İlk Derece Mahkemesi 2023/153 E. 2025/305 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/153 KARAR NO : 2025/305

DAVA : Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235)) DAVA TARİHİ : 01/03/2023 KARAR TARİHİ : 24/04/2025

Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili tarihli dava dilekçesinde; "..." niteliğindeki müstakilen kullanılmaya elverişli olmak üzere projelendirilmiş, kat irtifakı ve kat mülkiyetine konu bağımsız birimin, tapuda "Konut" nitelikli ... Bağımsız Bölüm numaralı bağımsız bölümün satışına ilişkin "Anahtar Teslim" tamamlamak suretiyle 1.440.000 -ABD DOLARI- bedel + KDV mukabilinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesi imzalamış olduklarını, yapılan yasal düzenlemeler ile KDV %8'e düşürülerek faturanın davalı tarafından buna göre tanzim edildiğini, sözleşme konusu gayrimenkulün hala teslim edilmemiş olduğunu olup sözleşmenin 4.1. maddesinde: " satıcı, inşaatın "anahtar teslimi" tamamlanmasını müteakip alıcı'yı bağımsız bölümü teslim alması için yazılı olarak davet edecektir." denilmesine rağmen hala teslim yapılmamış olduğunu, satış vaadi sözleşmesinin 3.4. maddesinde ise; "satıcı, bağımsız bölüm'ün tesliminden 6.maddede düzenlenen mücbir sebepler dışında meydana gelebilecek ve 180 güne kadar olan gecikmelerde herhangi bir gecikme cezası ödemeyecek olduğunu, satıcı 180 günden sonraki 210 güne kadar olan gecikmelerde alıcı tarafından o güne dek yapılmış ödemelerin toplamı üzerinden aylık %0,1 (binde bir) oranında; 210 günden sonraki gecikmelerde ise alıcı tarafından o güne dek yapılmış ödemeler toplamı üzerinden aylık %0,5 (binde beş) oranında alıcıya gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." denilmekte olduğunu, müvekkilinin sözleşmeden doğan borçları toplamı 1.440.000,00 Amerikan Dolarını ve KDV'yi satış vaadi sözleşmesinde belirlenen şart ve koşullarda eksiksiz ifa etmesine karşın, müflis tarafından satış vaadi sözleşmesine aykırı olacak şekilde bağımsız bölümü süresinde teslim etmemiş olduğunu, gecikme cezasını da ödemeden 30.06.2022 tarihinde iflas etmiş olduğunu, bu doğrultuda, müvekkili tarafından davalıya yapılan ödemeler toplamı 1.440.000,00 Amerikan Doları’nın teslimde gecikilen 180 günden sonraki 210 güne kadar olan gecikmelerde o güne dek yapılmış ödemeler toplamı üzerinden aylık %0,1 (binde bir) oranında; 210 günden sonraki gecikmelerde ise o güne dek yapılmış ödemeler toplamı üzerinden aylık %0,5 (binde beş) oranında müvekkili lehine gecikme cezası tahakkuk etmeye başlamış olduğunu, bunun üzerine tasfiye işlemlerinin yürütüldüğü ... 1.İflas İdaresi'nin ... İflas sayılı dosyasına 22.08.2022 tarihinde iflas tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL cinsiyle 11.135.495 TL olarak alacak kayıt başvurusu yapılmış olduğunu, ... 1.İflas Dairesi ... İflas dosyasının 22.sırasındaki geç teslimden kaynaklı gecikme tazminatı olan 11.135.495,00 TL alacak kayıt başvurunun kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ikinci alacaklılar toplantısının henüz yapılmamış olduğunu, geç teslim iddiası yargılamaya muhtaç olup iflas idaresince kabulü mümkün olmadığını, davacının ödemelerini tam olarak yapıp yapmadığı araştırılması gerektiğini, bu konuda bilrikişi raporu alınması gerektiğini, eksik ödeme var ise dava konusu miktardan mahsup edilmesi gerektiğini, geç teslimi kabul etmemekle birlikte mahkeme aksi kanatte ise geç teslim sebepleri mücbir sebep olarak kabul edilerek ve bu süre tazminat tahakkuk ettirilmemesi gerektiğini, idare mahkemesince verilen ... tarih ... sayılı kararla dava kabul edilerek işlemin iptal edilmiş olduğunu, İdare Mahkemesince iptal kararı verilmezden evvel... İl Müdürlüğü'nün ... tarih, ... sayılı İstanbul 4 numaralı Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'nun ... tarih, ... sayılı yazısı ile inşaat yapımının durdurulmasına ilişkin geçici tedbirin kaldırılmış olduğunu, bu kararla inşaat faaliyetinin devam etmiş olduğunu, İBB'nin geçici tedbir karar tarihi olan 16.07.2013 ile Valiliğin tedbir kaldırma karar tarihi olan 29.12.2014 tarihine kadar geçen 1 yıl 5 ay 13 gün süre, idarece alınan haksız karar sonucu inşaatı durduran mücbir sebep olduğunu, bu sürenin geç teslim olarak kabul edilmemesi gerektiğini, Kovid-19 sebebiyle tam kapanmadan dolayı sokağa çıkma yasaklarının olduğu günlerde de davalıdan inşaai faaliyetlerine devam etmesinin beklenemeyeceğini, bu sürelerin de teslim süresine eklenmesi ve cezai şart tahakkuk ettirilmemesinin gerekmekte olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme çerçevesinde davacının dayanmış olduğu ödeme belgelerine konu miktarın davalıya yapılıp yapılmadığı, hangi tutarda yapıldığı, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz şekilde yapıp yapmadığı, bu durumun aksine davalının somutlaştırdığı bir belgenin resmi düzenlemeler gözetildiğinde olup olmadığı, davacının yapmış olduğu eksik bir ödemenin olup olmadığı, söz konusu inşaatın hava şartlarından dolayı mücbir sebep kapsamında durmasının hesaplanacak süre kapsamında ele alınmasının gerekip gerekmediği, ayrıca resmi kurumların bu noktada almış oldukları kararların ve yine idari yargı kararlarının içeriklerinin, planlamaya dair kararların, süre noktasında davalı lehine sözleşmesel olarak sonuç doğurabilecek nitelik taşıyıp taşımadığı, sözleşmenin 6.maddesinin bu noktada davalı lehine sonuç doğurup doğurmadığı, sonuç olarak davalı lehine mücbir sebep nedeniyle sürenin durmasını gerektiren hal var ise bu sürenin kaç gün olduğu, yine buna göre sözleşmenin 3.2,1,4.1,3.4 maddelerinde de sözleşmede belirtilen koşulun ifaya eklenen cezai koşul olduğu anlaşılmakla beraber bu noktada davacının bu alacağından feragat etmesi veya söz konusu ifayı