının kabul ve taahhüt ettiğini, aynı maddenin 2.bendine göre davalı ...'un davacının faaliyet gösterdiği iş kolunda, ilgili pazarlarda faaliyet gösteren hiç bir seyahat acentasında, şirketin Türkiye sınırları içinde faaliyet gösterdiği coğrafya dahilinde, 6 ay süre ile doğrudan veya dolaylı olarak çalışmayacağını, böyle bir şirkete 6 ay süre ile hiçbir şekilde ticari fayda sağlamayacağını açıkça kabul ve taahhüt ettiğini, bu eylemlerin tespiti halinde eski çalışan olarak işverenin uğradığı zarar ve ziyan ile kendisinin veya bu sayede üçüncü kişinin sağladığı ekonomik faydanın hangisi daha büyük ise bu miktara haksız rekabet tazminatı olarak ödemek zorunda olmakla birlikte, ayrıca aykırı faaliyetin yarattığı zarar miktarına bakılmaksızın en son aldığı net ücretin 15 katı tutarında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının ... 2015 de davacı şirketten istifa ederek davacının bünyesinde bulunduğu ...'da kurulu ...'nin ...'daki en büyük rakiplerinden ... acentası olan ... (...) bünyesinde çalışmaya başladığını, davalı, davacının rakibi konumundaki seyahat acentası ...'da çalışmaya başlamış olmakla eski işverenin faaliyet gösterdiği iş kolunda, ilgili pazarlarda faaliyet gösteren hiçbir seyahat acentasında ve şirketin Türkiye sınırları içinde faaliyet gösterdiği coğrafya dahilinde altı ay süreyle doğrudan veya dolaylı olarak çalışmayacağı maddesini ihlal ettiğini, bu ihlalin yanında ve ötesinde davalının talepte bulunan adına çalıştığı dönemde edindiği tüm ticari sır ve bilgileri olduğu gibi ...'a aktardığını, davacı müvekkili şirketin marka değerine zarar verdiği gibi otel partnerleri ile arasında güvensizlik yarattığını, daha evvel yakalamış olduğu fiyat avantajlarını kaybetmesine ve satışlarının düşmesine sebep olduğunu belirterek, davanın kabulü ile, davalının haksız rekabete aykırı eylemleri nedeniyle HMK.madde 107.uyarınca şimdilik ... TL'maddi tazminatın davalının eylemi haksız fiil niteliğinde olduğundan eylem tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işbu yargılama neticesinde oluşacak yargılama giderleri ile yasal vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ayrıca bu yargılama nedeniyle HMK.323/1-ğ maddesi uyarınca yargılama gideri niteliğinde mahkemece takdir olunacak yasal vekalet ücretinden ayrı olarak davacının tarafına ödeyeceği ... TL.'nin de, HMK.'nun 329.maddesi uyarınca davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin tüm dava ve talep haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; açılan davanın usulü aykırı ve özü itibariyle yersiz bulunduğunu, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, açılan dava iş akdinden doğan ve iş akdi içerisinde yer alan işçiyi kısıtlayıcı hükümlerden kaynaklandığını, işbu davada iş mahkemelerinin görevli bulunduğunu, sözleşmedeki rekabet yasağına ilişkin düzenlemenin turizm sektöründe vasıflı hale gelmiş işçinin iş akdinin feshinden sonra altı ay boyunca çalışmaması anlamına gelen bir hüküm olduğunu, işsiz duruma düşmüş vasıflı bir kimseden altı ay boyunca hiç bilmediği bir işi yapmasının beklendiğini, davalının iş akdinin feshinden sonra turizm sektöründeki bir tur firmasında işe başladığını, davalının çalıştığı şirket ile davacı şirketin müşteri portföylerinin tamamen farklı bulunduğunu belirterek öncelikle davanın iş sözleşmesinden kaynaklanıyor alması ve iş hukuku hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden sayın mahkemece görevsizlik kararı verilmesine, görev itirazı yerinde görülmediği takdirde davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkememizin ... tarih .