Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2023/579 E. 2025/550 K.

KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 1722-1641

I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3-4(a), 62, 52/2-4, 53, 54, 55... . maddeleri uyarınca 12... ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2021 tarihli ve 348-184 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 01.07.2021 tarih ve 1722-1641 sayı ile düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine, söz konusu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.06.2023 tarih, 16944-5940 sayı ve oy çokluğu ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Daire Üyeleri ... ve ... ...; "...Kolluk görevlilerinin suç teşkil eden fiili yalnızca pasif davranışlarla izlemedikleri, tanığın cep telefonunda 'Abla' olarak kayıtlı şahsı arayarak uyuşturucu madde getirtmesine müsaade etmek suretiyle, delil üretmek ve bir soruşturma başlatmak için sanığı başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergiledikleri dosya kapsamında anlaşılmakla; Hukuka aykırı yöntemle uyuşturucu madde satışı için buluşma yerine gelmesi sağlanan sanığın kaba üst araması sonucu elde edilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil olduğu, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin 1-i bendi uyarınca bu deliller hükme esas alınamayacağından ortada suçun maddi konusunun bulunmadığı ve buna bağlı olarak suçun kanuni unsuru da oluşmadığından, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 2021/1641 karar sayılı kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sanık müdafiinin temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.10.2023 tarih ve 103482 sayı ile; "...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2022/725 karar ve 2022/566 karar sayılı kararlarında ayrıntısına değinildiği üzere hukuka aykırı yöntemle sanığın uyuşturucu madde satışı için buluşma yerine gelmesi sağlanıp Cumhuriyet savcısına haber verilip suç soruşturması talimatı ve yazılı arama izni alınmaksızın kaba üst araması sonucu elde edilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil olduğu, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin 1-i bendi uyarınca bu deliller hükme esas alınamayacağından ortada suçun maddi konusunun bulunmadığı ve buna bağlı olarak suçun kanuni unsuru da oluşmadığından, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 2021/1641 karar sayılı kararının bozulması gerektiği halde yazılı şekilde onanması hukuka aykırılık oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 08.11.2023 tarih, 16825-9610 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kolluk görevlilerince ele geçirilen ve mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; 08.08.2020 tarihli olay tutanağına göre; Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 08.08.2020 tarihinde saat 20.00 sıralarında, Merkez Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokağın kesiştiği yerde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, davranışlarından şüphelenilen tanık ...'ın yanına gidildiği, polis tanıtma kartları gösterildikten sonra tanığın yapılan üst aramasında; bir adet cep telefonu ile sağ ön cebinde bulunan boş sigara paketinin içindeki, her biri şeffaf poşete sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı 7,61 gram gelen iki parça hâlindeki uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, görevlilerce söz konusu maddeler muhafaza altına alındıktan sonra tanığın; "Uyuşturucu madde kullanıyorum. Ele geçirilen maddeleri 30-35 yaşlarında, açık alınlı ve esmer tenli olan, üzerinde mavi renkli gömlek ile kot pantolon bulunan kişiden 380 TL karşılığında satın aldım. Abla şeklinde hitap ettiğim bayan ile telefon üzerinden irtibat kurup uyuşturucu madde istiyorum. Görüşme sırasında uyuşturucu madde talep etmek için 'İki kişi daha görüşecek.' şeklindeki parolayı kullanıyorum. Uyuşturucu madde satan bu bayan 0*** *** ** ** numaralı hattı kullanıyor. Telefonumdaki son aramalarda söz konusu numara var. İsterseniz gösterebilirim. Uyuşturucu madde satıcısının yakalanmasında yardımcı olabilirim." şeklinde beyanda bulunduğu, ardından tanığın kendisine ait olan 0*** *** ** ** numaralı hattan, söz konusu hattı aradığı ve yaptığı görüşme neticesinde uyuşturucu madde alışverişi için ... Sokak üzerinde buluşma ayarladığı, bunun üzerine görevlilerce bahsi geçen sokak ve çevresinde önlem alınıp beklemeye başlandığı, bir süre sonra bahsi geçen sokak üzerinde beklemekte olan tanığın yanına sanığın geldiğinin ve sol cebinden çıkardığı sigara paketini tanığa verip geri aldığının görülmesi üzerine görevlilerce; "Polis!" şeklinde uyarı