çekincesiz olarak kabul etme durumunun olup olmadığı, bu inceleme sonucuna göre davacının cezai şart talep etmesinin sözleşmesel ve teknik açıdan mümkün olup olmadığı, mümkün ise miktarının ne olduğu, ayrıca dava dilekçesinin 3.sayfasında işlemiş faiz miktarı olarak talep olunan 88.538,00-USD nin talep edilmesine esas olan ve bu miktarın hesaplanmasını gerektirir açık ihtar ve açık kesin bir sözleşme hükmü gibi ve benzeri hal olup olmadığı, yine talep edilebilecek cezai şart miktarının iflas tarihi itibariyle yabancı paranın Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kur karşılığı olan TL miktarı gözetiltiğinde kaç TL cezai şart miktarı talep olunabileceği, yine buna göre davacı vekilinin dava dilekçesinde belirtilen hangi kalemden dolayı kaç TL miktarı talep edebileceği, iflas tarihi itibariyle cezai şart alacağı miktarı hesaplanacağından iflas tarihi olan 30/06/2022 tarihi itibariyle hesaplanan davacı alacağı var ise bu miktarın o tarih itibariyle davalı şirketin bilançoları mevcut kayıtları ve özellikle davacının sözleşmenin ifa olunması halinde elde edeceği menfaat ile sözleşmenin ifa edilmemesi halinde talep edebileceği hesaplanan cezai şart alacağı yönünden sektörel olarak ve işletmesel açıdan elde edeceği menfaat açısından orantısızlık olup olmadığı, indirim gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, belgenin sahteliğine yönelik herhangi bir itiraz olmadığı, ilan tarihine göre davanın süresi içinde ve kayıt kabul davası olarak açılmış olduğu, yine dayanılan yazılı sözleşmenin varlığına yönelik herhangi bir itiraz olmadığı tartışmasızdır. Taraflar arasındaki dava İİK. 235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır. İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar". Kayıt kabul aşamasında iflas idaresince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır. Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi somut olayda olduğu üzere adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 29/05/2024 tarihli raporunda "bağımsız bölümün teslimi borcu için kesin vade kararlaştırıldığı ve bu sürenin dolduğu, dosya kapsamında 02.05.2012 sözleşme tarihinden, vade günü olan 02.11.2014 tarihine kadar hava şartları nedeniyle çalışılamadığına ilişkin bir belgeye rastlanılmadığı, keza Covid-19 salgınının 02.05.2012 sözleşme tarihi ile vade günü olan 02.11.2014 tarihi arasında mevcut olmadığı, dolayısıyla bu savunmaların bir mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, ... İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Daire Başkanlığı İmar Müdürlüğü'nün ... tarihli yazısının Sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca satıcının kendi kusurundan kaynaklanmayan nedenler ile resmi merci veya yetkili makamların emir ve yasakları ile bu makamlardan kaynaklanan nedenler sonucu inşaatın durdurulması kapsamında mücbir sebep teşkil ettiği, ... Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün ....tarih, ... sayılı Yazısı ekinde bulunan İstanbul 4 numaralı Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'nun ...tarih,... sayılı yazısı ile, inşaatın yapımının durdurulmasına ilişkin geçici tedbirin kaldırıldığı, böylece, inşaatın 531 gün boyunca mücbir sebeple durduğu, ceza alacağının işlemeye başlaması için, sözleşmeye göre bağımsız bölümün teslimi için kararlaştırılan ve yukarıda 02.11.2014 olarak belirlenen vade tarihinden sonra, mücbir sebepten kaynaklanan 531 günün ve bunun ardından Sözleşmenin 3.4. maddesi hükmü gereği 180 günün dolması gerektiği, satıcı tarafından ceza alacağı doğmaksızın bağımsız bölüm’ün teslim edilebileceği son günün 13.10.2016 olduğu, mücbir sebep iddiasının kabulü halinde dahi, sözleşmede ceza alacağının doğumu için öngörülen sürenin dolduğu ve teslimin yapıldığını ispat etmek zorunda olan davalının bu tarih itibarıyla teslimi gerçekleştirdiğini ispat edemediği, taraflar arasındaki Sözleşmenin 3.8. maddesinde satıcının inşaatın anahtar teslimi tamamlanmasını müteakip Yapı Kullanma İzin Belgesini alacağının ve akabinde ilgili tapu sicil müdürlüğüne başvurarak cins tashihini gerçekleştireceğinin ve kat mülkiyetini kuracağının kararlaştırıldığı, söz konusu bağımsız bölüme ilişkin tapu kaydından, kat mülkiyeti tesisi ve cins değişikliğinin 13.12.2018 tarihinde gerçekleştirildiğinin ve davacı lehine 28.02.2019 tarihinde tescil işleminin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan sıra uyarınca inşaatın anahtar teslim tamamlandığının düşünülebileceği, Mahkemece bu görüş benimsenirse taraflar arasında kararlaştırılan ceza alacağı aksi sözleşmede belirtilmediğinden TBK m. 179/f. II uyarınca ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olup, TBK m. 131 uyarınca işlemiş ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya tescilin gerçekleştirildiği ana kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş olmadığından ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmadığından asıl borca bağlı hak olan ceza alacağının da asıl borçla birlikte sona erdiğinin kabulü gerekeceği, öte yandan yalnızca mülkiyetin devrinin, inşaat tamamlanmış olmadıkça teslim borcunun ifasını gerçekleştirmeyeceği, taraflar arasındaki Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca kararlaştırılan yazılı davet, karşılıklı hazırlanacak tutanak gibi prosedürlerin işletilmemesi sebebiyle teslimin gerçekleştirilmediğinin söylenebileceği, nitekim dava dilekçesi ekinde sunulan ihtarnamelere davalı tarafından verilmiş bir cevaba dosya kapsamında rastlanılmadığı gibi, davalı yan cevap dilekçesinde de fiili teslimin gerçekleştirildiğini ispata elverişli bir bilgi veya belge bulunmadığı,Mahkemenizce teslim borcunun ifa edilmediğinin ve 531 günlük mücbir sebep iddiasının kabulü halinde, iflas tarihi itibariyle cezai şart alacağının miktarının 454.800,00 ABD Doları, işlemiş faiz alacağı miktarının 42.332,24 ABD Doları olacağı, iflas tarihi TL karşılıklarının sırasıyla 7.606.120,68 TL ve 707.968,62 TL olacağı, tacir sıfatına sahip borçluların, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemeyecekleri, ancak sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmelerinin mümkün olduğu, cezai şartın borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek olduğu gerekçesiyle ahlaka aykırı sayılabilmesi için, taraflar arasındaki işin değerinin, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun nazara alınması gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu sözleşme ilişkisi kapsamında davacı tarafından yapılmış ödemeler toplamının 1.440.000,00- ABD Doları olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin Madde 3.4. hükmüne göre cezai şartın bu bedel üzerinden ve gecikme uzadıkça artacak oranlarda hesaplanması öngörülmüş olup, miktarının 454.800,00 ABD Doları olarak belirlendiği, taraflarca cezai şartın kararlaştırıldığı taraflarca cezai şartın kararlaştırıldığı sözleşme tarihi 02.05.2012 olduğu, kararlaştırılan ceza miktarının bu tarih itibariyle davalının ekonomik mahvına sebep olup olamayacağı incelemesi için 2012-2022 yılları arasında geçen yıllara ait davalının kurumlar vergisi beyannamelerinin ekleri ile birlikte celbedilmesinin gerektiği, sayın mahkemece ilgili kurumlar vergisi beyannamelerinin celp edilmesi halinde hesaplanan cezai şart tutarının sektörel anlamda menfaat açısından orantısız olup olmadığını hususunu tespit etmenin mümkün olacağı" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Raporun taraf vekillerine tebliğ olunmasından sonra ise bu defa tahkikatın genişletilmesi gerekmiştir. Buna göre; "Temerrüt faizinin hesaplanmasına esas olmak üzere 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 yılları itibariyle bir yıllık vadeli mevduat hesabına en yüksek ödenen faiz oranlarının bildirilmesi için... Bankası A.Ş., ...Bankası T.A.O ve ... Bankası A.Ş.'ye müzekkere yazılmasına, Yargıtay uygulaması gereği hesaplanan cezai şartın fahiş olup olmadığının yine Yargıtay uygulaması gereği dava tarihi itibariyle incelenmesi esas olmakla birlikte 2022 yılı itibariyle şirketin iflas etmiş olması karşısında ve ayrıca sözleşmenin 2015 yılı itibariyle yapılmış olması nedeniyle iflas davasının açıldığı 2012 yılından başlayıp 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 yılları itibariyle müflis şirketin kar elde edip etmediğini, zarar edip etmediğini ve ekonomik durumunun ne olduğunu gösterir belgelerin bir suretinin mahkememize bir hafta içinde gönderilmesi için 2550365656 vergi numaralı olan davalı müflis şirketin kayıtlarının araştırılması için Beşiktaş Vergi Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, Mücbir sebebe ilişkin davacı vekilinin 04/06/2024 tarihli itiraz dilekçesi dikkate alındığında, imar ve şehircilik yönünden bilirkişi kurulunun 27/05/2024 tarihli kök raporunda revize etmeleri gereken bir hal olup olmadığının yeniden incelenmesi, 1 numaralı ara karar çerçevesinde gelecek beyan içeriğinin mutlak suretle dikkate alınarak temerrüt tarihinin TBK 117 hükmü çerçevesinde oluşup oluşmadığının sözleşmenin 6.maddesi de gözetilerek yeniden incelenmesi, temerrüt oluşmuş ise temerrüt faizinin 3095 sayılı Kanunun 4 a madde hükmü dikkate alınarak hesaplanması, 2.madde gereği vergi müdürlüğünden gelen cevap içeriğinin irdelenmesi, buna göre kayıt kabul davasına konu edilen alacak kalemi yönünden hükmedilecek cezai şart tutarının davalının ekonomik açıdan mahvını gerektirir nitelik taşıyıp taşımadığı, miktarın ahlaka aykırı olması nedeniyle indirim yapılmasını gerektirip gerektirmediği noktasında mahkememizi bağlayıcılığı olmasa dahi davalı hakkında iflas kararı verilmesine yol açan davada ilk derece mahkemesi tarafından verilen karardaki cezai şart indirim oranının Yargıtay 6.Hukuk Dairesi tarafından bozma konusu yapılmamış olması ve bu noktada eleştiri konusu bulunmayan indirim oranının muhasebesel açıdan dikkate alınması bu hususun irdelenerek indirim yapılmasının gerekip gerekmediği, Bu suretle kayıt ve kabule esas olan miktarın yeniden hesaplanması açısından bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" şeklinde ara karar oluşturulmuştur. Bunun üzerine bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 09/01/2025 tarihli ek raporunda "Çevrecilik, Şehircilik ve İklim Bakanlığından gelen cevabi yazıdan 2015 ve 2016 tarihleri arasında, İstanbul ve ilçeleri için çalışılmayan günler her sene 1 Ocak-1 Mart tarihleri arasında olup her yıl çalışılmayan gün sayısı 60 gün olarak belirlendiği anlaşıldığı, bununla birlikte bahse konu yapı sürecine ilişkin olarak huzurdaki dosyada 3194 sayılı kanunun 32. ve 42. Maddeleri kapsamında bir işlem görülmediği, yapılan açıklamalar doğrultusunda bu aşamada kök rapordaki kanaatte herhangi bir değişikliğe gidilmediği, şirketin Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan gelen cevabi yazı ve ekinde mali verileri incelendiğinde; kaydi değerlere göre öz kaynaklarının 2012 yılında 86.482.529,80 TL, 2013 yılında 89.513.767,79 TL, 2014 yılında 92.073.816,50 TL, 2015 yılında 105.781.765,81 TL, 2016 yılında 104.941.691,31 TL, 2017 yılında 116.762.969,80 TL, 2018 yılında 99.906.985,87 TL, 2019 yılında (-) 85.582.515,63 TL, 2020 yılında (-) 230.968.657,09 TL, 2021 yılında (-) 62.092.401,58 ve 2022 yılında (-) 62.161.820,78 TL olduğu görüldüğü, bununla birlikte davalı aleyhine ... 1. Asliye ticaret Mahkemesinin ...Esas sayısı ile açılan iflas davasında alınan karar kapsamında hesaplanan cezai şart tutarından 3/2 si oranında tenkisat yapıldığını, kararın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi tarafından bozmaya konu edilmediğinin görüldüğü, bu kapsamda nihai takdir ve hukuki değerlendirme Mahkemenize ait olmak üzere kök raporda yapılan cezai şarttan 3/2 oranında tenkisat yapılmasının uygun görüldüğü buna göre kök raporda yapılan açıklamalar kapsamında davacının talep edebileceği dönemler itibariyle cezai şart tutarının hesaplandığı, 3.10.2016 – 11.05.2017 tarihleri arasında (1.440.000,00 USD x %0,1=) 1.440,00USD; 12.05.2016 – 30.06.2022 tarihleri arasında (1.440.000,00 USD x %0,5=) 7.200,00 USD olup tenkisat sonucunda davacının talep edebileceği dönemler itibariyle cezai şart tutarının hesaplandığı, 13.10.2016 – 11.05.2017 tarihleri arasında = 480,00 USD 12.05.2016 – 30.06.2022 tarihleri arasında = 2.400,00 USD olduğu, yapılan hesaplama sonucunda davacının talep edebileceği cezai şart tutarı 151.600,00 USD; işlemiş faiz tutarı 19.270,26 USD olmak üzere toplam 170.870,26 USD olarak hesaplandığı, bu tutarında iflas tarihi itibariyle TL karşılığı (170.870,26 USD x 16,7241 TL) 2.857.651,32 TL olarak hesap ve tespit edildiği, dolayısıyla temerrüt oluşumuna, temerrüt tarihine ve temerrüt faizine ilişkin kök rapordaki inceleme ve tespit sonucunun korunduğu, gerek davalı şirkete ait celp edilen mali verilerin ve gerekse davalı hakkında verilen iflas kararına ilişkin yerel mahkemece alınan kararın Yargıtay 6. Hukuk dairesi tarafından bozma nedeni olarak gösterilmemesi birlikte değerlendirildiğinde, kök raporda hesaplanan cezai şart tutarının 3/2 si oranından tenzilatın mümkün olduğu, buna göre Mahkemece teslim borcunun ifa edilmediğinin ve 531 günlük mücbir sebep iddiasının kabulü halinde, yapılan tenkisat sonucunda iflas tarihi itibariyle cezai şart alacağının miktarının 151.600,00 USD; işlemiş faiz tutarı 19.270,26 USD olmak üzere toplam 170.870,26 USD olarak hesaplandığı, bu tutarında iflas tarihi itibariyle TL karşılığı (170.870,26 USD x 16,7241 TL) 2.857.651,32 TL olarak hesaplandığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bilirkişi kurulu raporunda davalının savunmasında belirtmiş olduğu üzere geç teslim sebepleri olduğu, mücbir sebep olarak bu halin kabul edilmesi gerektiği hususları irdelenmiştir. Gerek bilirkişi kurulu raporundaki irdelemeler ve gerekse gelen kayıt içerikleri karşısında cezai şart talep edilmesine esas olan dönem içinde ve hava şartları nedeniyle çalışmaya engel bir karar ve belge mevcut değildir. Bu arada Covid-19 salgını nedeniyle inşaatın durmasına ilişkin savunmaya dahi itibar edilemez. Zira salgın, dayanak sözleşme tarihi olan 02/05/2012 ile vade günü olarak belirlenen 02/11/2014 tarihleri arasında gerçekleşmemiştir. Bu şartlarda inşaatın geç teslim olunması noktasında müflis davalı şirket lehine yorum yapmayı gerektirebilecek olgu ispatlanamamıştır. İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa 792) Buna göre davalının geç teslim noktasında haklı olduğu, bu çerçevede cezai şart talep olunamayacağı yönündeki savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir. Kaldı ki TBK m.179/2 inci maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için yüklenicinin temerrüde düşmesi ve onun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle ifanın vadesinde yapılamaması yükleniciye isnad edilemeyen bir nedenden kaynaklanmışsa ondan ifaya eklenen cezai şart talep edilemeyecektir. Oysaki somut olayda bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere inşaatın tesliminde münhasıran kusur davalı yükleniciden kaynaklanmaktadır. Davalı yüklenicinin teslimdeki gecikmesi resmi kurumdan veya bir mücbir sebepten kaynaklanmamaktadır. Bu nedenle davacının cezai şart talep etmesi kural olarak bu açıdan mümkündür. Yine taraflar arasında gayrimenkul satışına dair resmi satış vadi sözleşmesi yapılmış olup cezai şart ise bu sözleşmede kararlaştırılmıştır. Bu açıdan dahi cezai şart talep edilmesine şekil açısından engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira aksi halde cezai şart talebinin kural olarak kabul edilebilmesi dahi mümkün olamayacaktır. Bu şartlarda davacının cezai şart talep etmesine engel bir hal yoktur. Davacının dayanmış olduğu ödeme belgelerine göre davalıya hangi miktarda ödeme yaptığı ve bunun ispatı, sözleşmenin 3.4.maddesi uyarınca cezai şart miktarının tespiti açısından önem arz etmektedir. Sözleşmedeki hükme göre ödemelerin toplamı üzerinden aylık binde 1 ve binde 5 oranında gecikme cezası ödenecektir. Belirtmek gerekir ki sadece davalı birinci sınıf tacir olup davacı ise birinci sınıf tacir değildir. Ticari defterlerin ibrazı ve delil niteliği, HMK’nın 222 nci maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 1 inci fıkrasında mahkemenin, ticari davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği ve aynı maddenin 2 nci fıkrasında ise ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Ticari defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3). Bu çerçevede sadece davalının ticari defter ve kayıtları dikkate alınarak davacı lehine sonuca gidilebilmesi mümkün olmadığı gibi 6100 sayılı Kanun'un 222 nci maddesi uyarınca ticari defterlerin sahibi lehine tek başına delil olabilmesi için uyuşmazlıkta her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir. Oysaki somut olayda ise davacı tacir konumunda değildir. Bu nedenle davalının ticari defter ve kayıtlarının davacı lehine sonuç doğurabilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 3.HD...E....K.sayılı kararından hareket edilmiştir) 6100 sayılı HMK hükümleri karşısında sadece davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını sunmaması davalı lehine delil teşkil etmeyecektir. Bu durumda davacı, ilişkinin devam ettiği dönem içinde sözleşme nedeniyle davalı şirkete ödeme yaptığını dayanak belgeler ile mutlaka ispatlamak zorundadır. Esasen kayıt kabul talebine konu alacağın reddolunma nedeni ise bu noktadadır. Zaten ispat kuralları uyarınca davacı, sözleşme kapsamında tüm ödemeleri yaptığını iddia etmiş olmakla TMK m.6 hükmü uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök rapor ve ek rapor içeriği dikkate alındığında, davacının somutlaştırmış olduğu, sahteliğine yönelik itiraz olmayan ödeme belgelerinin toplamı 1.440.000,00USD'dir. Bilirkişi kurulu bu noktada yapılan ödeme tutarlarını, tarihlerini ve ödemeye ilişkin açıklamaları dahi tek tek dikkate almak suretiyle bu konuda gerekli hesaplamayı yapmıştır. Bilirkişi kurulu tarafından farklı ihtimallere göre farklı hesaplamalar yapılabilecek olsa da mahkememizce yapılan incelemede ve dosya kapsamı gözetilerek ödemeye dair belge toplamı olan 1,440,000,00 USD tutarı esas alınmıştır. Zira diğer ihtimallere göre yapılan hesaplamalarda esas alınan belgeler her zaman düzenlenebilir olan ve ödemeye konu olan miktarın davacının mal varlığından çıkarak davalının mal varlığına girdiğini gösteren nitelik taşımayacaktır. Esasen kayıt kabul davalarının niteliği karşısında ödemeye dair iddia ile ilgili mutlaka dayanak belgenin varlığı aranmalıdır. Hatta Yargıtay uygulaması gözetildiğinde sadece davalı şirketin ticari defter ve kayıtları dahi bu noktada münhasıran davacı lehine delil olmayıp kaydın dayanak olan vesaikinin ortaya konulması gerekir. Hele hele ödenen rakamların yüksekliği ve davanın niteliği karşısında ödemelerin ispat edilmiş olması ve bu noktada HMK m.200 hükmünün dikkate alınması gerekir. Zaten davacının, HMK m.222/son gereği ve ticari defter tutmayan bir gerçek kişi olarak münhasıran müflis davalı şirketin ticari defterlerine dayanması dahi söz konusu değildir. Bu açıdan davacı lehine sonuca varılamaz. Hatta Yargıtay uygulamasında da, somut dava açısından emsal olabilecek ve akdi ilişkiden kaynaklanan benzer kayıt kabul davalarında, davacının ne kadar müflis şirkete ödeme yaptığı hususunda ödeme makbuzlarına dayalı olarak tespit edilen ödeme tutarlarının dikkate alındığı görülmektedir. (Yargıtay 6.HD ...E. ...K.sayılı kararı) Esasen gerek bankadan celbedilen kayıt ve belge içerikleri ve esasen davacı vekilinin somutlaştırmış olduğu deliller çerçevesinde, davacının 1.440.000,00 USD tutarında ödeme yapmış olduğu anlaşılmaktadır. Ancak ve daha önemlisi buna yönelik kök rapor davalı vekiline tebliğ olunduğu halde bu hesaplamaya yönelik zaten herhangi bir itiraz olmamıştır. Akabinde bilirkişi kurulunun 09/01/2025 tarihli ek raporunda dahi davacının 1.440.000,00 USD tutarında ödeme yaptığı, yeniden tespit olunduğu hatta ek raporun davalı vekiline tebliğ olunduğu, buna rağmen davalı müflis masa vekilinin ise sadece ve sadece rapordaki mücbir sebep ile ilgili ve bunun ile sınırlı itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 6.HD'nin ...E. ...K.sayılı kararında belirtildiği üzere; "Bu kapsamda HMK’nın 281. maddesi hükmü değerlendirildiğinde; bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile bilirkişi raporuna itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğacaktır. Başka bir anlatımla; bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı veya mahkemenin kendiliğinden gerekli görmesi üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır veya aynı bilirkişiden ek rapor alınır ve ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir. (KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753). (...) Fakat Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; HMK’nın 281. maddesi ve 282. maddesi ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durumda; hakimin HMK’nın 282. maddesi uyarınca, raporu diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendireceği ama bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi halinde ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından HMK’nın 281. maddesi gereği ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilmektedir. Ayrıca aleyhe olan hususların kabul edilmediği beyan edilse bile itiraz nedenleri gösterilerek ek ya da yeni rapor alınmasının talep edilmediği ve rapora göre karar verilmesinin talep edildiği durumlarda da usuli kazanılmış hakkın ortaya çıktığı benimsenmiştir. (Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2021 tarih, ... esas, ...karar sayılı ilamı, kapatılan Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2017 tarih, ...E. ...K.sayılı ilamı)" Somut olayda davalı vekilinin, davacı tarafından 1.440.000,00 USD tutarında ödeme yaptığının belgelerden anlaşılmış olduğu yönündeki muhasebesel tespitlere açıklandığı üzere hiçbir itirazı bulunmamaktadır. Bu durumda kök ve ek bilirkişi raporlarına yönelik olarak davalının herhangi bir itirazı mevcut bulunmadığından ve rapor içerikleri dikkate alındığında raporda belirtilen miktarlardan daha düşük bir miktarın esas alınabilmesi dahi usulen mümkün değildir. Bir başka deyişle davalı tarafın bu tespitlere itiraz etmemesi durumu, aslında bu noktada davacının dayanmış olduğu belgelerle ve bankadan gelen cevaplarla uyum içerisindedir. Hal böyle olunca, davacının varlığı tartışmasız olan sözleşme gereği 1.440.000,00 USD tutarında ödeme yaptığı yönündeki muhasebesel görüş mahkememizce benimsenmiştir. Bu nedenle bilirkişi kurulu raporundaki bu hesaplamaya itibar edilmiştir. Böylelikle cezai şart miktarının hesap edilmesine esas olan matrah tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki varlığı tartışmasız olan sözleşmenin 3.4.maddesi dikkate alınmak suretiyle cezai şart tutarının hesaplanması gerekmektedir. Buna göre yine sözleşme hükmü dikkate alındığında ve bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesaplamalara göre davacının ödediğini ispatladığı miktar 1.440.000,00 USD'dir. Bu hesaplamalar hem kök hemde ek rapora göre muhasebesel yönden hesaplanmıştır. Bilirkişi kurulu en son hazırlamış olduğu ek raporda da 1.440.000,00 USD üzerinden sözleşme hükmüne göre binde bir ve binde beş oranında ayrı ayrı hesaplamalar yapmıştır. Bu hesaplamalar sonucunda ve sözleşme hükümleri uyarınca 13/10/2016 - 15/05/2017 tarihleri arasında binde bir oranına isabet eden tutarın 1.440,00 USD, 12/05/2016- 30/06/2022 tarihleri arasında binde beş oranına isabet eden tutarın ise 7.200,00 USD olduğu tespit olunmuştur. Bu suretle tespit olunan miktarlar üzerinde bilirkişi kurulu ayrıca yapmış olduğu muhasebesel incelemeler sonucunda 2/3 oranında indirim yapmıştır. Bu indirim ile ve sonuç olarak 13/10/216 - 11/05/2017 tarihleri arasındaki dönem için aylık ve net 480,00 USD tutar, diğer yandan 12/05/2017 - 30/06/2022 tarihleri arasındaki dönem için aylık ve net 2.400,00 USD tutar bilirkişi kurulu tarafından hesaplanmıştır. Açıklanan dönemler, cezai şart tutarları, bakiye, tarih aralığı tek tek dikkate alınmak suretiyle hazırlanan tabloya göre davacının, yapılan 2/3 indirim sonrası iflas tarihi itibariyle talep edebileceği toplam cezai şart tutarı 151.600,00 USD olarak tespit olunmuştur. Bu sonuca varılması aşamasında yapılan tüm hesaplamalar ise sözleşme hükmüne uygun, belgeye dayalı gerçekleşmiş ve itibar edilebilir nitelikte olmakla birlikte bilirkişi kurulunun yapmış olduğu muhasebesel incelemeler sonucunda bulmuş olduğu indirim oranına neden itibar olunduğu açıklanmalıdır. Öncelikle bilirkişinin, toplam cezai şart tutarından vergi müdürlüğünden gelen resmi kayıtlar dikkate alınmak suretiyle 2/3 oranında yapmış olduğu indirimin yerinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Belirtmek gerekir ki kayıt kabul davasına esas olan miktar belirlenirken kayıt kabul davası açan veya iflas öncesi aynı konuda cezai şarta ilişkin alacak davası açıp iflas öncesi davası sonuçlanan alacaklılar arasında ayrım yapılmaması gerekir. Aksi halde iflas öncesi aynı konuda cezai şarta ilişkin alacak davasında indirim hususu takdir olunduğu halde kayıt kabul davasında bu hususun takdir edilmemesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durum, iflasın külli tasfiyeye yönelik olduğu gözetildiğinde alacaklılar arasında eşitsizliğe yol açacaktır. Bu nedenle kayıt kabul davası olsa dahi cezai şart nedeniyle tespit olunan alacak tutarında alacağın fahiş olup olmadığı, TBK m.27 hükmü uyarınca indirim yapılmasının gerekip gerekmediği mahkememizce takdir olunmalıdır. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun m.182/son maddesi hükmü uyarınca cezai şartın aşırı olup olmadığını saptayacak kişi hakimdir. Bu hüküm ile 182/son maddesindeki sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiş ve hakime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. Borçlunun talebi olmasa da gerekli ise indirim zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesi uyarınca, tacir olan borçlu cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürerek, tenkisini isteyemez. Ancak, Yargıtay, uzun yıllardır fahiş sayılabilen cezai şartın, davalı tacir de olsa mahvını gerektirdiği takdirde kendiliğinden indirileceğini benimsemektedir. Hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hâkim cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlerken doktrinde ve uygulamada kabul edilen bazı esasları ölçü alması gerekir. Bu ölçünün ne olacağı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.11.1986 tarih ve ... E, ...K. sayılı kararında "Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmelidir. " şeklinde ifade edilmiştir. (İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri 2. Baskı, Ankara 2009, s.382) (Yargıtay 23.HD'nin ...E. ...K.sayılı kararı) Mahkememizce celbedilen kayıt içerikleri dikkate alındığında hesaplanan cezai şart tutarına aynen hükmedilemez. Zira iflas tarihi itibariyle hesaplama yapılacak olması ve bu tarihteki şirketin de alınan maddi gücü dahi dikkate alındığında miktar davalının ekonomik mahvına sebep olacak durumda olduğu gibi cezai şart hükmünde TBK'nın m.27 hükmü uyarınca tamamen batıl olmasa da kısmen butlan halinin mevcut olduğu mahkememizce benimsenmiş, bu noktada yapılan bilirkişi hesabı benimsenmiştir. Kaldı ki aleyhine kayıt kabul davası açılan davalı şirket, ... 1.ATM'nin ...E. ...K.sayılı dava dosyasında itirazın kaldırılması ve iflas davasının muhatabı olup itirazın kaldırılması talebinin incelenmesi aşamasında bilirkişi incelemesinin yapıldığı, yapılan bu incelemede ise 22/04/2017 itibariyle ifanın teslim olunması gerektiği halde teslim edilemediği, bu nedenle ... 26.İcra Müdürlüğünün...E.sayılı takip dosyasında takibin yapıldığı tarih itibariyle yine dava dosyamızdaki sözleşmenin benzeri olan sözleşme çerçevesinde cezai şartın hesaplandığı, cezai şart tutarında 2/3 oranında yine indirim yapıldığı, yapılan bu indirim sonucunda bulunan tutar üzerinden bu defa itirazın kaldırılmasına dair karar oluşturulduğu, bu kararla ilgili istinaf talebinin İstanbul BAM 17.HD'nin ...E. ...K.sayılı ilamı ile reddolunduğu, nihayet Yargıtay 6.HD'nin ...E ...K.sayılı kararı ile temyiz talebinin reddedildiği celbedilen iflas kararı içeriğine göre sabittir. Mahkememiz açısından, kesin hüküm değeri olmasa dahi bu ilâm cezai şart indirimi açısından mutlak anlamda davacı aleyhine ve davalı lehine güçlü bir delildir. Bu delil dahi, bilirkişi kurulunun incelemiş olduğu kayıt içerikleri sonucunda 2/3 oranında indirim yapmasının mahkememizce benimsenmesini gerektirmiştir. Bilirkişi kurulunun ek raporundaki hesaplamalar ve mahkememizce açıklanan gerekçeler nedeniyle adı geçen dönemler itibariyle tespit olunan cezai şart tutarlarında 2/3 oranında indirim yapılmış, bu indirim oranları mahkememizce açıklanan gerekçelerle hükme esas alınmıştır. Tüm bu indirimler sonucunda ise iflas tarihi olan 30/06/2022 tarihi itibariyle talep edebilecek toplam cezai şart tutarı 151.600,00 USD'dir. Mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında asıl alacak yönünden bu tutar benimsenmiştir. Yine, taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde cezai şart tutarı için bilirkişiler temerrüt faizi hesabı yapmış ve talep edilebilecek faiz miktarının 19.270,26 USD olarak açıklamıştır. Elbette ve kural olarak İİK m.195 hükmü uyarınca iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faizin ana paraya eklenmesi mümkündür. Ancak işlemiş faizin hesaplanabilmesi açısından temerrüdün varlığı esastır. Buna göre somut olay yönünden işlemiş faizin ana paraya eklenip eklenemeyeceği, buna göre bilirkişi kurulu raporundaki bu yöne ilişkin hesaplamanın dikkate alınıp alınamayacağı üzerinde ayrıca durulmuştur. Bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu kök raporda ve ek raporda, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 3.4 maddesinde yer alan hüküm karşısında ayrıca ihtarda bulunulmasına gerek olmaksızın temerrüdün oluşacağını, bu nedenle bağımsız bölümün teslim olunacağı son gün olarak belirlenen 28/01/2017 tarihinden başlanıp iflas tarihi olan 30/06/2022 tarihine kadar olan döneme kadar temerrüt faiz hesaplaması yapmıştır. Buna göre işlemiş temerrüt faizi olarak 19.270,26 USD tutarı tespit edilmiştir. Bilirkişi kurulunun herhangi bir ihtar gönderilmeye gerek olmaksızın temerrüdün oluşacağını kabul ettiği sözleşmenin 3.4 maddesi şu şekildedir: "satıcı, teslim tarihindeki 90 günden sonraki gecikmeler için alıcı tarafından o güne dek yapılmış ödemeler toplamı üzerinden aylık %0,5 (binde 5) oranında alıcıya gecikme cezası ödemeyi kabul, beyan ve tahakkuk etmiştir." Yine bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamalara göre bağımsız bölümün teslimi için kararlaştırılan 30/10/2016 vade tarihinden sonra mücbir sebep bulunmadığından sözleşmenin 3.4 maddesi uyarınca 90 günün dolması sonucunda bağımsız bölümün teslim edilebileceği son gün ise 28/01/2017 tarihidir. Bu maddenin doğrudan temerrüde esas olup olmadığı üzerinde ise ayrıca durulmalıdır. Sözleşmede kabul edilen cezai şart, duruşmalı ön inceleme aşamasında da belirtildiği üzere 6098 sayılı TBK m.179/f.2 hükmü uyarınca ifaya ekli cezai şarttır. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulmuş olması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Somut olayda ise davacının davalıya yönelik gecikme cezası, faiz ve her ne nam adı altında olursa olsun dava ve talep haklarının saklı tutulduğu, davacı yanın cezai şart alacağının olduğu mahkememizce benimsenmiştir. Bu nedenle cezai şart tutarı olarak hesaplanan ve mahkememizce dahi itibar olunan tutarda davacının asıl alacağının olduğu zaten mahkememizce kabul olunmuştur. Ne var ki davacının, yapılan ceza kesintisi nedeni ile isteyebileceği alacak miktarı ile ilgili işlemiş faiz talep edilebilmesi için 6098 sayılı TBK'nın m.117 hükmü uyarınca alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş olması gerekmektedir. Sözleşmenin 3.4 madde hükmü uyarınca teslim tarihi itibariyle yapılmış olan ödemeler toplamı üzerinden gecikme süresine göre aylık binde bir ve aylık binde beş oranında gecikme cezası ödeneceği yani cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ancak teslim tarihi itibariyle davacının ne kadar ödeme yapacağı sözleşme tarihi itibariyle açık ve net değildir. Bu durumda cezai şart tutarının, sözleşme tarihi itibariyle ne olacağı dahi kesin ve açık olmadığından dolayı tahakkuk edecek aylar için bir faiz işletilebilmesi mümkün değildir. Zira bu noktada hangi ayda kaç TL alacağın ödenmesi gerektiği hususu müflis şirket açısından açık, belli ve kesin değildir. Nitekim Yargıtay uygulamasında da miktar belli değil ise temerrüdün oluşmayacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay Kapatılan 15.HD ...E. ...K.sayılı kararı) Bu durumda temerrüt ile ilgili genel hükümlerin uygulanması, bir başka deyişle alacak miktarının açıkça belirterek, belli bir süre verilerek borcun ödenmesi için borçluya ihtar gönderilmesi şartını aramak gerekecektir. O halde somut olayda cezai şartın tahakkuk ettiği tarihten itibaren temerrüt faizi işletilebilmesinin öncelikle bu yönden mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirilmiştir. Nitekim Yargıtay'ın gerek bu kararı ve benzer kararları dikkate alındığında dahi somut davada cezai şart alacağı yönünden kesin bir vadeden bahsedilebilmesi mümkün olamayacaktır. (Yargıtay Kapatılan 15.HD'nin ...E....K.sayılı, Yargıtay 6.HD'nin ...E. ...K.sayılı Yargıtay 6.HD'nin...E. ...K.sayılı, Yargıtay Kapatılan 23.HD'nin ...E....K.sayılı ve benzeri kararları) O halde iflâs öncesi temerrüt oluşmadığından, temerrüt faizi talep edilemez. Yine bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında ise, cezai şart yönünden inşaatın sözleşmeye göre teslimi gereken tarihi dikkate almış, buna göre cezai şart tutarını hesaplamış, ayrıca tahakkuk eden cezai şart tutarını dikkate almak suretiyle tahakkuk tarihinden iflas tarihine kadar olan süreci dikkate alarak işlemiş faizi hesaplamıştır. "TBK’nın m.117/f.1 hükmü uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ihtarla temerrüde düşeceğinden faiz ancak temerrüt tarihinden başlatılabilir. Davacı, miktarı açıkça belli olacak bir cezai şart tutarını iflas tarihi öncesi müflis davalı şirkete bildirmemiş ve bu noktada süre dahi vermemiştir. Oysaki temerrüt faizinin istenebilmesi için açıklanan şekilde ihtarın tebliğ olunması, ihtarnamede belirtilen sürenin geçmiş olması gerekir." (Yargıtay 15.HD'nin ...E....K.sayılı kararından hareket edilmiştir) Sözleşmede temerrüde ilişkin hüküm olmadığı mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda kabul olunduğu gibi asıl alacak miktarının rakam olarak belirtildiği ve bu miktarın ödenmesi gereğine işaret eden bir ihtarnamenin ise mevcut olmadığı açıktır. Yargıtay (Kapatılan) 15.HD'nin kararlarında belirtildiği üzere temerrüt ihtarnamesinin varlığının kabulü için temerrüde esas olan miktarın açık olarak ihtarnamede yer alması, tebliğ olunması gerekir. Davacının dayanmış olduğu 30/04/2021 tarihli ihtarnamede asıl alacak tutarının belirtilmediği ve buna bağlı olarak bu ücretin ödenmesi yönünde de müflis davalıya herhangi bir süre verilmediği anlaşılmaktadır. Bilirkişi kurulu raporunda işlemiş faize hükmedilebileceği ve bu konuda hesap yapıldığı açıklanmış ise de mahkememizce yapılan yargısal yorum ve değerlendirmeler karşısında iflas tarihi itibariyle işlemiş bir temerrüt faizine hükmolunması mümkün değildir. O halde bilirkişi kurulunun bu noktada yapmış olduğu işlemiş faiz hesabına itibar olunabilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca Mahkememizce benimsenen durum karşısında bilirkişi kurulunun kök ve ek raporda hesaplamış olduğu 19.270,26 USD tutarındaki işlemiş faiz tutarında itibar edilememiştir. Sonuç olarak iflas tarihi itibariyle davacının talep edebileceği asıl alacak tutarı 151.600,00 USD olup işlemiş faiz tutarının eklenebilmesi ise mahkememizce mümkün görülmemiştir. Bu nedenle işlemiş faizin ana paraya eklenmesiyle ilgili bilirkişi kurulu raporuna itibar olunmamıştır. Kaldı ki davacı vekilinin kayıt kabul dilekçesinde asıl alacağa ilişkin dilekçe sunulmuş, ancak ayrıca bir kalem olarak işlemiş faiz talep edildiği bildirilmemiştir. Bu alacağın iflas tarihi itibariyle TL'ye çevrilmesi gerekmektedir. Zira Yargıtay 23. HD'nin yerleşik uygulamalarında kabul olunduğu üzere "Yabancı para alacaklarının iflas masasına kayıt şekli konusunda İcra ve İflas Kanunu'nda açık bir hüküm yoktur. Sadece İcra ve İflas Kanunu'nun 198. maddesinin 1.fıkrasında, konusu para olmayan alacakların, ona eşit bir kıymete para alacağına çevrileceği öngörülmüştür. Öğretide, konusu yabancı para olan alacakların da anılan yasa hükümlerine göre iflasın açıldığı andaki döviz kuru üzerinden Türk Lirası'na çevrilerek iflas masasına yazdırılacağı kabul edilmiştir.(Kuru B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013, 2. Baskı, Ankara, sayfa 1244) İcra İflas Kanunu'nun 195. maddesinde iflasın açılması ile müflisin borçlarının muaccel olacağı ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının ana paraya ilave edilerek masaya kaydedileceği öngörülmüştür. Bu hükmün amacı, iflas tarihinde masanın aktif ve pasiflerinin eşit şekilde ve aynı zamanda belirlenerek müflisin tüm alacaklılarına eşit ödeme yapılmasıdır. Bunu sağlamak için de yabancı para alacakların aynı paraya (Türk Parasına) çevrilmesi gerekir. Çeviri zamanı ise, yabancı para alacakları ve konusu para olmayan alacaklar için iflas kararının verildiği tarih olmalıdır. Diğer taraftan yabancı para alacağının aynen kaydı, alacaklılar arasında eşitliği ön planda tutan İflas Hukuku'nun bu prensibini de zedelemiş olacaktır. Zira, iflasta imtiyazlı alacaklar İİK'nın 206. maddesinde ilk beş sırada sayılmış olup, yabancı paranın masaya aynen kaydedilmesi halinde, yabancı para alacakları lehine kanunda öngörülmeyen bir imtiyaz yaratılmış olur. Bu durumda ise, aynı sırada bulunan ülke parası alacaklısı ile yabancı para alacaklısı arasında eşitsizlik meydana gelecektir. Bu sonuç ise, her sıradaki alacaklıların eşit hakka sahip olduğunu belirten İİK'nın 207. maddesine aykırılık teşkil eder. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 08.05.1997 tarih ve ... E., ... K. sayılı ilamı ile Dairemizin 11.03.2014 tarih ve ... E., ... K. sayılı ilamı bu yöndedir".(Yargıtay 23. HD'nin ..E. ...K.sayılı ilamı) O halde, Mahkememizce itibar olunan 151.600,00 USD tutarındaki alacağın iflas tarihindeki TCMB efektif satış kur karşılığı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerek Yargıtay gerek doktrin görüşlerine uygundur. Bu hesaplamaya göre ise yabancı paranın iflas tarihindeki efektif satış kur karşılığı 151.600,00 * 16,7165= 2.534.221,40TL'dir. Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, 2.534.221,40-TL alacağın, ... 1.İflas Dairesinin ...iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle; 1-Davacının davasının kısmen kabulüne, 2.534.221,40-TL alacağın, ... 1.İflas Dairesinin...iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, 2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 615,40 TL karar ve ilam harcından, davacının peşin olarak yatırdığı 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 435,50 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından harcanan 189,50TL tebligat posta masrafı, 179,90 TL başvuru harcı, 23.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 23.369,40 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına isabet eden 5.318,41TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından harcanan 500,00 TL bilirkişi ücretinin davanın red oranı karşısında 361,25TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davacı, vekil ile temsil edildiğinden ve dava kısmen kabul olunduğundan yürürlükte olan AAÜT gereğince 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı, vekil ile temsil edildiğinden ve dava kısmen reddolunduğundan yürürlükte olan AAÜT gereğince 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Karar kesinleştiğinde gider avansının iadesine, Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip