Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/19373 E. 2023/6219 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2021/1709 E., 2021/2212 K. SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma HÜKÜMLER : 1- Sanıklar ... ve ... hakkında istinaf başvurularının esastan reddi 2- Sanık ... hakkında hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükümlerin onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKİ SÜREÇ A. İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2021 tarihli ve 2020/482 Esas, 2021/84 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 15 yıl hapis ve 30.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına; sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 15.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 13.09.2021 tarihli ve 2021/1709 Esas, 2021/2212 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ...'in istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine; sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Yerinde olmayan gerekçelerle takdiri indirim uygulanmadığına, 2. Koşulları oluşmadığı halde tekerrür hükümlerinin uygulandığına,

3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, İlişkindir. B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, ikram etmek amacıyla hareket ettiğine, 2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Sanığın uyuşturucu madde kullanıcısı olduğuna, 4. Eylemin yardım etme niteliğinde olduğuna, 5. 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendine ilişkin uygulamanın hukuka aykırı olduğuna, İlişkindir. C. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Her türlü şüpheden uzak ve yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Sanığın uyuşturucu madde kullanıcısı olduğuna, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Görevin ifası sırasında kolluk görevlilerinin yanına gelen bir şahsın sanık ... hakkındaki ihbarı üzerine ... ile iletişim kurularak buluşma sağlandığı, ...'ın seri numaraları alınan para karşılığı kendisi ile alışverişi yapacak olan kamu görevlisine vermek üzere 3,18 gram esrar ile yakalandığı, ...'ın araç içinde kamu görevlisine esrar satmak için bulunduğu yerin kiliseye 154 metre yürüme mesafesinde olduğunun keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tespit edildiği; ...'ın verdiği bilgiler üzerine sağlanan buluşma sonucu sanıklar ... ve ...'in yakalandığı, ...'ın üzerinde 4 gram toz esrar ele geçirildiği, ...'in üzerinde ve evinde toplam 0,48 gram esrar ile 673 gram toz esrar ele geçirildiği, ... ile ...'in ...'a esrar satmak için bulundukları yerin aile sağlığı merkezine 74 metre yürüme mesafesinde olduğunun keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tespit edildiği olayda; İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; olay tutanakları ve kriminal raporlar gözetilerek sanık ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmadığı, gönüllü olarak suçun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezasında indirim yapılması gerektiği; olayın oluş şekli, sanık ...'ın sanık ... aleyhine istikrarlı beyanları, sanık ...'in üzerinde ele geçen uyuşturucu maddenin miktar itibarıyla kullanım sınırının üzerinde olması gözetilerek sanıklar ... ve ...'in sanık ...'a uyuşturucu madde satmak amacıyla hareket ettikleri; buluşma yerlerinin sanıklar tarafından belirlendiği gözetilerek suçların işlendiği yerlerin 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde sayılan yerlere 200 metreden yakın olduğunun keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmesi nedeniyle ilgili madde uyarınca sanıkların cezalarında artırım yapılması gerektiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü 1. İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlerde isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. 2. İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık ... hakkındaki hükmün 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının gerçekleşmemesi nedeniyle temel ceza üzerinden etkin pişmanlık indirimi uygulanarak belirlenen sonuç cezanın 5 yıl hapis ve 10.000,00 TL adli para cezası olarak yazılması suretiyle hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ve aynı maddede 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ve ikinci kez mükerrirliğe esas alınan ilamın “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki koşullarının oluşması durumunda, “davanın düşmesi” seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, sanık ... yönünden ikinci kez mükerrirliğe ilişkin eleştiri dışında tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, sanık ...'ın eyleminin alıcı ile satıcıyı bir araya getirmekten ibaret olmadığı, sanık ...'ın diğer sanık ... ile fikir ve eylem birliği içinde 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında asli fail olarak suça iştirak ettiği, sanıklar ... ve ...'in yakalandıkları buluşma yerinin sanık ... tarafından sanık ...'a konum atılarak bildirildiği ve keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporu doğrultusunda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının gerçekleştiği, ...'in kendisine ait evde bulunan esrarı rızaen teslim etmek istediğine ilişkin beyanı üzerine adli arama kararı alınmadan Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile kolluk görevlilerinin refakatinde evine giren ...'in rızaen teslim ettiği esrar ve terazinin hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı, ancak evinden alıp teslim ettiği esrar olmasa dahi açıklanan diğer delillerle ...'in üzerinde ele geçen esrarı başkasına temin etmek için getirdiği anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, eleştiriler dışında hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 13.09.2021 tarihli ve 2021/1709 Esas, 2021/2212 Karar sayılı kararında sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye Dr. ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.07.2023 tarihinde karar verildi.

(K.O.)

KARŞI OY GEREKÇESİ 05.12.2018 tarihli "Olay, Yakalama, Muhafaza Altına Alma ve Savcı Görüşme Tutanağı"na göre; kolluk görevlilerince, tutanakta belirtilen telefon numarasını kullanan ...'ın cep telefonu üzerinden uyuşturucu madde siparişi aldığının öğrenilmesi üzerine, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile takibata başlanmış; tutanakta belirtilen telefon numarası üzerinden ... ile iletişime geçilerek 300,00 TL’lik esrar siparişinde bulunulmuş, buluşma yerine getirdiği 1 paket esrarı görevliye vermeden önce seri numarası alınmış 300,00 TL parayı almasını müteakiben ... geldiği araç içinde yakalanmış ve rızaen teslim üzerine 1 paket esrar muhafaza altına alınmıştır.

Bahse konu olayın ilk aşamasında; kolluk görevlilerinin suç teşkil eden fiili yalnızca pasif davranışlarla izlemedikleri, ...'dan uyuşturucu madde getirmesini isteyerek, delil temin etmek ve bir soruşturma başlatmak için sanığı başka türlü işleyeceği kesin olmayan bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergiledikleri, dosya kapsamından anlaşılmakla; sanık ... hakkındaki ihbarın kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına bildirilmesi sonucu, 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesinde düzenlenen "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması", aynı Kanun'un 140 ıncı maddesinde düzenlenen "teknik araçlarla izleme" gibi, anılan Kanun'da öngörülen koruma tedbirleri uygulanarak suça konu delillere hukuki yollardan ulaşılması mümkün iken; aktif davranışın ilk olarak kolluk görevlilerince gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatının kolluk görevlilerinin bu şekildeki eylemini hukuka uygun hale getirmeyeceği, dolayısıyla belirtilen biçimde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kanaatindeyim.

Somut olayın ikinci aşamasında, ...'ın suça konu uyuşturucu maddeyi ...'dan satın aldığını ve ...'ın yakalanmasını sağlayabileceğini beyan etmesi üzerine, bu defa ... yönünden Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile takibata başlanmış; ... whatsapp uygulaması üzerinden ... ile iletişime geçerek 3300,00 TL’lik 200 gram esrar siparişinde bulunmuş, ...'ın ... ile birlikte buluşma yerine gelmesi sonucu yakalama gerçekleşmiş, rızaen teslim üzerine ...'da ele geçen 1 paket esrar ile ...'te ele geçen 2 paket ve 1 poşet esrar muhafaza altına alınmıştır.

Somut olayın üçüncü aşamasında ise, ...'in kendisine ait evde bulunan esrarı rızaen teslim etmek istediğine ilişkin beyanı üzerine adli arama kararı alınmadan Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile kolluk görevlilerinin refakatinde evine giren ...'in rızaen teslim ettiği esrar ve terazi muhafaza altına alınmıştır.

... ve ...'te ele geçirilen uyuşturucu maddelere, hukuka aykırı yöntemle ...'da elde edilen ilk delil sayesinde ulaşılmıştır. Hukuka aykırı elde edilen delil hiç elde edilmemiş olsaydı, yani kolluk görevlileri ...'dan uyuşturucu madde istememiş ya da kolluğun talebi üzerine ... aracıyla buluşma yerine gelmemiş olsaydı, ikinci ve üçüncü aşamalardaki delillere ulaşılıp ulaşılmayacağı belli değildir. Dolayısıyla, Anglosakson hukukunda “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” şeklinde, Kıta Avrupası hukukunda ise “hukuka aykırı delillerin uzak etkisi” olarak ifade edilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da benimsenen kural gereği (Ayrıntılı bilgi için bkz. Hamid Köse, Delil Değerlendirme Yasakları Bakımından Zehirli Ağacın Meyvesi Doktrini, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S. 49, 2022, s. 167, 175-176), hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen ve ... ile ...'te ele geçen uyuşturucu maddelerin, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı; ... ve ...'e isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle suçun maddi konusunun bulunmadığı ve buna bağlı olarak suçun kanuni unsurunun da oluşmadığı kanaatindeyim.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, hükümlerin bozularak sanıkların tahliyelerine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum. 06.07.2023