İlk Derece Mahkemesi 2019/1101 E. 2020/58 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/1101 Esas KARAR NO : 2020/58 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 06/11/2019 KARAR TARİHİ : 04/02/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin davalıya sattığı çeşitli mallardan dolayı, davalı adına düzenlenen teslimi gösterir irsaliyeli faturalara dayalı ve davalı tarafından yapılan ödemelerin tenzilatı sağlandıktan sonra toplam 40.547,85-TL bakiye cari hesap (açık hesap) alacağı bulunduğu, borcun ödenmediği, bunun üzerine davalı borçlu aleyhine İzmir....İcra Müdürlüğü'nün...ası üzerinden icra takibi başlattığı, davalının müvekkile böyle bir borcu bulunmadığını belirterek borca ve ayrıca yetkiye itirazda bulunduğu, davalının borca itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğu, İzmir...İcra Müdürlüğü'nü... E. Sayılı icra takibine vaki itirazının iptaline ve takibin devamına, %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkile satılan kumaşların büyük çoğunluğunun imalat hatalı ve defolu çıktığı, müvekkilin bu kumaş ile imal ettiği tente ve brandaların yağmur suyunu geçirdiği gibi renklerinde de solma yaşandığı, davacı tarafın müvekkile ayıplı mal sattığı, müvekkilin zararını da gidermediği, davacının satmış olduğu ayıplı malların bedellini müvekkilden istemesinin haksız olduğu, davacının müvekkilden herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığı, davanın reddine, alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davanın, davacının davalıya sattığı çeşitli mallardan dolayı irsaliyeli faturalara dayalı alacağın ödenmediğinden dolayı açılan icra takibine yapılan itirazın iptaline yönelik olduğu anlaşılmıştır. Davalının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Yamanlar Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye 21/11/2019 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davalının, branda, tente, stor, yelken, çadır ve kamp malzemeleri imalatı (Şişme yataklar dahil) faaliyeti başladığı, mükellefiyetinin devam ettiği, 213 Sayılı Vergi Usul Kanun'unun Vergi Mahremiyeti başlıklı 5.maddesi kapsamında bulunduğu, yazı ekindeki belgelerden gayrisafi hasılatının 42.907,87-TL olduğu, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğine yazılan müzekkereye 02/12/2019 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davalının, çadır branda imalatı mesleği mesleğinde kaydının bulunduğunun bildirildiği, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye 25/11/2019 havale tarihli gelen cevabi yazıya göre kaydına rastlanmadığının bildirildiği, neticede davalının tacir sınırına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Somut olayda davalının Bakanlar Kurulunca kararname ile belirlenen işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL sınırına ulaşmadığı görülmekle davalı tarafın tacir olmadığı, davacının tacir olmasının da tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada; İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1,2 114/(c)- 115, 6102 sy. TTK'nın 4. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1- HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, 2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE, 3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine, 4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına, Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/02/2020 Katip... (e-imzalıdır)

Hakim... (e-imzalıdır)