Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/16241 E. 2023/1164 K. – Silahlı Terör

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2018/166 E., 2019/161 K. SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27/03/2018 tarihli ve 2017/512 Esas, 2018/200 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 31.01.2019 tarihli ve 2018/166 Esas, 2019/161 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, esastan reddine karar verilmiştir 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi; ByLock kullanımına ilişkin olarak USER ID ve içerik tespiti yapılamadığına, istihbari nitelikteki belgelere dayanılarak sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edilemeyeceğine, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılmadığına, tanık anlatımlarının gerçeklerden uzak ve soyut olduğuna, tanık M.A.'nun soruşturma aşamasındaki beyanlarından kovuşturma aşamasında vazgeçtiğine, diğer tanık M.E.E.'ün sanığın sadece sohbetlere gittiğinden bahsettiğine, tanıkların mahkeme huzurunda dinlenilmediğine, soru sorma haklarının engellendiğine, bu konudaki taleplerinin reddedildiğine, veri inceleme raporunun örgütsel faaliyetini gösterip ispat etmeye yeterli olmayıp sanığı gözlemleyen ve verileri hazırlayan şahsın kanaatini ifade ettiğine, hükme esas alınamayacağına, sanığın ölmüş 1 çocuğu olmasına karşın veri inceleme raporunda 4 çocuğunun olduğundan bahsedildiğine, Bank Asyaya talimatla para yatırmadığının tespit edilmesinin sanığın savunmalarını doğruladığına, örgüt üyesi olduğuna dair tek bir somut delil bulunmadığına ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1. ByLock programını kullandığı iddiası ile ilgili olarak; ... Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce yapılan sorgulamada ve düzenlenen raporlarda, sanığın 0505 (...) (..) (..) numaralı gsm hattı ile 352 855 060 130 84 IMEİ numaralı telefon üzerinden ByLock kullandığı, tespit tarihinin 02.01.2015 olduğunun tespit edildiği, USERİD ID ve ByLock içerik tespitinin yapılamadığı, BTK dan getirtilen 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattına ait internet HTs kayılarında; 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 352855060130847 IMEİ numaralı telefon üzerinden 02.01.2015 günü saat 20:11 sıralarında 46.166.164.181 numaralı IP adresine Gaziantep İlinde bulunan baz istasyonundan bağlanıldığı, son olarak aynı numara ve cihaz ile aynı IP numarasına 12.06.2015 günü saat 14:12 sıralarında Gaziantep İlinde bulunan baz istasyonundan bağlanıldığı, 02.01.2015 - 12.06.2015 tarihleri arasında 17 farklı günde toplam 492 kez ByLock IP numarasına erişim sağlandığı, 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının 01.01.2014 - 01.01.2017 tarihleri arasında numara kullanan IMEİ sorgusu tespitinde ByLock tespiti yapılan 352 855 060 130 84 IMEİ numaralı telefonunda bulunduğu, yine BTK dan getirtilen GPRS internet HTS kayıtlarında yer alan baz bilgileri ile internet HTS kaydında yer alan baz bilgilerinin (zaman ve yer itibariyle) birbiriyle uyumlu olduğunun anlaşıldığı, yine bu HTS kayıtlarında yer alan baz İstasyonlarının sanığın bulunduğu yerler olduğunun anlaşıldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici İle İlişkiler Müdürlüğü'nün 14.12.2017 tarihli yazısında 352 855 060 130 84 IMEİ numaralı telefonun marka modelinin FYL IQ404 SPARK olduğunun bildirildiği, sanığın tarih itibariyle bu telefonu kullandığını ikrar ettiği, ByLock tespiti yapılan telefonun yapılan aramalarda ele geçirilemediği gibi sanık tarafından da incelenmek üzere teslim edilmediği, (Bu telefonun aramalarda ele geçirilememiş olması karşısında ve dosyada yer alan ByLock sorgu sonucu tutanağı ile internet HTS kaıtları karşısında sanıktan ele geçirilen diğer dijital materyal üzerinde yapılacak incelemenin suçun sübutu ve özellikle ByLock programını kullanıp kullanmadığının tespiti açısından dosyala katkı sağlamayacağı anlaşıldığından rapor dönüşünün beklenilmesinden vazgeçildiği) Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgütün kripto haberleşme programı olan ByLock programını telefonuna yükleyip aktif olarak kullandığının sabit olduğu kanaatine varılmıştır. 2. Örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asyaya para yatırdığı iddiası ile ilgili olarak; ... sanığın ... Katılım Bankası A.Ş'de 07.11.2006 ve 13.03.2010 tarihlerinde cari hesap açtığı, 14.06.2016 tarihinde her iki hesabında kapandığı, masak raporunda " GİB kayıtlarında yapılan sorgulamalarda, Bank ... nezdinde ... tarafından gerçekleştirilmiş herhangi bir nakit yatırma ya da çekme işlemine rastlanılmamıştır, ... hakkında TMSF kayıtlarında yapılan sorgulamalarda, Aralık 2013 sonrası dönemde Bank ... nezdinde herhangi bir bakiye değerine rastlanılmamıştır, ... hakkında GİB kayıtlarında yapılan sorgulamalarda, Aralık 2013 sonrası dönemde Bank ... nezdinde herhangi bir bakiye değerine rastlanılmamıştır" belirtildiği, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgüt liderinin çağrısı üzerine çağrının olduğu dönemde yeni hesap açmadığı, örgüt faaliyet kapsamında talimat döneminde bir hesap hareketliliği bulunmadığından sadece Bank ... da hesabının bulunması sanık aleyhine değerlendirilmemiştir. 3. Balıkesir'de örgütün sohbetlerine katıldığı iddiasıyla ilgili olarak; her ne kadar sanık örgütün sohbet toplantılarına katılmadığını beyan etmiş ise de, tanık M.A.'nun aşamalarda alınan istikrarlı anlatımında sanığın bu toplantılarına katıldığını beyan etmesi, aynı yönde M.E.E.'ün beyanlarının dosyaya gönderilmiş olması, tanık M.A.'nun sanığa iftira atmasını gerektirecek aralarında husumet bulunduğuna dair dosyada delil ve iddianın bulunmaması, aksine tanık M.A.'nun sanığın kişiliği ve örgüte yaklaşımı hususunda "kendisi saf, dini duygularla gelip giden birisiydi. Ben bu şahıs ile 2009'dan sonra kesinlikle görüşmedim. Görüşmediğim bu süreç içerisinde ne yaptığını bilemem" şeklinde beyanda bulunması, sanığın örgütün gizli haberleşme programı ByLock'u kullanmış olması nazara alındığında tanık anlatımına üstünlük tanınması gerektiği, sanığın üzerine atılı üyelik suçunun sübuta erdiği, öte yandan; tanık olarak M.E.E.'ün beyanı dosyamıza gönderilmiş, duruşmada okunmuş ve celse arasında talimat yazılmış ve duruşmada okunmuş ise de, aynı yönde başka tanık beyanı bulunması ve beyanının önem ve derecesi dikkate alındığında suçun sübutu açısından dosyaya katkı sağlamayacağı ve tutuklu yargılamanın uzamasına yol açacağı değerlendirildiğinden tanık olarak beyanının alınmasından vazgeçildiği anlaşılmıştır. Tüm bu açıklamalar kapsamında dosya muhteviyatındaki tüm bilgi, belge ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığının ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sohbet toplantılarına katıldığının somut deliller ile anlaşıldığı, yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak ve organik bağ kurmak sureti ile süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sabit olduğu, böylece sanığın üzerine atılı suçu işlediği tüm dosya muhteviyatından anlaşılmakla; sanığın müsnet suçu işlediğine dair mahkemede her türlü şüpheden uzak, vicdani kanaat hasıl olmakla sanığın bu suçtan dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiş ve bu doğrultuda hüküm kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Adli emanetin 2017/11923 sırasında kayıtlı emanet eşyası hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş ise de, mahkemesince bu konuda her zaman karar verilebileceği değerlendirilmek suretiyle gerekçeli kararda bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir. IV. GEREKÇE Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği bildirilen ancak dosya içerisinde bulunamayan ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden talep edilmesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile birlikte dosyaya temyiz aşamasında gönderilen ve yazışma içeriklerinde sanığın adının geçtiği başka dosya sanığı Ş.M.’ye ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217 inci maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup tartışılması, gerekirse Ş.M.'nin tanık olarak dinlenilmesi neticesinde sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmekle tebliğnamedeki onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 31.01.2019 tarihli ve 2018/166 Esas, 2019/161 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2013 tarihinde karar verildi.