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamı ile açılan davanın reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin ... tarih .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamı ile; davacı vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunu esastan reddine karar verilmiş, istinaf mahkemesi kararına karşı davacı tarafça temyiz yasa yoluna başvurulmuş, Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ... tarih .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamı ile; "Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde ticari sırların ifşa edildiği iddiasına dayalı cezai şart istemi yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- İşçinin rekabet yasağı sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart istemi yönünden yapılan incelemede ise; rekabet yasağı hükümlerini içeren sözleşme ... tarihli olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 444. maddesi vd. hükümleri uyarınca değerlendirme yapılması gerekir. 6098 sayılı TBK 444/son maddesinde; rekabet yasağı sözleşmesinin hangi şartlarda yapılabileceği belirlenmiş olup, 445. maddesine göre; rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve rekabet yasağı süresinin, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşmaması gerekir. Maddenin 2. fıkrasına göre; hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirerek ve bu değerlendirme sonunda işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de göz önünde tutmak suretiyle hakkaniyete uygun biçimde, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilmektedir. Hakim, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlanmaları içeremeceği gerekçesiyle doğrudan ve ikinci bir değerlendirme yapmadan rekabet yasağı hükümlerinin geçersiz olduğuna karar vermemeli, maddenin 2. fıkrasındaki şartlar dahilinde değerlendirme yaparak sözleşme hükümlerini sınırlayabilme yetkisini kullanıp kullanmayacağını tartışmalı ve neticesine göre karar vermelidir. Somut uyuşmazlıkta; sözleşmenin 8.2. maddesinde; ''Çalışan işverenin faaliyet gösterdiği iş kolunda, ilgili pazarlarda faaliyet gösteren hiç bir seyehat acentasında, şirketin Türkiye sınırları içinde faaliyet gösterdiği coğrafya dahilinde, 6 ay süre ile doğrudan ve dolaylı olarak çalışmayacağını, böyle bir şirkete 6 ay süre ile hiç bir şekilde ticari fayda sağlamayacağını açıkça kabul ve taahhüt eder.'' hükmü bulunmaktadır. Yerel mahkeme ve istinaf dairesince, ''şirketin Türkiye sınırları içinde faaliyet gösterdiği coğrafya dahilinde'' ibaresinin bir çoğrafi alan sınırlaması içermediğinden işçinin ekonomik mahvına sebep olacağı gerekçesiyle davacı istemlerinin reddine karar verilmişse de, mahkemenin sözleşmedeki bu hükmü TBK'nın 445/2 maddesi uyarınca değerlendirmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir. 3- Ayrıca, davalının, davacı şirketteki işinden kendi isteğiyle ... tarihinde ayrıldıktan sonra, ... tarihinde davacı ile aynı faaliyet alanında, aynı ilin sınırlarında bulunan rakip şirkette ve aynı pozisyonda işe başladığı anlaşılmakla, bir an için coğrafi alan sınırlaması bakımından bir geçersizliğin söz konusu olduğunun kabulü halinde dahi, davalı yanca geçersizlik savunmasında bulunulmasının savunma hakkının kötüye kullanımı niteliğinde olup olmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle bozularak dosya Mahkememizin .../... Esas sırasına kaydı yapıldıktan sonra yeniden yapılan yargılamada taraflara duruşma günü ve saatini içerir usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, usulüne uygun taraf teşkili sağlanmıştır. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, iş akdinin sona ermesinden sonra işçinin rekabet etme yasağına aykırılığına dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Davacı tarafça davalının iş akdinin sona ermesinden sonra iş akdindeki rekabet ve gizlilik yasağına aykırılığı nedeniyle zarara uğranıldığı gerekçesiyle sözleşmenin 8.maddesindeki cezai şarta ilişkin koşulların gerçekleştiği belirtilerek tazminat talep edilmiştir. Davalı tarafça cezai şarta ilişkin iş akdindeki hükümlerin bağlayıcı olmayıp, genel işlem şartı niteliğinde olduğu, haksız rekabete ilişkin olarak sınırlayıcı nitelikte düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi talep edilmiştir. Davacı şirket ile davalı arasındaki ... tarihli iş akdinin gizlilik ve rekabet yasağı başlıklı 8.maddesinde "8.1 Çalışan bu sözleşmenin koşulları ile ilgili her türlü bilgiyi, şirket hakkındaki bilgileri- ki bunlara şirketin iş faaliyetleri ve ilişkileri dahildir.("gizli bilgi")- ve bu bilgilerin gizliliğini korur ve üçüncü bir kişinin bu gizli bilgilere ulaşmasını ilgili yasa emretmemişse veya bir taraf böyle bir gizli bilginin halihazırda kendi tasarrufunda bulunduğunu, kanunun ulaşabildiği bir bilgi olduğunu, bu sözleşmenin gizlilik yükümlülüğü ihlal edilmeden üçüncü kişilerce elde edilmiş olduğunu veya bu bilgiyi diğer tarafın bağımsız olarak geliştirmiş olduğunu, yasal olarak gösteremezse, izin veremez.Çalışan çalıştığı süre boyuncada sahip olduğu hiç bir bilgiyi hiç bir sebeple, hiç bir zaman, hiç bir kimseye açıklamayacağını, şirketlerin mali yapısı, müşteri ve taderikçi ilişkileri, ortaklık durumu vb.konularda vakıf olduğu bilgileri ticari ve gizli bilgiler olarak saklayacağını, özellikle müşteri ilişkileri hakkında sahip olduğu bilgileri gerek kendi hesabına ve gerekse ileride çalışması veya ortağın veya idaresi olması muhtemel olan diğer şirketlerin menfaatine, hiç bir şekilde kullanmayacağını kabul eder.Bu yükümlülük sözleşme sona erse bile geçerlidir. 8.2 Çalışan işverenin faaliyet gösterdiği iş kolunda, ilgili pazarlarda faaliyet gösteren hiç bir seyehat acentasında, şirketin Türkiye sınırları içinde faaliyet gösterdiği coğraya dahilinde, 6 ay süre ile doğrudan ve dolaylı olarak çalışmayacağını, böyle bir şirkete 6 ay süre ile hiç bir şekilde ticari fayda sağlamayacağını açıkça kabul ve taahhüt eder. 8.3 8.1.ve 8.2 maddelerine aykırı eylemi tespit edilen çalışan bu eylemi nedeniyle işverenin uğradığı zarar ve ziyan ile kendisinin veya bu sayede üçüncü kişinin sağladığı ekonomik faydanın hangisi daha büyük ise bu miktarı haksız rekabet tazminatı olarak ödemek zorunda olmakla birlikte, ayrıca aykırı faaliyetin yarattığı zarar miktarına bakılmaksızın en son aldığı net ücretin 15 katı tutarında cezai şart ödemeyi kabul ve tahhüt eder.Burada kararlaştırılan cezai şart, çalışana ödenen ücret miktarı ve çalışana izafe edilen önem ve güven birlikte değerlendirildiğinde, makuldür.Çalışan cezai şartın fahiş olmadığını, cezai şart miktarının matbu olmayıp, kendisi ile müzakere edilerek kararlaştırıldığını, bu anlamda ileride cezai şarttan tenfiz isteme hakkından peşinen feragat ettiğini açıkça kabul ve taahhüt eder. 8.4 Çalışan doğrudan veya dolaylı olarak şirketin faaliyetleri ile rekabet halinde olabilecek, doğruluk ve bağlılık ilkeleri ile bağdaşmayan hiç bir faaliyete, bu sözleşmenin süresi boyunca katılmayacaktır." düzenlemesi mevcuttur. Yukarıda belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde; davalının belirsiz süreli iş akdi ile davacı kurumda işçi olarak çalıştığı, sözleşme imzalanırken yukarıda belirtilen gizlilik ve rekabet yasağına ilişkin hükümleri kabul ettiği, bu hükümlere aykırı davranılması halinde ücretinin 15 katı tutarında cezai şart ödeyeceğini ve bu cezai şarttan