yapıldıktan sonra tanığın yanındaki sanığın yakalandığı ve yapılan üst aramasında; sol elindeki sigara paketinin içinde bulunan, her biri şeffaf poşete sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı 7.62 gram gelen iki parça hâlindeki uyuşturucu madde ile pantolonunun sağ cebindeki bir adet 100 TL, iki adet 50 TL, dört adet 20 TL, beş adet 10 TL ve üç adet 5 TL olmak üzere toplam 345 TL’nin ve bir adet cep telefonunun ele geçirilerek muhafaza altına alındıktan sonra tanık ve sanığın ilçe emniyet müdürlüğüne getirildiği, sanığın izni dâhilinde cep telefonunda yapılan inceleme neticesinde; tanığın uyuşturucu madde almak için aradığı 0*** *** ** ** numaralı hattın, rehber bölümünde "ABLA" ibaresiyle kayıtlı olduğunun ve söz konusu numaranın son aranan hatlar arasında yer aldığının tespit edildiği, konu ve gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi üzerine; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, tanık hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı, Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; tanık ile sanığın üst aramalarının yapılabilmesine imkân veren herhangi bir yazılı arama emri veya adli arama kararı ya da önleme araması kararının dosya içerisinde yer almadığı, İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarının 14.08.2020 tarihli raporlarına göre; tanıktan ele geçirilen net 7,1 gram ve sanıktan ele geçirilen net 7 gram ağırlığındaki açık kahverenkli toz maddelerin eroin ve 6-MAM içerdiği, Kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenen tutanak düzenleyicilerin, altında imzaları bulunan olay tutanağını doğruladıkları, Anlaşılmaktadır. Tanık ... Kartal soruşturmada; suç konusu üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla sanıktan satın aldığını söylemiş, mahkemede ise; kullanmak için uyuşturucu madde satın alacağını söyleyen sanıktan kendisine de uyuşturucu madde almasını istediğini, söz konusu maddeyi teslim alacağı sırada teslim alamadan önce görevlilerce yakalandıklarını, kolluk beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir. Sanık aşamalarda; mahalleden tanıdığı tanık ...'nin kullanmak amacıyla eroin temin etmek istediğini söylemesi üzerine, hem kendisi hem de tanığa uyuşturucu almak için tanığın yönlendirmesi ile buluştuğu şahıstan uyuşturucu madde alarak tanığın yanına geldiğini, tanığa aldığı maddeyi teslim edeceği sırada henüz uyuşturucuyu tanığa veremeden görevlilerce yakalandığını savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Konu ile doğrudan ilgili normatif düzenlemeler şöyledir: Anayasa "IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması A. Özel hayatın gizliliği Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...", "B. Konut dokunulmazlığı Madde 21 – Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.", "XII. Mülkiyet hakkı Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.", "C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar Madde 38 – ...Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez...", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu "Tanımlar Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ... e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ...İfade eder.", "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.", "Arama kararı Madde 119 – Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir...", "Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. (2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir...", "Elkoyma kararını verme yetkisi Madde 127 – (1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. ... (3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.", "İfade alma ve sorguda yasak usuller Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. (4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz...", "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.", "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; ... (2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir...", "Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi Madde 162 – (1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.", "Adlî kolluk ve görevi Madde 164 – (1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder. (2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir. (3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.", "Delillerin ortaya konulması ve reddi Madde 206 - ... (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. ...", "Delilleri takdir yetkisi Madde 217 - (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.", "Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: ... b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. ...", "Temyiz