İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/473 E. 2024/402 K.

T.C. İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/473 Esas KARAR NO : 2024/402 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 02.08.2017 KARAR TARİHİ : 22.05.2024 Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... VE DAĞITIM AŞ vekilinin 02.08.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin distribütörle 21.03.2013 tarihinde imzaladığı sözleşmenin 1. maddesi gereği, müvekkiline ait ürünleri düzenli ve sürekli olarak bulundurmayı ve satmayı, 2. maddesi gereği, sözleşme süresinde adresinde yazılı işyerinde müvekkili şirketin bira ürünlerinden 150000 litre satmayı ve bulundurmayı taahhüt ettiği, 3. maddesi gereği bira satışı için gerekli ruhsatları taahhüt ettiği, 8. maddesi gereği bira satışına ilişkin kısıtlamamayı taahhüt ettiği, 16. maddesi gereği sözleşme konusu ürünleri müvekkili şirketten yetkilendirilmiş olan bayilerden veya distribütörlerden almayı taahhüt ettiği davalı ...'ın 2015 yılı ve öncesinde düzenlenen satış belgeleri için 04.01.2016-31.04.2016 tarihleri arasında süre uzatım işlemlerinin yapılması gerektiği, ancak davalının bu işlemleri yapmadığı ve sözleşme hükümlerini ihlal ettiği, müvekkilinin 07.09.2016 tarihinde ... nolu ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, sözleşmenin 1, 2, 3, 8, 16 vs maddeleri ihlal ettiği 30. madde gereği sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin 18. maddesinde davalının sözleşme maddelerinden herhangi birini ihlal etmesi halinde, her türlü mali yardım, katkı ile birlikte 80.000,00 USD cezai şartı ödemeyi kabul ettiği, müvekkilinin davalı tarafa toplam, 111.986,12 TL mali yardım yaptığı, İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yaptığını, davalının icra takibine itiraz ederek icra takibinin durduğunu belirterek itirazın iptali takibin devamı %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı ...'ın 04.10.2017 tarihli cevap dilekçesinde; Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 37. maddesinde sözleşmenin 01.03.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 21.03.2013 tarihinde imzalandığını 2. maddede belirlenen satış miktarının tamamlanması ile, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğinin kabul edildiği, bu sözleşmenin 2013 yılı Haziran ayında TAPK kanunun değişmesi ile geçersiz hale geldiğini, zira sözleşmelerle işletmeciyi litre miktarında ürün satmayı planlamaya zorlayamayacakları, sözleşmenin 14. maddesinde düzenlenen şirket tarafından yatırım olarak verilen ve şirkete ait olan bira ürünlerinin logo vs görselliklerin bulunduğu ve amacı şirket tarafından çıkarılan konsept noktasının bütünlüğünü sağlayan, bardak, çatal, tuzluk vs. ürünlerin bulundurulması hükmünün Rekabet Piyasası Kanunları ve mevzuatı ile 2013 yılı haziran ayından itibaren yürürlüğe giren TAPK düzenlemesine aykırı olduğunu ve bu sözleşmenin hükümlerinin geçerliliğini yitirdiğini, ayrıca EFPA'nın 14 ayrı marka altında geniş bir ürün ağına sahip olduğu, Rekabet Kurulu tarafından 2009 yılı tarihi itibariyle açık bira pazarında ve kapalı bira pazarında, çok yüksek bir pazar payına ve geniş bir ürün yelpazesine sahip olan EFPA'nın nihai satış noktalarına getirttiği bu yükümlülüğün raf ya da depo alanı kısıtlı, nihai satış noktaları bakımından bulundurmasının mümkün olmadığı, nitekim rekabet kurumunun 25.02.2010 tarihli 10-19/239-93 sayılı kararı ile taraflar arasında nihai satış noktalarına ilişkin olarak imzalanan yatırım destek sözleşmesinin ilk versiyonunda yer alan "satın aldığı ürünlerin her çeşidini bulundurma" zorunluluğunun 4054 sayılı kanun m.4'e aykırı olduğu, yine sözleşmenin 17. maddesine göre işleticinin sözleşme dışında ariyet sözleşmesi imzaladığı ve bu sözleşmeyi ihlal ettiği takdirde kendisine verilmiş olan, fıçı tesisi, soğutucu ve diğer eşyaları iade etmekle yükümlü olduğu, hiçbir şekilde şirket bayii ve distribütörün talepte bulunamayacağı, bu malzeme ve eşyayı iade etmediği takdirde bedelini ödemeye ilişkin hükmün Rekabet Kurulu Kararlarına aykırı olduğu, Rekabet Kurulunun 2005 - 27/317 - 80 sayılı kararı ile alıcı konumundaki açık veya kapalı satış yapan noktaların 2002/2 sayılı Tebliğinde öngörülen %80 oranından çok daha düşük olsa dahi, ... A.Ş ve ... A.Ş ürünlerine yönlendirmeye yol açacak her türlü düzenlemenin, geçersiz hale geldiğini, yetki yönünden sözleşmenin 35. maddesinde İzmir Mahkeme ve İcra Daireleri yetkili kılınmış olsa dahi TAPDK mevzuatındaki değişiklik nedeniyle, sözleşmenin bu hükmü geçersiz kaldığını, bu nedenle HMK m.17 gereğince tacirler arasında yetki sözleşmesi hükmü kapsamında bir düzenleme bulunmadığından, usulüne uygun takip yapılmadığı, usulüne uygun takibe itiraz yapıldığından 1 yıllık süre içerisinde dava açılmadığı için zamanaşımının geçtiğini, sözleşmenin 2. maddesinde yer alan 150.000 litre bira satışı yapılmakla satış miktarının tamamlanmasıyla sözleşmenin sona erdiğini, davacının iş yerini açarken kendisine masa, sandalye ve diğer malzemeler için 41.000,00 TL yardım yaptığını, başka hiçbir yardımının olmadığını 15.01.2015 tarihinde işletmeci olarak kirayı ödeyemediğinden iş yerini tahliye etmek zorunda kaldığını, 2016 yılı için anlaşmayı bu mücbir sebepten dolayı yerine getiremediğini, 80.000,00 USD cezai şartın davacı tarafından sonradan sözleşmeye eklendiğini, davacı şirketin ve distribütör ... Ltd Şti'nin fatura ve irsaliyelerinde bulunan davalı işletmecinin kaşesinin davalının haberi olmadan basıldığını belirterek davanın reddine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin 30.10.2017 tarihli replik dilekçesinde; Sözleşmenin 2. maddesi gereği davalının 150000 litre ürün satmayı taahhüt ettiği, herhangi bir süre sınırlamasına bağlı olmaksızın bu miktarı tamamlaması ile sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğinin kararlaştırıldığı, davalı tarafın sözleşme yürürlükte iken ihlal ettiğini, cevap dilekçesinde yer alan Rekabet Kurulu kararlarının, TAPDK düzenlemelerinin konu ile ilgili bulunmadığını, 21.03.2013 tarihli Açık Nokta Satış Sözleşmesinde Rekabet Kurulu Kararlarına ve TAPDK mevzuatına aykırılık bulunmadığını, davalının tacir olduğunu ve TTK m.4/1 gereğince görevli mahkemenin Ticaret Mahkemesin olduğunu, davalının "birahane işletmesi" ile ilgili müvekkili şirket ile yaptığı sözleşme gereği, müvekkilinin davalıya 111.986,12 TL yatırım yaptığını ve 80.000,00 USD cezai şart talep ettiğini, taraflar tacir olduğundan bu sözleşme ile bağlı olduğunu, zamanaşımının geçmediğini davanın 20.07.2017 tarihinde açıldığının, takibin ise 23.09.2016 tarihinde yapıldığını davalının sözleşmeyi ihlal ettiğini ikrar ettiği, yine 41.000,00 TL'lik mali yardımı da kabul ettiğini, müvekkil şirket ve distribütör ... Ltd. Şti'nin defter ve kayıtlarında bilirkişi incelemesi yapılmasını istediklerini beyan etmişlerdir. Davalı ...'