tenkis isteme hakkının bulunmadığını taahhüt ettiği görülmüştür. Davalının, davacı şirketteki işinden kendi isteğiyle ... tarihinde ayrıldıktan sonra, ... tarihinde davacı ile aynı faaliyet alanında, aynı ilin sınırlarında bulunan rakip şirkette ve aynı pozisyonda işe başladığı hususu dosya kapsmı ile sabittir. Yukarıda belirtilen Yargıtay bozma ilamında bir an için coğrafi alan sınırlaması bakımından bir geçersizliğin söz konusu olduğunun kabulü halinde dahi, davalı yanca geçersizlik savunmasında bulunulmasının savunma hakkının kötüye kullanımı niteliğinde olup olmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesinin isabetli olmadığı, kararın bu nedenle de bozulması gerektiği belirtilmiş olmakla konuya ilişkin Mahkememizce değerlendirme yapmak gerektiği anlaşılmıştır. Bu cümleden olarak öncelikli uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasal düzenlemeler ve cezai şart kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Ceza koşulu TBK'nın 179 maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlenmeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan ibarettir. Bu genel düzenlenmenin yanında dönme cezası TBK 444 maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. 6098 Sayılı Kanun'un 444.maddesinde "Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir. Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir." Aynı Kanun'un 445.maddesinde "Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz. Hakim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir." düzenlemeleri mevcuttur. Sözleşmenin tarafları haklarını kuvvetlendirmek amacıyla asıl alacağın yanında birtakım teminatlar elde etmeye çalışırlar. Bu anlamda cezai şart; rehin, kefalet gibi alacaklara güvence sağlayan ve gün geçtikçe uygulanması yaygınlaşan bir kurumdur. Cezai şart, zararın tazmin edilmesinden ziyade sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Borcun ihlal edilmesi halinde ise alacaklı bir zarara uğradığını veya zararı kapsamını ispatlamak zorunda kalmadan tazminat elde etme imkanına sahip olur. Cezai şart, Borçlar Kanunu'muzun "Borçların Nevileri" adlı dördüncü babının. "Pey Akçesi, Zamanı Rücu, Ücret Tevkifi ve Cezai şart" başlıklı Üçüncü Faslında, 158 ila 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. (6098 sayılı TBK m. 179 - 182). Bunun nedeni cezai şartın bağımsız bir sözleşme niteliğinde olmayıp, asıl borcun temini amacına yönelik feri nitelikte hukuki bir işlem olmasıdır. Alman ve isviçre Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi hem 818 sayılı hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda cezai şart kavramının tanımı yapılmamıştır. Kanunlarda cezai şartın bir tanımı yapılmamış olsa da, doktrin ve uygulamada gerek kanunda belirtilen özellikleri gerekse hukuki hüküm ve sonuçları değerlendirmek suretiyle cezai şart için birçok tanım ortaya konmuştur. Bu tanımlamaların çoğu, kavramın amacına ve işlevine değinmeksizin, cezai şartı "borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi kararlaştırılan, ekonomik değeri haiz - genellikle bir miktar para - edim" şeklinde açıklamaktadır (TUNÇOMAC Kenan; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. I. Cilt. 6. Bası. İstanbul 1976. s. 655; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU/ ALTOP. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 7. Bası. İstanbul 1993. s. 341: ERDEM Nazif. Türk Borçlar Kanunu Şerhi ve Davalan. C. I. Ankara 1987. s. 1028; GÜNAY. C. İlhan. Cezai Şart. 1. Bası. Ankara 2002. s.8). Cezai şartın çeşitleri ise 818 sayılı BK'nın 158. maddesinde (6098 sayılı TBK m. 179) üç fıkra halinde üç çeşit olarak düzenlenmiştir. Buna göre 1. fıkrasında "seçimlik cezai şart", 2. fıkrasında "ifaya eklenen cezai şart" ve 3. fıkrasında ise "dönme cezası" ya da "ifayı engelleyen cezai şart" olarak sayılabilir. Bu cezai şart çeşitlerinden cezai şartın başlıca üç amacı olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar: teminatla birlikte ceza amacı, tazminat amacı ve sözleşmeden dönme amacıdır. Cezai şart, bağlı olduğu asıl borcun akıbetine bağlıdır. Asıl borç geçersiz ise bunun müeyyidesi olan cezai şart geçersizdir. Dolayısıyla cezai şart, ahlaka, adaba, kanuna aykırı olamaz. Konusunun da imkansız olmaması gerekir. Aksi takdirde BK 20 (TBK m. 27 )hükmü burası için de geçerli olur. Kural olarak bütün geçerli borçlar cezai şartla kuvvetlendirilebilirler. Bu itibarla, cezai şart geniş bir uygulama alanına sahiptir. Ancak cezai şarta bağlanabilecek olan hukuki işlemlerin tek tek savılması mümkün olmadığı gibi buna gerek de yoktur (EREN Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 10 B.. İstanbul 2008. s. 1134). Bununla birlikte cezai şart. özel borç ilişkilerinde özellikle taşınmaz satım sözleşmeleri, eser sözleşmelerinde, hizmet sözleşmelerinde, rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerde geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. Öte yandan, kanun bazı konularda kişi iradesini maddi ya da manevi her türlü baskıdan uzak tutmak ve kişilik haklarını korumak amacı ile cezai şart kararlaştırmasını, engellemiştir. Bunlara örnek verecek olursak: TMK'nın nişanlanma ile ilgili 119. ve derneklerle ilgili 66. maddesi. BK'da taksitle satışa ilişkin cezai şart kısıtlaması gösterilebilir. Somut olaydaki uvuşmazlık konusunu oluşturduğu da dikkate alındığında ülkemizde özellikle hizmet sözleşmeleri ve toplu iş akidlerinde sıkça cezai şarta yer verildiği görülmektedir. Cezai şartın, hem bireysel hemde toplu iş hukukunda geniş uygulama alanı bulunmaktadır, cezai şart hükümlerinin özellikle tarafların hizmet akdine ek olarak yaptıkları rekabet sözleşmelerinde yer aldığı görülmektedir. Bununla birlikte iş hukukuna ilişkin mevzuatta cezai şarta dair açık hükümler yer almamaktadır Bu nedenle, Borçlar Kanunu'nun cezai şana dair hükümlerinin iş hukuku ilkeleri göz önünde tutularak yorumlanması sonucunda, iş akitlerinde cezai şartın unsurları ve şartları belirlenmiştir Uygulamada cezai şart uygulaması daha çok hizmet akdinin sözleşmeye aykırı feshine karşı bir müeyyide olarak düşünülmektedir, özellikle belirli süreli hizmet akitleri için cezai şart konulmaktadır. Bunun da temel fonksiyonu hizmet akdinin belirlenen süreden önce feshine karşı bir teminat oluşturmaktır. Somut olaydaki uyuşmazlıkta da taraflar arasındaki sözleşmede aynı yönde bir müeyyide konulduğu görülmektedir. Yukarıda da değinildiği gibi hizmet akdine konulan cezai şart bazı durumlarda batıl olabilir. Özellikle cezai şartın kanunun emredici hükümlerine aykırı olması, kişilik haklarına aykırı olması, şekil kurallarına uyulmaması, kanuna, ahlaka ve adaba aykırılık, başlangıçtaki objektif imkânsızlık ya da taraflardan birinin ayırt etme gücünden yoksun bulunması olarak sayılabilir (GÜNAY. a.g.e.. s. 132). Bu anlamda cezai şartın geçerli olabilmesi için her iki taraf için de geçerli olacak şekilde düzenlenmesi doğru olanıdır. Yalnızca işçiyi bağlayan aynı durumda işveren için geçerli olmayacak bir cezai şartın geçerli olması düşünülemez. Gerçekten cezai şartın tek taraflı olarak işçi aleyhine yükümlülük doğuracak biçimde kararlaştırılması halinde hüküm doğurmayacağına yönelik düzenleme 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda açıkça yer almamış olmasına karşın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi ile açıkça geçersizlik hali düzenleme altına alınmıştır. Esasen bu durum 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiş olsa da, Yargıtay uygulaması ile yalnızca işçi aleyhine sonuç doğuracak yöndeki cezai şartın geçerli olmadığı yerleşmiş durumda idi. Hizmet akdinde işçi ile işveren arasındaki hiyerarşi ve müzakere gücü açısından mevcut güç dengesizliği de dikkate alındığında söz konusu ettiğimiz nitelikteki cezai şartın geçerli kabul edilmemesi yerindedir.