İlk Derece Mahkemesi 2019/889 E. 2020/117 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/889 Esas KARAR NO : 2020/117 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 27/05/2019 KARAR TARİHİ : 27/02/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili görevsiz mahkemeye verdiği dava dilekçesinde özetle; Müvekkil, davalı... A. Ş. ... iş Ortaklığının ... Mah....parsel... Menderes/İZMİR adresinde yapımını üstlendiği Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Kompleksi İnşaatının çatı çelik konstrüksiyon işlerini 07.10.2018 tarihli sözleşme ile belirlenen şartlarda yapmayı taahhüt ettiği, müvekkilin taahhüt ettiği çatı çelik konstrüksiyon işini yaptığı ve teslim ettiği, faturasını kestiği, ödeme yapılmayınca davalı iş ortaklığına Karşıyaka... Noterliğinin 29.11.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ödeme yapılması ihtar edildiği, ancak bu güne kadar ödeme yapılmadığı, davalı borçlunun ihtarnameye rağmen herhangi bir ödemede bulunmayınca Menderes İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiği, davalı borçlu adına ... herhangi bir ödeme iddiasında bulunmadan icra takibine itiraz ettiği ve takibi durdurduğu, davalı borçlu takibe haksız itiraz edip durmasını sağladığından alacağın % 20’den az olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesine, davalı – borçlu iş ortaklığının şantiyeyi boşaltıp Gençlik ve Spor Bakanlığında alacaklarını alarak bölgeden ayrılması durumunda alacağın tahsil imkânı da kalmamış olacağı, bu nedenle davalı – borçlu iş ortaklığının yapmakta olduğu inşaatın hakedişlerine borcu ferileri ile birlikte karşılayacak kadar miktarına ihtiyati tedbir konulmasına, öncelikle davada verilecek kararın semeresiz kalmaması için davalı borçlunun yapmakta olduğu iş ile ilgili hak edişlerin borcu ferileri ile birlikte karşılayacak kadarına ihtiyati tedbir konulmasına, haklı davamızın kabulü ile davalı tarafın haksız itirazının iptaline ve takibin devamına, haksız itiraz sebebi ile alacağın % 20’den az olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı taraf usulüne uygun olarak çıkartılan tebligatlara rağmen davaya cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davanın, davacının davalıya yaptığı hizmet iddiasına ilişkin fatura bedellerinin ödenmediğinden dolayı açılan icra takibine yapılan itirazın iptaline yönelik olduğu anlaşılmıştır. Dosya mahkememize Menderes...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 29/05/2019 tarih,... K. Sayılı görevsizlik kararı ile gelmiştir. Menderes İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden celbedilmiş, incelenmesinde; alacaklısının... olduğu, borçlusunun...A.Ş ve ... İş Ortaklığı olduğu, 54.918,97-TL asıl alacak, 3.013,40-TL faiz alacağı, toplam 57.932,37-TL üzerinden 15/03/2019 ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun 29/04/2019 tarihli dilekçesi ile icra takibine itiraz ettiği anlaşılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323). Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında yapılan hizmetten kaynaklanan alacağa dayanılarak mahkememizde ikame edilen iş bu dava açısından mahkememizin görevli olup olmadığının değerlendirilmesi çerçevesinde tarafların 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, tacir olup olmadıkları, ticari işletmelerinin bulunup bulunmadığı ve davaya konu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığının belirlenmesi amacıyla mahkememizce Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye verilen 18/11/2019 tarihli cevapta davacının 2018 Yıllık Gelir Vergisi beyannamesinde bilanço esasına göre defter tuttuğu, gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, sicil kayıtlarına göre herhangi bir kollektif, komandit ve limited şirket kaydı ile tek pay sahibi olduğu anonim şirket kaydının bulunmadığının bildirildiği, gayrisafi hasılatının 74.438,96-TL olduğu, 2019 yılı için birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılması karşısında davacının Bakanlar Kurulunca kararname ile belirlenen yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL sınırına ulaşmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamadığı, 27/02/2020 tarihli duruşmada alınan beyanında Esnaf Sanatkarlar Odasına bağlı olarak çalıştığı, tacir sıfatının bulunmadığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK 620/1. madde). Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oyçokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir (TBK 624. madde). Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 638. Madde). Kanun veya kanunda ön görülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde, ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK 701. Madde). Elbirliği mülkiyetinde ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleriyle belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır (TMK 702. Madde). Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir ve dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Somut olayda davacı tarafından...A. Ş. ... iş Ortaklığı aleyhine husumet yöneltildiği görülmüş ancak; yalnızca gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti bulunduğu, Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve taraf ehliyeti bulunmadığı, adi ortaklık aleyhine açılacak davalarda adi ortaklığı oluşturan tüm ortakların davalı olarak gösterilmesi gerektiği, taraf ehliyetinin kamu düzeninden olduğu mahkemece re'sen incelenmesi gerektiği belirlenmiştir. Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir. Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür. Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması dava şartları arasında sayılmıştır. Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddiaları, taraflara ait vergi sicil kayıtları, taraflara ait ticaret sicil kayıtları, taraflara ait esnaf sicil kayıtları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunmadığı, uyuşmazlığın davacının ticari işletmesiyle de ilgili olmadığı hususlarının tespit edildiği, davacının 27/02/2020 tarihli duruşmada alınan beyanında tacir sıfatının bulunmadığını, kendisinin esnaf olduğunu belirttiği, belirtilen çerçevede taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalının tacir oluşu ile de tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceğinden davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, mahkememizin iş bu dava açısından görevsiz olduğu, davalı adi ortaklığın pasif dava ehliyetinin bulunmadığı ve dava şartlarının bulunup bulunmadığı mahkemece re'sen gözetileceği, dava şartı noksanlığını belirleyen hakimin davayı usulden reddetmekle yükümlü olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlendiği üzere dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkemenin aksine bir düzenleme bulunması durumunda asliye hukuk mahkemesi olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesinin diğer dava ve işler bakımından da görevli olduğu anlaşılmakla, yapılan yargılama neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c.d, 114/2 ve 115/2 maddesi yollamasıyla dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1- -HMK'nın 114/1-c,d, 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, 2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE, 3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine, 4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına, Dair, verilen karar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345.maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere ve davacı asilin yüzüne karşı açıkca okunup usulen anlatıldı.27/02/2020

Katip ... (e-imzalıdır)

Hakim ... (e-imzalıdır)