ın 17.11.2017 tarihli cevap dilekçesiyle; Sözleşmenin 2013 yılı haziran ayında TAPK kanununda yapılan değişikliğin geçersiz olduğunu, davacının sözleşmenin geçersiz olduğunu kabul ettiğini 15.01.2015 tarihinde işletmenin kira parasını ödeyemediğinden iş yerini tahliye ettiğini, bu durumun mücbir sebep oluşturduğunu, ... LTD ŞTİ'nin fatura ve irsaliyelerde davalının imzasını bulmadan alacak çıkardığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Dava; Bayilik sözleşmesinin ihlal edilmesine dayalı cezai şart ve sözleşmeden doğan diğer alacaklara ilişkin alacak davasıdır. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. Davacı ile davalı arasındaki 21.03.2013 tarihli açık nokta satış sözleşmesi, ... Ltd. Şti'nin defter ve kayıtları, İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı, bilirkişi incelemesi yapılmış ve değerlendirilmiştir. İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı ... Dağıtım A.Ş’nin 23.09.2016 tarihli ilamsız icra takibi ile davalı borçlu ... aleyhine 80.000,00 USD cezai şart ve 111.986,12 TL alacak (yatırım iadesi) olmak üzere 21.03.2013 tarihli açık satış noktası sözleşmesine istinaden takibe geçtiği, borçluya ödeme emrini 03.01.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun aynı tarihte icra takibine yetki ve esas yönünden itiraz ettiği, takibin 05.01.2017 tarihinde durduğu belirlenmiştir. Davalı tarafın yetki itirazı değerlendirildiğinde; icra takibinin taraflar arasında yapılmış olan 21.03.2013 tarihli açık satış sözleşmesinin 35. maddesine göre İzmir Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkisi kabul edilmiş olduğundan HMK m.10 ve BK m.89 gereğince reddine karar vermek gerekmiştir. Davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu Distribütör ... Ltd. Şti. ve davacının defter ve kayıtlarının incelenmesi için, Isparta Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılması ve davalının da defter ve kayıtları varsa ibraz etmesi için ihtarat yapılmasına karar verilmiştir. Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan incelemeyle davalının defter ve kayıtlarının incelendiği, SMMM Bilirkişi ...'den 28.02.2018 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; davalının 2013 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, ... Ltd Şti'ye ait faturaların davalının defter ve kayıtlarında yer aldığı, 30.04.2013 tarihli 112001 numaralı 40.986,12 TL tutarlı satış faturasının ve 10.05.2013 tarihli 112003 numaralı 71.000,00 TL tutarlı katılım payı faturası toplamı 111.986,12 TL tutarlı 2 adet faturanın davalının defter ve kayıtlarında bulunduğu belirlenmiştir. Bu rapora karşı davalı tarafın 17.04.2018 tarihli beyan dilekçesinde; Rekabet Kurulu kararı uyarınca sözleşmenin geçersiz olduğunu bilirkişi raporundaki aleyhe hususları kabul etmediğini beyan etmiştir. Mahkememizce seçilen bilirkişiler ... ve ...'den alınan 26.09.2018 tarihli raporda; davacının defter ve kayıtlarının incelendiği, davacının 2013 yılı defter ve kayıtlarında davalı ...'a ... Ltd. Şti. tarafından irsaliyeli olarak düzenlenen 3 adet fatura bedeli 124.975,71 TL'nin defter ve kayıtlarda yer aldığı davalının defterlerinde ise 111.986,12 TL tutarlı 2 adet faturanın yer aldığını, taraflar arasında yapılmış olan 21.03.2013 tarihli Açık Nokta Satış Sözleşmesi'nin incelenmesiyle davalının itirazlarının tetkik edildiği ve RKHK m. 4/ 1 e aykırılık teşkil eden şartların bulunmadığı sözleşmenin 2. maddesinde yer alan herhangi bir süre sınırlamasına bağlı olmaksızın 150.000 Litre mal alınması taahhüdünün dönem belirtmediği, bu 150.000 Litrenin satılmasıyla sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğini, davalıyı alım konusunda borç altına sokmadığını, sözleşmenin 18. maddesindeki cezai şartın da sözleşmenin 2. maddesindeki hedefe ulaşılmaması halinde uygulanmayacağının belirtildiği, bu nedenle rekabet etmeme yükümlülüğünün doğmadığını, davalının sözleşmenin feshine sebep olan vakıa sının ise ticari faaliyetlerine son vermesi olduğunu, davalının ticari faaliyetlerine son vermesinin davacı açısından sözleşmeyi haklı sebeple fesih etmesi sonucunu doğurduğu, bu halde davacının verdiği edimlerin davalı tarafından ticari faizle sözleşmenin 18. maddesine göre iadesinin gerektiği, yapılan kazandırmaların 111.986,12 TL olarak belirlendiği, davacının cezai şart talebinin de bulunduğu davalının sözleşmeyi kusurlu olarak ihlal etmesi halinde cezai şart alacağının doğacağı, TBK m. 112 ye göre davalının kusursuz olarak sözleşmeyi fesih ettiğine ilişkin herhangi bir ispat faaliyetine girişmediğini, TBK m. 20 ve 25 arasında yer alan Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi bakımından da cezai şartın içerik denetimi yapıldığında dürüstlük kuralına aykırı hüküm olmadığı, 80.000,00 USD'nin davacı alacaklının elde edeceği alacak hakkı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, davacının zararlarının çok üstünde bir cezai şartın bulunması halinde ise TBK m. 25 ve TMK m. 4 uyarınca Hâkimin takdir yetkisine dayanarak cezai şartı indirebileceği belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı vekilinin 23.10.2018 tarihli beyan dilekçesinde; davalının 111.986,12 TL borçlu bulunduğu, sözleşmenin 18 maddesi ve TTK m. 22 gereğince cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceğini, söz konusu mamullerin satışı için sözleşmesi yapılması şartının bulunmadığını, yatırım talep edilmesi halinde sözleşme konusu taahhütler karşılığı yatırım yapıldığı ve yatırım planı dâhilinde cezai şartın hesaplandığı, sözleşmenin 2. maddesiyle 150.000 Litre hedeflendiğini ancak 7947,76 Litre ürün alındığını, cezai şartın makul olduğunu belirtmiştir. Mahkememizce yapılan incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda davacı şirketin davalı ile dikey anlaşma niteliğinde açık nokta satış sözleşmesi yaptığı bu sözleşmenin 2. maddesinde 150.000 Litrelik mal alımının davalı tarafından taahhüt edildiği ancak davalının 150.000 Litrelik mal almaksızın sözleşmeyi kendi kusuruna dayalı olarak sona erdirmesine sebebiyet verdiği, davalının işyerinde TAPDK satış belgesi yenileme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu nedenle sözleşmeyi ifa edemez hale getirdiği ve kusurlu olduğu tespit edilmekle, davacının fesihte haklı sebebe dayandığı, sözleşme kapsamında davalıya teslim etmiş olduğu fatura konusu yardımların miktarının 111.986,12 TL mali katkı sağladığı, bu kapsamda davalıdan 111.986,12 TL lik yardım / yatırım iadesinin ve 80.000,00 USD cezai şart bedelinin tahsili için İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe geçtiği, davalının takibe itirazında haksız olduğu sözleşmeyi feshine kendisinin sebebiyet verdiği, mücbir sebep itirazını TBK m. 112 ye göre ispatlayamadığı, belirlenmiş olup bu miktar alacağın davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Davalının cevap dilekçesinde cezai şarta ilişkin olarak yapmış olduğu itirazın bulunmadığı, bu miktarın sonradan sözleşmeye eklendiğini belirtmiş ise de miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta ilişkin taleplerde Yargıtay, borçlu tacir tarafından taahhüt edilen cezai şartın, ekonomik özgürlüğü yok edip etmeyeceği, ekonomik geleceği tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği, ahlak ve adaba aykırı bulunup bulunmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi ve TBK m. 27/2’ye göre tacirin ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte olan cezai şartın indirilmesi kabul edilmektedir. Ancak somut olayda taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin 150.000 Litre hedef miktarı üzerinden yapıldığı, sözleşmenin süresi ve davacının bu miktar üzerinden elde edebileceği kar dikkate alındığında, 80.000,00 USD nin ölçüsüz olmadığı davalının da tacir olarak akdin ifa edilmemesi durumunda ödeyeceği cezai şartı kabul ettiği, davacının da cezai şart alacağını talep ettiği ( TBK m. 179), sözleşmenin fesih halinde dahi cezai şartın talep edilebileceğinin sözleşmenin 18. maddesinde yer aldığı, tarafların tacir olması nedeniyle cezai şart miktarının, TTK m. 22 gereğince TBK m. 182/son fıkraya göre indirim yapılamayacağı, ancak tacirin mahvına sebep olması halinde indirim yapılabileceği, mevcut durumda da sözleşmenin süresi, satım konusu 150.000 Litrelik hedef miktar dikkate alındığında, davacının elde edeceği karın ortadan kalktığı, anlaşıldığından davacının cezai şart talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Bu nedenle, davacının 80.000 USD cezai şart talebinin 3095 sayılı Kanun m.4/ a da ki faiz oranı uygulanarak, takibin devamına karar vermek gerekmiştir. Bu karar davalı vekili tarafından 80.000 USD’nin müvekkilinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşüreceğinden kabul edilemez olduğu, aynı zamanda %20 icra inkâr tazminatının hukuka aykırı olduğu, alınan bilirkişi raporlarında müvekkilinin 150.000 litrelik mal almadığını ve sözleşmenin kendi kusuruyla sona erdiğinin belirtildiği, oysaki müvekkilinin ekonomik durumunun yeterli olmadığını belirterek mahkememiz kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... Esas - ... Karar sayılı 21.04.2022 tarihli kararıyla “… Mahkeme kararına karşı, davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurarak, TAPK deki değişiklikten sonra sözleşmenin geçersiz olduğunu, sözleşmedeki hükümlerin yasal mevzuata aykırı olması nedeni ile 07/09/2016 tarihinde sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, cezai şartın zor durumda olan ekonomik geleceğin tehlikeye düşürdüğünü, ölçüsüz olduğunu, icra inkâr tazminatın hükmedilmesinin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, sözlü yargılama için söz hakkı verilmediğini, tutanağın mevcut duruma aykırı düzenlendiğini, davanın reddi kararın kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. Dava; taraflar arasında akdedilen açık nokta satış sözleşmesine aykırılık nedeni ile katkı payı alacağının ve cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Yargılama sırasında, talimatla SMM bilirkişisinden alınan raporda dava dışı davacı firmanın distribütörü olan ... Ltd Şti nin defter ve kayıtları yerinde incelenmiş, davalı tarafın düzenlediği 40.986,12 TL tutarlı katılım payı faturasının ve 71.000,00 TL tutarlı katılım payı faturasının kayıtlı bulunduğu, bu faturalara karşılık davalıya mal verildiği, aralarında alacak borç bakiyesinin bulunmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Yine, yargılama sırasında hukukçu ve SMM bilirkişisi marifetiyle davacıya ait ticari defter ve kayıtlarının incelemesinden, satış geliştirme faaliyeti destek payı açıklamalı, toplam 124.975,71 TL lik üç faturanın kayıtlı olduğu, bu durumda davacının davalıya katkı payı gönderdiği, sözleşmenin rekabet hukuku açısından miktar zorlama anlaşmaları kapsamında kalıp, RKHK 4. Maddesine aykırılık teşkil ettiği buna dayalı asgari şart talebinin geçersiz olup, davalının iş yerini kapatmasında kusurlu olduğu karinesinin aksinin ispat edemediği ve takdirin mahkemede olduğu belirtilmiştir. Somut olayda; davacı asıl işveren, dava dışı ... Ltd Şti bayi/distribütör olup, davalı alt bayidir. Kayıtlara göre davalı ... bar işletmecisi olup, esnaf veya tacir olup olmadığı hususları araştırılmamıştır. Davalı taraf, katkı payı alacağının uhdesine geçmediğini, bu açıklama ile düzenlediği faturalar karşılığında masa, sandalye.... verildiğini, düzenlenen faturalar altındaki imzanın ise kendisine ait olmadığını, nakdi yardım almadığını savunmuştur. İzmir .... İcra Müdürlüğüne ait ... sayılı takip dosyasında davacının alacaklı, davalının borçlu olup, takip dayanağının açık nokta satış sözleşmesi olarak gösterildiği, cezai şart ve yatırım iadesi asıl alacak olarak belirtilerek, ödeme emrine borçlunun süresinde icra takibe, borca, ferilerine ve icra müdürlüğünün yetkisine süresinde itirazlarının olduğu görülmüştür. Taraflar arasında 21/03/2013 tarihli açık satış sözleşmesinin imzalandığı, tarafların kabulündedir. Sözleşme, davacı tarafça 07/09/2016 tarihinde tek taraflı olarak feshedilmiştir. Davacının katkı payı alacağı olarak nakden ödeme yaptığını bildirmiş olmasına rağmen dosya kapsamına göre, şipan mobilyadan gönderilen masa, sandalye, şişelik, bardaklık.... mal tesliminin yapıldığı ve tutarının 40.986,12 TL olduğu da görülmüştür. Sevk irsaliyeli fatura altında davalı tarafın imzası bulunmamakta ise de; mal teslimi davalının kabulündedir. Ancak, 12/04/2013 tarihli 40.980,00 bedelli irsaliyeli fatura altında davalının işletmesine ait kaşe ve imzası bulunmakta ise de; yargılama aşamalarında davalı taraf imzanın kendisine ait olmadığını savunmuş, ancak imza incelemeleri yaptırılmamıştır. Ayrıca, dava dışı ... ... Şti ye davalı tarafça kesilen faturalarda da imza bulunmamaktadır. Kabule göre ise, cezai şart alacağı miktarı üzerinden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de yerinde olmamıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak öncelikle davalının tacir/esnaf olduğunun ve mahkemenin görevli olup olmadığının kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra taraflar arasındaki sözleşmenin devam edip etmediği, fesih koşullarının bulunup bulunmadığı, katkı payı ve cezai şart alacağına davacının hak kazanıp kazanmadığı, cezai şart tenkis şartlarının bulunup bulunmadığı gibi hususların da üzerinde durularak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik belge ile ve herhangi bir inceleme yapılmaksızın dosya üzerinden karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile yerel mahkemece verilen kararın 6100 sayılı HMK'nın 355., 353/1-a-3. ve 6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına …” gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmıştır. Kaldırma kararında yer aldığı üzere mahkememizce davalı ... Bar İşletmecisi ...’ın esnaf mı? tacir mi ? olup olmadığı konusunda araştırma yapılmıştır. Davalı tarafa 21.09.2022 tarihli 3 nolu ara karar kapsamında beyanda bulunması için süre verilmiş davalı taraf 04.11.2022 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin tacir olmayıp esnaf olduğunu ve Davras Vergi Dairesi Kayıtlarına göre 2013 yılında müvekkilinin tacir olmayıp, esnaf olduğunun tespit edildiğini, beyan etmiştir. Davalının vergi dairesinden istenen kayıtlarında Davraz Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 03.10.2022 tarihli beyan dilekçesinde ...’ın 2013 yılı Kanuni defter ve kayıtları istendiğinde bu defterlerin zamanaşımına uğraması nedeniyle elinde bulunmadığı belirttiği, ilgili dönemlerde söz konusu faturaları beyan etmediğini bildirdiği ve Form BA/BS’de faturaların bulunmadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Yine davalı vekili 10.05.2013 tarihli 71.000 TL bedelli irsaliye fatura altındaki imzanın müvekkiline ait olup olmadığı konusunda beyanda bulunması için süre verilmiş ve 10.05.2013 tarihli 71.000 TL bedelli irsaliyeli fatura altındaki imzanın müvekkilinin ait olmadığını, bu bedeldeki katkı payı alacağının müvekkili uhdesine geçmediğini belirtmiştir. Ayrıca davalı ...’ın itirazıyla taraflar arasında yapılmış olan 21.03.2013 tarihli Açık Satış Sözleşmesine istinaden davalıya verilen masa, sandalye vs. ürünlerin teslim edildiği faturaların altındaki imzanın davalıya ait olup olmadığı da incelenmiştir. Yine davalının tacir olup olmadığı konusunda Davraz Vergi Dairesi Müdürlüğünden 28.12.2022 tarihli müzekkere cevabıyla önceki yıllara ait Gelir Vergisi Beyannameleri, Belediye Başkanlığından kayıtlar istenmiştir. İstenen kayıtlar ile davalının ... AŞ’den aldığı katkılara ilişkin Vergi Dairesinden Beyannamede bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Mahkememizce verilen 21.09.2022 tarihli 4 nolu ara karar kapsamında davalının Esnaf / Tacir ayrımına göre tacir olup olmadığı, konusunda bilirkişi YMM bilirkişi ...’ten 13.05.2024 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; davalının Isparta ili, Davraz ilçesinde defter ve kayıtlarının incelendiği, dava konusu faturaların davalının defterlerine işlenip işlenemediğinin tespit edilemediği, davalının Ticaret Sicil Müdürlüğünde herhangi bir kaydının olmadığı, Esnaf Sicil Müdürlüğü'nden gelen 01.07.2022 tarihli yazıda, ...’ın Esnaf Sicile kayıtlı olduğunun bildirildiği, 18.10.2022 tarihli gelen yazıda davalının 31.07.2012 tarihinde kaydının yapıldığı, 31.01.2017 tarihinde ise oda kaydının resen silindiği, sözleşmenin imzalandığı 21.03.2013 ile feshedildiği, 07.09.2016 tarihleri arasında Esnaf Odasına kayıtlı olduğu, davalının 31.07.2015 tarihinde işini terk ettiği, 2012 – 2013 - 2014 yıllarında işletme hesabı esasına göre 2. Sınıf tüccar olarak deftere tabi olduğu, 2015 yılına ilişkin beyanname vermediği, 2012 yılı hasılatının 1.049,76 TL, 2013 yılı hasılatının 27.236,79 TL, 2014 yılı hasılatının ise 3.294,39 TL olduğu, sözleşmenin yapıldığı ve feshedildiği tarih arasında ikinci sınıf tüccar olduğu, esnaf mı tacir mi olduğu konusunda TTK m. 11 gereğince Bakanlar Kurulunca çıkarılan kararnameye göre yapılan incelemede 2016 yılı kriterlerinde dava tarihi itibariyle davalının elde etmiş olduğu gelir ve ticaret hacmi gayri safi hasılası dikkate alındığında davalının esnaf olduğu belirtilmiştir. Mahkememizce İzmir BAM .... HD'nin ... Esas – ... Karar sayılı kararında yer aldığı üzere davalının esnaf mı tacir mi olduğu konusunda yapılan incelemede, görev konusunda yapılan incelemeye göre davalının tacir olmayıp her ne kadar işletme esasına göre defter tutmuş ise de gelirinin tacir sınıfına ulaşmadığı, esnaf sınırı içerisine kaldığı, Bakanlar kurulunun 21.07.2007 tarihli 2007/12362 sayılı kararın 2 numaralı bendine göre belirlenmiştir. 6102 Sayılı TTK m. 4 gereğince mutlak ticari davalar yanında her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan hususlardan doğan davalar nispi ticari dava olarak tarafların her ikisinin de tacir ve uyuşmazlığın ticari işletme ile ilgili olması halinde uygulanır. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen 16.06.2022 cevabi yazıda; davalının tacir kaydının bulunmadığı, davanın türünün ise taraflar arasında yapılmış olan bayilik sözleşmesinin ihlali nedeniyle cezai şart alacağına ilişkin takibe itirazın iptali davası olup, niteliği itibariyle TTK m. 4'de yer alan mutlak ticari davalardan değildir. TTK m. 3'e göre bu kanunda düzenlenen hususlarda bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerden olmakla birlikte tarafların tacir niteliği taşımadığı ve işin ticari iş niteliği taşımadığı anlaşılmıştır. TTK m. 4/1 gereğince mutlak ticari nitelik taşıyan davalarda her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddede yer alan işlere ilişkin davalar ticari iş ve ticari dava niteliği taşıyacaktır. Bu hükme göre, davalının somut olayda tacir sayılmadığından 6100 sayılı HMK m. 2 gereğince Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan, mahkememizce görevsizlik kararı vermek ve (HMK m. 114/1/c) Mahkememizin görevsizliğine ve bu çerçevede davanın gerçekleşmeyecek dava şartı nedeniyle HMK m. 115/2f gereği davanın usulden REDDİNE karar vermek gerekmiştir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun m. 5./2f bir yerde ticaret mahkemesi varsa Asliye Hukuk Mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara Ticaret Mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dâhil olması gerekmektedir. TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmeyecektir. 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanması gerekmektedir. Bu düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Somut olayda davalının gerçek kişi olduğu ve tacir kaydının bulunmadığı, yapılan bilirkişi incelemesi ile, Vergi Kayıtları ile ve Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen kayıtlarla ve bilirkişi raporuyla belirlenmiştir. Buna göre TTK.'na göre davalının tacir sıfatına sahip olmadığı, taraflardan birinin tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla HMK m.114/1-c ve 115/2 gereğince davanın usulden reddine kararı vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle; Davacının davasının Mahkememizin ticari iş olmayıp ticari dava niteliği taşımaması, bayilik sözleşmesinin ihlali nedeniyle cezai şart alacağına ilişkin takibe itirazın iptali davası olup Asliye Hukuk mahkemesinin görev alanına girdiğinden mahkememiz görev alanına girmediğinden; (HMK m. 114/1/c) Mahkememizin görevsizliğine ve bu çerçevede davanın gerçekleşmeyecek dava şartı nedeniyle HMK m.115/2f gereği davanın usulden REDDİNE Kararın kesinleşmesiyle ve talep halinde dosyanın görevli İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine Yargılama giderlerinin HMK m. 331/2b gereği davanın yetkili mahkemeye gönderilmesi halinde bu mahkemede karar verilmesine, aksi halde; (HMK m. 20/1-son cümle’ye göre) davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine, Dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmemesi halinde Mahkememizce verilecek hükümle; gönderilmesi halinde ise; bu mahkemece verilecek hükmün kesinleşmesiyle (HMK m. 333 gereği) yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatıran taraflara iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.22/05/2024 Başkan... e-imzalı Üye... e-imzalı Üye... e-imzalı Katip... e-imzalı