(HGK'nın 16/03/2016 tarih ve 2014/13-10l3Esas. 2016/318 Karar) Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. Anayasa, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri ile sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiş. BK'nın 19. maddesinin ilk fıkrasında, bir akdin mevzunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunacağı belirtildikten sonra, 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş, 20. maddesinde ise bir akdin mevzunun gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olması halinde o akdin batıl olacağı, MK'nın 23/2. maddesinde de kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka yada ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeler karşısında, tarafların sözleşme içeriğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olarak ve bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapmaları mümkün değildir.(Yargıtay 11. HD'nin 04/12/2017 tarih ve 2016/4955 Esas. 2017/6834 Karar) Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 02/03/2017 gün, 2016/5641 Esas, 2017/1255 Karar sayılı emsal içtihadında, "...6098 sayılı TBK'nın 444. maddesi uyarınca, fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir. Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, işveren tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olması veya ayrılan işçi tarafından haksız olarak feshedilmemiş olması, davalı işçinin iş akdinin devamı sırasında işyerinin önemli müşteri çevresi veya üretim yönünden ticari sırlarına vakıf olabilecek bir pozisyonda çalışmış ve ayrıldıktan sonra yasaklı süre içerisinde rakip bir işyerinde çalışmaya başlaması veya kendisinin bu tür bir faaliyeti icra etmesi, önceki işyerinde edindiği bilgileri yeni işyerinde kullanmasının önceki işverene önemli zarar verebilme ihtimalinin varlığı yeterlidir. Yani, rekabet yasağı kaydı karşısında, işverenin somut bir zarara uğraması gerekmemekte olup, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması aranmaktadır. 6098 sayılı TBK’nın 445/2 fıkrasına göre de “Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.” Bu hükümden ve konuya ilişkin diğer hükümlerden de anlaşılacağı üzere, 6098 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile 818 sayılı Kanundan farklı olarak, rekabet yasağı ile ilgili doğrudan mutlak bir geçersizliğin öngörülmediği, Anayasa ve diğer mevzuat hükümleri ile somut olgu nazara alınarak rekabet yasağının aşırı nitelikte olması halinde, yasağın kapsamı ve süresi bakımından hakime uyarlama yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Hakime tanınan bu yetkinin gerek müstakil açılan bir uyarlama davasında ve gerekse de ihlal halinde açılacak bir tazminat davasında kullanılabileceği kuşkusuzdur. Bu durumda TBK 444/2 hükmü uyarınca öncelikle, davacı tarafça dosya kapsamına ibraz edilen deliller değerlendirilerek rekabet yasağı düzenlemesinin geçerli olup olmadığı değerlendirilmeli ve şayet geçerli olduğuna kanaat getirildiği takdirde, davalının davacı şirket zararına yol açacak şekilde rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti ve 6098 sayılı TBK'nun 445/2. maddesi değerlendirilerek