nedeni Madde 288 – ... (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.", Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu "Madde Ek 6 Adlî görev ve yetkiler Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...", "Madde 25 Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.". Çağdaş ceza muhakemesinin amacı maddi hakikati her ne pahasına olursa olsun değil, insan onuruna/şerefine yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Bu amaca da ancak hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ulaşılabilecektir. Kamu güvenliği, suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar için yapılan müdahalelerle kişi hak ve özgürlükleri arasında hakkaniyete uygun adil bir denge kurmak kamu otoriteleri için pozitif yükümlülüğün gereği iken yargı mercileri yönünden ayrıca kamu gücünü kullanan kurumların tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranma zorunluluğunu netice veren hukuk devleti ilkesini, hak eksenli bir anlayışla yorumlayarak tahkim etme misyonunun yansımasıdır. Elbette hiçbir devlet tehlikenin gelip çatmasını beklemez. Tehlikenin yakın ve açık olmasına göre yapacağı değerlendirmelerle her türlü önleme tedbirlerini alır. Bu bağlamda alınan tedbirlerin ve özellikle PVSK'nın 9, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenen ve "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi.." (Yönetmelik'in 19. maddesi) olarak tanımlanan "önleme araması"nın ihtilaf konusu ile doğrudan bir ilgisi yoktur. Buna rağmen önleme aramasının da ancak "hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle" yapılabileceği unutulmamalıdır. Bahsedilen aramada Cumhuriyet savcısının hiçbir görev ve yetkisi bulunmadığından ceza soruşturmasının bir öncülü, başlama sebebi olabilir ise de adli arama yerine ikame olunamaz. Aksinin kabulü, ceza soruşturmasının bir bölümünün, yerine göre mülki amirin emir ve nezareti altında yapılabileceği neticesini doğurur. Sorun, başlatılıp icra edilen bir ceza soruşturması ve kovuşturması kapsamında yapılan arama ve/veya el koymanın hangi normatif düzenlemelere göre gerçekleştirilmesi hâlinde hukuka uygun olacağının belirlenmesi ile ilgilidir. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında CMK ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği madde 5). Arama ve el koymaya ilişkin olarak CMK dışında kolluğa ilişkin kanunlarda da dolaylı düzenlemeler olduğu bilinmektedir. (PVSK, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kanun, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gibi) Ancak söz konusu olan ceza soruşturması ve kovuşturması olduğunda, arama ve el koymanın birer koruma tedbiri olarak CMK'nın 116 ve devamı maddelerinde yer aldığı görülmektedir. Bu durumda ceza soruşturması ve kovuşturması bağlamında arama ve el koymaya dair temel düzenlemelerin, Anayasa'nın emredici mahiyetteki 20, 21, 38... . maddelerinin ışığında yorumlanması gereken ve yukarıda yer verilen CMK'nın 116 ve devamı maddeleri olduğunda kuşku duyulmamalıdır. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince kolluğun yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri alma yetkisi bağlamında kişinin yakalanmasından sonra yaptığı "kaba üst araması"nın, PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A-ç bendinde belirtilen ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı 27/6-a maddesinde zikredilen "yoklama biçiminde kontrol"ün, tamamen önleyici tedbir mahiyetinde olduğunda, bu işlemin bir kontrol tedbiri olan aramaya evrilemeyeceğinde kuşku yoktur. Anılan düzenlemelerde bu husus, "ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..." (PVSK madde 4/A-6/son cümle), "durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır." (Yönetmelik madde 27/6-a) denilmek suretiyle sarahate kavuşturulmuştur. Bu işlemler ile aynı Kanun'un Ek 4. maddesinde yer alan; "bir suçla karşılaşan polisin, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza…" etmesi niteliği itibariyle arama olmadığından bir arama kararına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. İlgili bölümde yer verilen düzenlemeler aslında yoruma da yer bırakmayacak açıklıktadır. Şöyle ki; soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesi ile başlar (CMK madde 2-e). Polis, CMK ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hâle getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar (PVSK madde Ek 6). Cumhuriyet savcısı da ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar (CMK madde 160/1). Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür (CMK madde 160/2). Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir (CMK madde 160/3). Cumhuriyet Başsavcılıklarınca arama ile ilgili kararları vermek üzere yirmi dört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. (Yön. md. 7/son) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir (CMK madde 162/1). Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (CMK madde 116/1). Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilir (CMK madde 119/1). Şu hâle göre; (adli) kolluk görevlileri, bir önleme araması kararına dayansın ya da dayanmasın şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin/(müsaderesi gerekecek eşya ya da kazancın) elde edilebileceği hususunda makul şüphe duyduğunda, gerekiyorsa genel ve delil güvenliği için gerekli tedbirleri aldıktan sonra bir koruma tedbiri olarak arama işlemini icra için CMK 116 ve devamı maddelerinde öngörülen şartlara uymakla mükelleftir. Yani kolluk görevlileri mümkün ise hemen Cumhuriyet savcısına ulaşacak ve onun delaletiyle sulh ceza hâkiminden arama kararı alınacaktır. Fakat gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl varsa Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise (konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar hariç) kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapabilecektir. CMK'nın 161/3. maddesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." şeklindeki düzenlemenin, acilliği de beraberinde taşıyan zorunluluk hâlinde arama işlemi için de uygulanabileceği kabul edilebilir. Doktrinde Kiziroğlu da aynı görüştedir. (Serap Keskin-Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, C.58, S. 1, s. 153). Mer'i 5607 sayılı Kanun'un arama ve elkoymayı düzenleyen 9. maddesinin 1. fıkrası, arama ve elkoymalarda CMK’nın uygulanacağını emretmiş bulunmakla, 4926 sayılı Kanun'un mer'iyyeti döneminde uygulanmakta olan Yönetmelik'in 8. maddesinin "e" bendinin tatbik imkânının ortadan kalktığı gözetilmelidir. Arama; "Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113). Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Diğer bir ifade ile bu durumda yapılmış bir arama olmadığından bu koruma tedbiri için öngörülen yasal şartların yerine getirilmesi de gerekmez. Ne var ki bu gibi durumlarda, yani suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış ise bunların elde edilmesi CMK'nın 123. maddesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Burada iki ihtimal vardır ve farklı usullere tabi tutulmuştur: Birinci ihtimalde; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, ilgilinin/şüphelinin (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınır (CMK madde 123/1). Rızaen teslim olgusunun; "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklindeki Anayasa'nın 38. maddesi ile CMK'nın 148. maddesinde ve Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği'nin 8/f bendindeki "Rızaen arama" hükmünün iptaline ilişkin Danıştayın 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararında belirlenen parametreler ışığında değerlendirilmesi gerekir. Bu cümleden olarak şüphelinin ve sanığın beyanı/rızası özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılmamalı, kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemelidir. Yasak usüllerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. İlgilinin/şüphelinin, tadat olunan şeyleri, (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde elkoyma değil ve fakat muhafaza altına alma hâli olduğundan bir el koyma kararı da gerekmez. Ancak suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise yanında bulunduran kişinin (sözde) rızasıyla teslim etmesi, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Çünkü her şeyden önce bu durumda çoğunlukla arama kararı olmadan yapılan arama ile bu eşyaya ulaşılmakta bunun üzerine zilyed eşyayı sözde rızaen teslim etmektedir. Oysa Anayasa'nın 20... . maddelerinde yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakları dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasa'da bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların vazgeçilmez niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızasına yer verilmemiştir. Keza gerek Anayasanın zikredilen maddelerinde gerekse CMK'da, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararını onayan Danıştay İDDK., E. 2007/2257 K. 20). Zira, öncelikle bu şeylerlere/nesnelere bir arama kararı olmadan, aranarak ulaşılmış olmaktadır (14.9.2012 tarihli ve 12/1117 sayılı). Bu nedenlerle suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise zilyedin görünüşte rızaen tesliminin, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. Aksi hâlde özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20), konut dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkı (Anayasa madde 35) ile adil yargılanma hakkının (Anayasa madde 38) özü ile bağdaşmayan ve keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan bir sonuca ulaşılır. Diğer taraftan kanun koyucu arama işleminde karar koşulu açısından kişinin konutu ile iş yerini bir tutmuş, konuta göre daha açık bir alan olması nedeniyle iş yerini, konut dokunulmazlığının ihlali suçundaki rızayla karıştırmamış; ceza muhakemesi hukukunda arama koruma tedbiri açısından özgürlük yararına bir düzenleme yapmıştır. İş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun düzenlendiği TCK'nın 116/2. maddesine göre, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerleri ve eklentilerine girilmesinde iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu oluşmaz. Fakat bu husus, bu yerlerde arama işlemi yapabilmek için karar veya yazılı emir koşulunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz veya zayıflatmaz (Keskin-Kiziroğlu, s.152). Keza, kamuya açık kapalı alanların, kamuya açık olmayan kısımlarında yapılacak aramanın da hâkim kararı ya da şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile mümkün olacağının kabulü gerekir. İkinci ihtimalde; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği hâllerde bu tür eşyaya elkonulabilir (CMK madde 123/2). Ancak el koyma işlemi arama kararına paralel bir usule tabi tutulmuştur. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK madde 127/1-3). Anayasal ve yasal dayanakları bu şekilde ortaya konulan adli arama, öngörülen şartlara uyulmadan icra edildiğinde; "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" (CMK madde 288) hâli ortaya çıkacağından, hukuka aykırı olacaktır. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez (Anayasa madde 38). Yüklenen suç, (ancak) hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinden (CMK madde 217/2) delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkemece reddolur (CMK madde 206/2-a). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilir; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (CMK madde 230/1-b). B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 08.08.2020 tarihinde saat 20.00 sıralarında, Merkez Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokağın kesiştiği yerde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, davranışlarından şüphelenilen tanık ...'ın yanına gidildiği, polis tanıtma kartları gösterildikten sonra tanığın yapılan üst aramasında; bir adet cep telefonu ile sağ ön cebinde bulunan boş sigara paketinin içindeki, her biri şeffaf poşete sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı 7,61 gram gelen iki parça hâlindeki uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, görevlilerce söz konusu maddeler muhafaza altına alındıktan sonra tanığın; "Uyuşturucu madde kullanıyorum. Ele geçirilen maddeleri 30-35 yaşlarında, açık alınlı ve esmer tenli olan, üzerinde mavi renkli gömlek ile kot pantolon bulunan kişiden 380 TL karşılığında satın aldım. 'Abla' şeklinde hitap ettiğim bayan ile telefon üzerinden irtibat kurup uyuşturucu madde istiyorum. Görüşme sırasında uyuşturucu madde talep etmek için 'İki kişi daha görüşecek.' şeklindeki parolayı kullanıyorum. Uyuşturucu madde satan bu bayan 0*** *** ** ** numaralı hattı kullanıyor. Telefonumdaki son aramalarda söz konusu numara var. İsterseniz gösterebilirim. Uyuşturucu madde satıcısının yakalanmasında yardımcı olabilirim." şeklinde beyanda bulunduğu, ardından tanığın kendisine ait olan 0*** *** ** ** numaralı hattan, söz konusu hattı aradığı ve yaptığı görüşme neticesinde uyuşturucu madde alışverişi için ... Sokak üzerinde buluşma ayarladığı, bunun üzerine görevlilerce bahsi geçen sokak ve çevresinde önlem alınıp beklemeye başlandığı, bir süre sonra bahsi geçen sokak üzerinde beklemekte olan tanığın yanına sanığın geldiğinin ve sol cebinden çıkardığı sigara paketini tanığa verip geri aldığının görülmesi üzerine görevlilerce; "Polis!" şeklinde uyarı yapıldıktan sonra tanığın yanında duran sanığın yakalandığı ve yapılan üst aramasında; sol elindeki sigara paketinin içinde bulunan, her biri şeffaf poşete sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı 7.62 gram gelen iki parça hâlindeki uyuşturucu madde ile pantolonunun sağ cebindeki bir adet 100 TL, iki adet 50 TL, dört adet 20 TL, beş adet 10 TL ve üç adet 5 TL olmak üzere toplam 345 TL’nin ve bir adet cep telefonunun ele geçirilerek muhafaza altına alındıktan sonra tanık ve sanığın ilçe emniyet müdürlüğüne getirildiği, sanığın izni dâhilinde cep telefonunda yapılan inceleme neticesinde; tanığın uyuşturucu madde almak için aradığı 0*** *** ** ** numaralı hattın, rehber bölümünde "ABLA" ibaresiyle kayıtlı olduğunun ve söz konusu numaranın son aranan hatlar arasında yer aldığının tespit edildiği, konu ve gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi üzerine; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, tanık hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı kabul edilen olayda; Tanıkta uyuşturucunun ele geçirilmesi sonrasında tanığın beyanına ve verdiği bilgilere göre artık sanık hakkında da "suç şüphesinin öğrenilmesinden, soruşturma aşamasının başladığından" (CMK madde 2/1-e) bahsetmek gerekecektir. Zira bu beyan ve bilgiler doğrultusunda tanığa, kendisine ait olan telefon ile sanığa ait hattın aratıldığı, yaptıkları görüşme neticesinde sanık ve tanık arasında uyuşturucu madde alışverişi için buluşma ayarlandığı, görevlilerce ayarlanan yerde önlem alınıp beklenilmeye başlandığı, bir süre sonra bahsi geçen sokak üzerinde beklemekte olan tanığın yanına gelen ve sol cebinden çıkardığı sigara paketini tanığa veren sanığın üzerinde arama ve el koyma işlemleri icra edilip telefon numarasının, tanığın telefonunda "abla" diye kayıtlı olan ve en son aranan numara olduğunun da saptandığı görülmektedir. Yapılan işlemlerin tamamının mahiyeti itibarıyla birer soruşturma işlemi olduğunda şüphe yoktur ve hiç birisi de Cumhuriyet savcısının bilgisi ve emri doğrultusunda yapılmış değildir. Şu hâle göre; sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe duyduklarında kuşku bulunmayan kolluk görevlilerinin, münhasıran şahıs ve delil güvenliğine yönelen tehlikeleri bertaraf etmek kapsamında, PVSK’nın 4/A ve CMK’nın 90/4. maddelerinde öngörülen yakalama ve yoklama (kaba üst araması) önlemlerini aldıktan sonra, durumu CMK'nın 2/(1)-e ve 161. maddeleri ile PVSK'nın Ek 6. maddesi uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına haber vermeleri ve bir koruma tedbiri olarak arama işlemini icra için CMK 116 ve devamı maddelerinde öngörülen şartlara uymaları gerektiği hâlde belirtilen yasal mecburiyetlerin hiç birine riayet etmeden soruşturmaya başlayarak, yukarıda zikredilen birtakım soruşturma işlemleri yanında arama ve el koymayı da hukuka aykırı olarak icra ettiklerinin kabulü gerekir. Dolayısıyla, sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Öte yandan, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen tanığın sağ ön cebindeki sigara paketinin içinde net 7,1 gram ağırlığındaki uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Söz konusu uyuşturucu maddenin sanık tarafından temin edildiğine/satıldığına ilişkin, tanığın aşamalarda verdiği çelişki içeren soyut beyanları dışında delil bulunmamaktadır. Sanık da savunmalarında kendi üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeye yönelik beyanlarda bulunmuş ve fakat tanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddeye ilişkin herhangi bir açıklmamada bulunmamıştır. Bu hâli ile; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığa isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler gözetildiğinde somut olayda; Tanıktan ele geçirilen uyuşturucu madde bakımından; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığa isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı, Kolluk görevlilerinin sanıktan ele geçirdikleri uyuşturucu maddeler yönünde ise; hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olmaları nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, İsnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunmayan sanığın in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ispat edilemeyen suçtan beraatına kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.06.2023 tarihli ve 16944-5940 sayılı temyiz isteminin esastan reddi kararının KALDIRILMASINA, 3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihli ve 1722-1641 sayılı düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının, kolluk tarafından sanıktan ele geçirilen ve mahkûmiyet hükmüne esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğinin anlaşılması karşısında; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamaması, tanıktan ele geçirilen uyuşturucu madde bakımından ise mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığa isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden vicdani kanaat oluşması için yeterli olmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin temyiz isteminin esastan reddi kararının kaldırılmasına ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanığın cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA, 5- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.12.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.