İlk Derece Mahkemesi 2019/1095 E. 2020/59 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/1095 Esas KARAR NO : 2020/59 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 06/11/2019 KARAR TARİHİ : 04/02/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin davalı şirket ile ticari ilişkisinin davalının fabrika işçilerinin servis taşımacılığı hizmetinden kaynaklandığı, davalı şirketin icra takibine konu olan 30/06/2019 ve 10/07/2019 tarihli iki adet 9.455,75-TL tutarlı fatura borcunu ödemediği, müvekkilin keşide ettiği ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ olduğu, Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından 03/09/2019 tarihinde ilamsız icra takibine ilişkin ödeme emrine itiraz edildiği ve takibin haksız yere durması sağlandığı, Kemalpaşa İcra Müdürlüğü... E. Sayılı dosyasına asıl alacağa yapılan itirazın iptali ile takibin devamıa, asıl alacak üzerinden %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili adına servis hizmetini taşere ettiği, davacının yapılan bu hizmet karşılığı müvekkile fatura kestiği, müvekkil firmanın da bu faturaya karşılık davacıya aynı gün bakiyeyi kapattığı, ancak takibe ve davaya konu faturalara ait hizmeti müvekkil firmaca hiç alınmadığı, zaten davacının da beyan ettiği üzere bu nedenle faturalara itiraz edildiği, davacının verilmeyen bu hizmete karşılık fatura kesip müvekkil firmaya ihtar çektiği, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davanın, davalının davacıdan aldığı servis taşımacılığı hizmetinden kaynaklanan fatura bedellerini ödenmediğinden dolayı açılan icra takibine yapılan itirazın iptaline yönelik olduğu anlaşılmıştır. Davacının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Kemalpaşa Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye 25/11/2019 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davacının şehir içi banliyö ve kırsal alanlarda kara yolu ile personel, öğrenci vb. grup taşımacılığı faaliyeti ile iştigal ettiği, ticari kazanç mensubu olduğu, 07-09/2019 dönemi Gelir Geçici Vergi Beyannamesinden bilanço hesabı esasına göre defter tuttuğu ve ilgili yıl gayrisafi hasılatının 54.625,00-TL olduğunun tespit edildiği, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğine yazılan müzekkereye 02/12/2019 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davacının servis aracı işletmecisi olarak kaydının bulunduğunun bildirildiği, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye 25/12/2019 havale tarihli gelen cevabi yazıya göre kaydına rastlanmadığının bildirildiği, neticede davacının tacir sınırına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Somut olayda davacının Kemalpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü müzekkere cevabına göre, Davacının 07-09/2019 dönemi Gelir Geçici Vergi Beyannamesinden bilanço hesabı esasına göre defter tuttuğu ve ilgili yıl gayrisafi hasılatının 54.625,00-TL olduğu, Bakanlar Kurulunca kararname ile belirlenen işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 190.000,00 TL sınırına ulaşmadığı görülmekle davacı tarafın tacir olmadığı, davalının tacir olmasının da tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada; İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1,2 114/(c)- 115, 6102 sy. TTK'nın 4. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-- HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, 2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE, 3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine, 4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına, Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/02/2020

Katip ... (e-imzalıdır)

Hakim ... (e-imzalıdır