sonuca varılması gerekirken, mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri esas alınarak sözleşmenin batıl olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir..." şeklinde belirtilmiştir. Rekabet yasağı hükümlerini içeren sözleşme ... tarihli olup 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 444.maddesi hükümleri uyarınca değerlendirme yapılması gerekir. İşçinin rekabet yasağı sözleşmesinin aşırı olduğunun tek başına belirleyebilmesi mümkün değildir. Rekabet yasağının uygun bir sınır içinde kalınarak kararlaştırılıp kararlaştırılmadığını hakim tespit eder. Zaman, yer ve konu bakımından uygun sınırları aşan ve bu suretle işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye sokan bir sözleşmeyi hakim zaman, yer ve konu itibari ile uygun bir hale indirebilme, yani sözleşmenin bazı hükümlerini değiştirebilme yetkisine sahiptir. Hakimin rekabet yasağı sözleşmesinin kapsamını daraltabilme imkanını, yasağı uygun bir şekilde sınırlandırılmasını ön gören BK madde 349'un bir sonucudur. Hakim bu takdir yetkisini ya bir tespit davası nedeniyle ya da yasağa aykırı davranıldığı iddiası ile işverenin açacağı davaya karşı işçinin def'inde bulunması dolayısıyla kullanabilir. Hakim aşırı rekabet yasağı dolayısıyla yer, zaman ve konuya ilişkin olarak sözleşmenin bazı hükümlerini değiştirebileceği gibi, işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye sokan bir rekabet sözleşmesi söz konusu ise yasağı tümüyle ortadan kaldırabilir. Rekabet yasağı sözleşmesi kanun dışı veya kanuna aykırı ise ya da işçinin iş sırlarını öğrenme veya iş verene zarar verme ihtimali yoksa yasak batıl sayılmalıdır. Hakim söz konusu takdir hakkını kullanırken iş verenin haklı menfaatleri ile işçinin ekonomik geleceği arasında iş sözleşmesinin sona erdiği andaki somut duruma bakarak bir menfaat dengelemesi yapmalı ve buna göre karar vermelidir. Rekabet yasağı hükümlerine bakıldığı zaman sözleşmenin geçerlilik koşulları arasında işçinin iş sözleşmesi sona erdikten sonra iş veren ile rekabet etmemesi karşılığında eski iş vereninin bir karşı edim ödeme yükümlülüğü düzenlenmemiştir. Her ne kadar TBK'da bu hususta bir geçerlilik koşulu getirilmemiş olsa da rekabet yasağının işlevi dikkate alındığında, işçinin rekabet yasağına uymasının karşısında işverenin karşı bir edim ifa etmesinin kanunda bir geçerlilik koşulu olarak düzenlenmemesi yerinde değildir. BK'nunda karşı edim ödenmesini yasaklayıcı bir düzenleme olmadığı için, tarafların rekabet yasağına karşılık karşı edim kararlaştırmaları mümkündür. Rekabet yasağı sözleşmesi işçinin iş sözleşmesi devam ederken işverenin müşterilerini tanıması ya da iş sırlarını öğrenmesi sebebiyle iş ilişkisi sona erdikten sonra belirli bir faaliyet alanında, belirli bir coğrafi bölgede ve belirli bir zaman dilimi içinde işverenle rekabet teşkil edebilecek herhangi bir faaliyette bulunmaması ve bu suretle işverenin haklı menfaatlerinin korunması amacıyla yapılan bir sözleşmedir. Rekabet yasağı sözleşmesinin amacı, işçinin işletmede öğrendiği bilgileri, iş sözleşmesi sona erdikten sonra işverenin aleyhine onunla rekabet edecek şekilde kullanmasını engellemektir. Rekabet yasağı, işçiye iş sözleşmesi sona erdikten sonra işveren ile rekabet edecek faaliyetleri yasakladığı için işçinin ekonomik geleceğini de sınırlandırmaktadır. Bu nedenle söz konusu sözleşmenin geçerli olabilmesi bir takım koşulların varlığına bağlıdır. Nitekim rekabet yasağı sözleşmesi yapılması konusunda taraflara mutlak bir özgürlük verilmesi, işçinin mesleğini yapmasının yasaklanması sonucunu doğurur. Somut uvuşmazlığın incelenmesinde: Yukarıda belirtilen sözleşmedeki cezai şart değerlendirildiğinde tek taraflı olarak işçi aleyhine yükümlülük getirdiği anlaşılmaktadır. Hizmet akdi serbestisi sona erdirme serbestisini de ihtiva eder. Taraflar akdi ilişkiye irade serbestisi içinde girerler, istedikleri zamanda bu ilişkiye son verme hakları vardır ve bu sözleşme serbestisi prensibinin bir sonucudur. Bu bakımdan tek taraflı özellikle işçi aleyhine cezai şart öngören hizmet akdinde söz konusu cezai şart hükmün sonuç doğurmayacağı, yani geçerli kabul edilemeyeceği, yargıtay uygulaması ile yerleşik hale gelmiş olduğu da dikkate alındığında davanın tarafları arasında yapılmış olan hizmet akdindeki cezai şart hükmüne ilişkin maddenin geçerli olmadığı anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta ... tarihli iş sözleşmesinde düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesindeki hükmün 6098 Sayılı TBK'nun 445/2.maddesi uyarınca değerlendirilmesinde davalının davacı şirketteki işinden kendi isteği ile ... tarihinde ayrıldıktan sonra ... tarihli davacı ile aynı faaliyet alanında aynı ilin sınırlarında bulunan rakip şirkette ve benzer pozisyonda işe başladığı anlaşılmakla bir an için coğrafi alan sınırlaması bakımından bir geçersizliğin söz konusu olduğunun kabulü halinde dahi bu hükmün geçerli olabilmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü rekabet yasağı süresi boyunca davacı işverenin bir karşı edimi söz konusu olmadığı gibi davalı yaptığı işte uzman olup kendisinin başka bir işte çalışması da beklenemez. Aksinin kabulü yaşamak, geçinmek için çalışmak ve gelir elde etmek zorunda olan işçinin ekonomik olarak mahvına sebep olacak, bunun sonucunda da tek taraflı işçinin çalışma özgürlüğünün ihlali sonucunun doğacağı kuşkusuzdur, bu bakımdan tek taraflı özellikle işçi aleyhine cezai şart öngören hizmet akdinde söz konusu cezai şarta ilişkin hükmün sonuç doğurmayacağı, yani geçerli kabul edilemeyeceği yerleşik yargıtay uygulaması ile yerleşik hale gelmiş olduğu da dikkate alındığında davanın tarafları arasında yapılmış olan hizmet akdindeki cezai şart hükmüne ilişkin maddenin geçerli olmadığı anlaşılmaktadır. Geçerli olmayan cezai şarta ilişkin madde dikkate alındığında davalı işçinin işi bırakmasından kısa bir süre sonra rakip firmada işe başlamasının cezai şarta ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğu savunmasının hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, zira geçersiz olan hüküm nedeniyle hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olmadığı, aksinin kabulü sözleşmenin şartlarına geçerlilik tanımak anlamına geldiği kabul edilerek Mahkememizin ... tarih .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamındaki davanın reddine ilişkin kararda direnilmesine karar vermek gerekmiş, açıklanan gerekçelerle hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM:Ayrıntısı gerekçeli kararda anlaşılacağı üzere; 1-Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih, .../... Esas, .../... Karar sayılı bozma ilamına karşı DİRENİLMESİNE, 2-Davacının davasının REDDİNE, 3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken ...-TL.ret harcının peşin alınan ...-TL.-TL. harçtan mahsubu ile fazla yatırılan ...-TL.harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya İADESİNE, 4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince ... TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Artan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra davacıya İADESİNE, Dair;Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile temyiz yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.29/06/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır