Danıştay 2. Daire 2023/3331 E. 2026/40 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İKİNCİ DAİRE Esas No : 2023/3331 Karar No : 2026/40

DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av....

DAVANIN KONUSU: Davacı tarafından; 1- Dış kaynaktan muvazzaf subay adayı temini sınavına kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 günlü işlemin, 2- Bu işlemin dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun Başvuru" başlıklı 2. kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir?" başlıklı bölümünün "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinde yer alan "(c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak" ibaresinin iptali, 3- Dava konusu işlem nedeniyle emsallerine verilecek her türlü maddi özlük haklarının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Milli Savunma Bakanlığı tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini kapsamında ilana çıkıldığı, bunun üzerine yaptığı başvurunun ‘Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş veya sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak’ şartını taşımadığından bahisle 21/12/2018 günlü işlemle kabul edilmediği, ilgili mevzuatta subaylığa geçmek isteyenlerin taşımaları gereken niteliklerin sınırlı sayma yoluyla belirtildiği, kamu görevine girişi sınırlayan hükümlerin ancak Kanun'la yapılması gerektiğinden, Kılavuzda yer alan şartın Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlem ve buna dayalı bireysel işlemin iptali, davacının yoksun kaldığı özlük haklarına ilişkin talebi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: ... DÜŞÜNCESİ : Dava; daha önce muvazzaf subaylıktan ayrılmış olduğundan bahisle 2018 yılı dış kaynaktan muvazzaf subay temini sınavına davacının kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 tarihli işlemin iptali ve işlemin dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun özel şartlar başlığı altında yer alan "c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak" ibaresinin iptali ile her türlü maddi özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı açılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Fakülte veya yüksek okul mezunlarının muvazzaf subay nasbedilmesi" başlıklı 14. Maddesinde, "(Değişik: 22/5/2012- 6318/45 md.)(Değişik birinci fıkra: 26/6/2012-6336/ 12 md.) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar; düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını, uzmanlığını tamamlamış tabipler için otuzbeş yaşını bitirmemiş olmak, yedek subay olma koşullarını taşımak, yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla (…)(4) harp okullarında yetiştirilemeyen veya yeterince yetiştirilemeyen sınıflarda muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir. ... Temel askerlik eğitiminde veya askeri eğitimde başarı gösteremeyenler, eğitimi başarı ile bitirdikten sonra atandıkları görevde bir yıllık (doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilenler için iki yıl) deneme süresi sonunda Türk Silahlı Kuvvetlerine uyum sağlayamayan veya subaylığa engel hali görülenler, deneme süresinin sona ermesinden önce temin şartlarını taşımadığı anlaşılanlar veya bu şartları kaybedenler ile deneme süresinin bitimine kadar kendi istekleri ile ayrılmak isteyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir ve aldıkları aylıkları dışında Devletçe bunlara yapılan masraflar, kanuni faizleriyle birlikte kendilerinden tahsil olunur. ... ;20.Maddesinde,"(Değişik:25/7/2016-KHK-669/26md.;Aynen kabul: 9/11/2016-6756/26 md.) Fakülte veya yüksekokul mezunları ile yedek subaylık hizmetini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf subay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda ve muvazzaf subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ve diğer hususlar yönetmelikte düzenlenir. 926 sayılı Kanunun Altıncı Kısmında Astsubaylara ilişkin düzenleme yapılarak bu hükümlere dayanılarak Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği hazırlanarak 28.05.2004 tarihinde yürürlüğe girdiği ancak ayrıca Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Temin Yönetmeliğinin bulunmadığı görülmektedir. Anayasa'nın 70. maddesinde, "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne; 128. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın yukarıda yazılı hükümleri uyarınca, kamu hizmetine giriş koşulları ve kamu görevlilerinin temel hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği açık olup, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin tekrar subaylığa alınmayacağına dair bir yasal sınırlama bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; kamu görevlisi statüsünde muvazzaf subaylık hizmetinin, Anayasa'nın 70. maddesine göre yürütülen bir kamu hizmeti olması nedeniyle, herhangi bir yasal düzenleme yapılmaksızın böyle bir kamu hizmetine girişte dava konusu Kılavuz ile sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Davacının, 2018 yılı dış kaynaktan muvazzaf subay temini sınavına kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 tarihli işleme gelince; UYAP kayıtlarının incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığının hukuk fakültesi mezunlarından hukuk sınıfı muvazzaf subay temini için yaptığı yazılı sınavda başarılı olan davacının; kayıt-kabul aşamasında başvurusunun reddine ilişkin 30.04.2018 tarihli işlem ile dayanağı MSB 2018 yılı Hukuk Fakültesi Mezunlarından Hukuk Sınıfı Subay Temini Başvuru Kılavuzu"(5) Özel Şartlar" başlığı altında yer alan "(a) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş veya sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak" ibaresinin iptali istemiyle açmış olduğu Danıştay 12. Dairesinin E: 2018/2437 sayılı esasına kayıtlı dava dışında ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinde E..., K... sayılı "isim değişikliği" davası (... olan ismini ... ... olarak değiştirmiş) ve ... Ağır Ceza Mahkemesinde hakkında FETÖ üyeliliği suçundan açılan E:.../... esas sayılı dava bulunduğu anlaşılmıştır. ... Ağır Ceza Mahkemesindeki davanın dayanağı olan ... Cumhuriyet Başsavcılığının ...tarih ve... Nolu İddianamesinde (örneği dosyaya eklenmiştir) belirtildiği üzere; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebiyle ...'in vermiş olduğu 10/09/2020 tarihli savunmasında; Lise son sınıfta merkezde bulunan ve yapıya ait Sur dershanesine gittiği, 2008 yılında Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazanması sonucu geldiği Ankara'da dersane öğretmenlerince teslim edilen "ev abisi" ile aynı evde kaldığı, eve öğrencilerin ve esnafın geldiği, kendisine ilgilenmesi için 3 ortaokul öğrencisi verildiği, 2009-2010 ile 2 010-2011 Eğitim Dönemlerinde kendisinin "ev abisi" olduğu ayrı 2 evde kaldığı lise öğrencileriyle ilgilendiği, 2011-2012 Eğitim Döneminde başka bir evde kalıp İzmir'e gidiş-geliş yaparak İzmir Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulunada 2 öğrenci ile ilgilendiği, bu sırada Fethullah Gülen kitapları okudukları, bunlardan aldıkları sadakaları başka öğrencilere harçlık olarak verdikleri, , 2012-2013 ile , 2013-2014 Eğitim Döneminde yine farklı evlerde kaldığı ancak 17/25 süreci sonrasında dışarı çıkmadığı, faaliyetler katılmadığı bu arada başvurduğu Hava Kuvvetleri sınavını kazanarak İzmir Gazi Emir Hava Okulları Komutanlığında eğitime başladığı ve 2 hafta da bir aile evinde cemaat üyeleriyle görüştüğü, dini sohbetler yaptıkları mezun olana kadar 300-400 TL kadar sadaka verdiği ve 2016 yılı Mart ayında kendi isteğiyle görevden ayrıldığı ve yine 2016 yılı Mart ayında TCDD' memur olarak göreve başladığı, TCDD'ye başvururken başvuru yaptığı 2. Kurum olan Jandarmanın soruşturması 3 ay sonra sonuçlandığından TCDD'den ayrılarak, Jandarmada OHAL KHK ile ihraç edilenler de dahil olmak üzere bunlara karşı açılan davalar ilgili bir birime atandığı ve 14-15 ay çalıştıktan sonra istifa ederek başladığı avukatlık stajı sonrası İstanbul'da açtığı ofisi 6 ay sonra kapatarak, 2018 yılında Boğaziçi Üniversitesinde kurum avukatı olarak göreve başladığı savunma verdiği tarih itibariyle de aynı yerde devam ettiğini beyan etmiş olduğu görülmüştür. Bu durumda; işbu dava konusu işlem tesis edilmeden çok daha eski dönemde ve özellikle Üniversite döneminde, bahse konu örgüte ait evlerde kaldığı, bu evlerde "ev abiliği" görevini yürüttüğü, sonrasında Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalıştığı dönemde de örgüt ile irtibatını devam ettirdiği kendi ifadesi ile sabit olan davacının; bahse konu örgüt ile iltisak ve irtibat içinde olduğu ve bu halde muvazzaf subay adaylığına alınması mümkün olamayacağından; dava konusu işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun özel şartlar başlığı altında yer alan "c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak" ibaresinin iptali; 2018 yılı dış kaynaktan muvazzaf subay temini sınavına davacının kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 tarihli işlem yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onikinci Dairesi tarafından verilen 15/04/2021 günlü, E:2019/64, K:2021/1895 sayılı gönderme kararı ile Danıştay Sekizinci Dairesine gönderilen ve anılan Daire tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 19/07/2023 günlü, K:2023/33 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 2. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: MADDİ OLAY : Milli Savunma Bakanlığı tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini kapsamında ilana çıkıldığı, akabinde davacının yapmış olduğu başvurunun ‘Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş veya sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak’ şartını taşımadığından bahisle 21/12/2018 günlü işlemle kabul edilmemesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanır. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabidirler." hükmü, "Kaynak" başlıklı 11. maddesinde, "Muvazzaf subay kaynakları: a) Harp okulları, b) Fakülte ve yüksek okullardır." hükmü, "Fakülte ve yüksek okullarda yetiştirme" başlıklı 13. maddesinde, "Milli Savunma Bakanlığı nam ve hesabına eğitim göreceklerin lisans ve lisansüstü eğitime gönderilmeleri ile askeri eğitimleri ve bu eğitimleri sırasında yapılacaklara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü, "Fakülte veya yüksek okul mezunlarının muvazzaf subay nasbedilmesi" başlıklı 14. maddesinde, "En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar; düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını, uzmanlığını tamamlamış tabipler için otuzbeş yaşını bitirmemiş olmak, yedek subay olma koşullarını taşımak, yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla (…) harp okullarında yetiştirilemeyen veya yeterince yetiştirilemeyen sınıflarda muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir. (Değişik: 26/6/2012-6336/ 12 md.) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitirip Türk Silahlı Kuvvetlerinde askerlik hizmetine başladıklarında düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını bitirmemiş olanlardan muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler, birinci fıkrada yazılı şartlar dahilinde muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. Bunlardan, terhislerini müteakip başvuranlar ile askerlik hizmeti esnasında veya terhislerini müteakip en az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitirip başvuranlar da birinci fıkra hükümlerine göre muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. Bu madde hükümlerine göre subay nasbedilenler, 15 inci maddede öngörülen askeri eğitimi müteakip atandıkları görevlerde bir yıllık deneme (adaylık) süresine tabi tutulurlar. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilenlerin deneme süresi iki yıldır. Temel askerlik eğitiminde veya askeri eğitimde başarı gösteremeyenler, eğitimi başarı ile bitirdikten sonra atandıkları görevde bir yıllık (doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilenler için iki yıl) deneme süresi sonunda Türk Silahlı Kuvvetlerine uyum sağlayamayan veya subaylığa engel hali görülenler, deneme süresinin sona ermesinden önce temin şartlarını taşımadığı anlaşılanlar veya bu şartları kaybedenler ile deneme süresinin bitimine kadar kendi istekleri ile ayrılmak isteyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir ve aldıkları aylıkları dışında Devletçe bunlara yapılan masraflar, kanuni faizleriyle birlikte kendilerinden tahsil olunur. Temel askerlik eğitiminden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilenlerin temel eğitimde geçirdikleri süreler ile temel askerlik eğitimini müteakip subay nasbedilenlerden deneme süresinin bitimine kadar ayrılanların temel eğitimde ve muvazzaf subaylıkta geçen süreleri askerlik hizmetinden sayılır. Toplam hizmet süreleri askerlik yükümlülük sürelerini karşılayanlar askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Eksik hizmeti olanların bu süreleri, 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre tamamlatılır..." hükmü, "Askeri eğitim" başlıklı 15. maddesinde, "....Bu eğitimlerde başarı gösteremeyenlerin, eğitimi tamamlamadan önce temin şartlarını taşımadığı anlaşılanların veya temin aşamasındaki şartları kaybedenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Geçici sağlık nedenleri ile başarı gösteremeyenler bir sonraki dönem eğitimine katılırlar. Bunlardan ikinci dönem eğitimde her ne sebeple olursa olsun başarı gösteremeyenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir..." hükmü, "Yönetmelikte tesbit edilecek hususlar" başlıklı 20. maddesinde, "Fakülte veya yüksekokul mezunları ile yedek subaylık hizmetini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf subay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda ve muvazzaf subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ve diğer hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmü yer almaktadır. Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 09/05/1977 günlü, 15942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları ve Öğrencileri ile Fakülte ve Yüksek Okullardan Yetişen Subaylara Ait Yönetmeliğin 25. maddesinde, "En az 4 yıl süreli fakülte ve yüksek okulları kendi nam ve hesabına bitirenler ile bu öğrenimlerini müteakip lisansüstü öğrenim yapmış olanlardan muvazzaf subay olmak için müracaat edenler hakkında aşağıdaki nitelikler aranır. a. Sosyal durum, ahlak ve karakterle ilgili şartlar: (1) Türk vatandaşı olmak, (2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, (3) Sivil ve askeri okullardan herhangi bir sebeple çıkarılmış olmamak, (4) Yapılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak, (5) Herhangi bir kadın veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak, (6) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya karışmamış olmak, (7) Herhangi bir işte çalışmış veya çalışıyor ise çalıştığı iş yerinden müspet belge almak. (8) Hakkında Yedek Subay olamaz kararı bulunmamak." hükmü yer almıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun Başvuru" başlıklı 2. kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir?" başlıklı bölümünün "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinde, "(c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak, ..." hükmü, "Adayların tabi tutulacakları seçim aşamaları nelerdir?" başlıklı 3. kısmının "a. Seçim Aşaması Faaliyetleri Nelerdir?" başlıklı bölümünde, "(1) Genel Kültür Sınavı [(Bando, Pratisyen Tabip, Diş Hekimi, Eczacı, Uzman Tabip (Göğüs Hst., Anestezi, Acil Tıp vb.) sınıfları için], (2) Evrak Kontrol, (3) Fiziki Değerlendirme, (4) Kişilik Değerlendirme Testi, (5) Fiziki Yeterlilik Testi (Spor), (6) Mülakat Sınavı, (7) Yüzme Testleri (Deniz Piyade sınıfı için), (8) Müzik Yeteneği ve Müzik Bilgisi Seviye Tespit Sınavı (Bando Sınıfı İçin), (9) Üç Boyutlu Görüş Testi (Harita Mühendisi Sınıfı için), (10) Sağlık Kurulu Raporu İşlemleri, (11)Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 1- Dava konusu Kılavuz hükmünün incelenmesi; Dava dilekçesinin giriş ve sonuç bölümlerinde, ilgili Kılavuz'un "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinin tamamının iptali talep edilmiş ise de; davacının daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde muvazzaf subay statüsünde görev yaptığı görüldüğünden, uyuşmazlık, anılan bentte yer alan "(a) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, ... olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak," ibarelerine hasren incelenmiştir. Uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetlerinde daha önce muvazzaf subay olarak görev yapmaktayken deneme süresinde ayrılan davacının, dış kaynaktan muvazzaf subay adayı temini için yapmış olduğu başvurunun kabul edilmemesi işleminden kaynaklanmaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk kuralından almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltarak kısıtlayamayacağı ya da üst normun sınırlarını aşar nitelikte yeni bir düzenleme getiremeyeceği; dolayısıyla düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen normlara aykırı düzenlemeler içeremeyeceği kabul edilmektedir. 926 sayılı Kanun'da ve Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları ve Öğrencileri ile Fakülte ve Yüksek Okullardan Yetişen Subaylara Ait Yönetmelik'te; daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yapmaktayken kendi isteği ile ilişiği kesilenlerin yeniden subay olarak istihdam edilmeyecekleri yolunda bir hüküm bulunmamasına karşın, dava konusu Kılavuz hükmünde daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yapanlardan çıkarılmış ya da ilişiği kesilmiş olanların subay adayı olmak için başvuru yapamayacağının düzenlendiği, başka bir ifadeyle üst hukuk normlarında yer almayan bir sınırlamanın Kılavuz hükmü ile getirildiği görülmektedir. Bu durumda, üst hukuk normlarına aykırı şekilde düzenlenen dava konusu Kılavuz hükmünde yer alan ibarelerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2- Davacının başvurusunun kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 günlü işlemin incelenmesi; Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun Başvuru" başlıklı 2. kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir?" başlıklı bölümünün "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinde, "(c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, ... olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak," ibarelerinin Dairemizce hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden, anılan düzenlemeye dayalı olarak davacının başvurusunun kabul edilmemesine ilişkin işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır. 3- Davacının, emsallerine verilecek her türlü maddi özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesi isteminin incelenmesi; Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nda adayların katılacağı seçim aşamaları; (1) Genel Kültür Sınavı [(Bando, Pratisyen Tabip, Diş Hekimi, Eczacı, Uzman Tabip (Göğüs Hst., Anestezi, Acil Tıp vb.) sınıfları için], (2) Evrak Kontrol, (3) Fiziki Değerlendirme, (4) Kişilik Değerlendirme Testi, (5) Fiziki Yeterlilik Testi (Spor), (6) Mülakat Sınavı, (7) Yüzme Testleri (Deniz Piyade sınıfı için), (8) Müzik Yeteneği ve Müzik Bilgisi Seviye Tespit Sınavı (Bando Sınıfı İçin), (9) Üç Boyutlu Görüş Testi (Harita Mühendisi Sınıfı için), (10) Sağlık Kurulu Raporu İşlemleri, (11) Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması şeklinde belirtilmiş olup, davacının işbu iptal kararından sonra başvurusu kabul edilerek seçim aşamalarına tabi tutulması gerektiği açıktır. Bu durumda, davacının yukarıda belirtilen seçim aşamalarını başarılı bir şekilde geçmesi halinde ilgili kadroya atanabilecek olması karşısında, henüz atanıp atanamayacağı hususunun belirli olmaması nedeniyle, davacının yoksun kaldığı özlük haklarının tazmini istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekmektedir. 4 - Vekalet ücreti yönünden inceleme; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde; avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade edeceği belirtilmiş; anılan Kanun'un 168. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 04/11/2025 günlü, 33067 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2. maddesinde, bu Tarifede yazılı avukatlık ücretinin kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler karşılığı olduğu; 3. maddesinde ise, avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı kuralı getirilmiştir. Uyuşmazlıkta; davanın, davacı asil tarafından 02/01/2019 tarihinde açıldığı, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın 16/07/2019 tarihinde, bu karara itiraz üzerine verilen kararın 19/12/2019 tarihinde ve savcı düşüncesinin 08/11/2021 tarihinde davacı asile tebliğ edildiği, avukat tarafından ise 05/09/2022 tarihinde dava dosyasına vekaletname ile birlikte dilekçe sunulduğu, ancak dosyanın esasını etkileyebilecek, yahut davacı lehine bir hak doğurabilecek bilgi veya belgenin dava dosyasına sunulmadığı, bu itibarla vekilin dava aşamalarında herhangi bir katkısının olmadığı görülmüş olup; davaya katkısı bulunmayan avukat lehine anılan Tarife uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun "Başvuru" başlıklı 2. kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir?" başlıklı bölümünün "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinde yer alan "(c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, ... olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak," ibarelerinin İPTALİNE esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla; 2. Davacının başvurusunun kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 günlü işlemin İPTALİNE oybirliğiyle, 3. Davacının, emsallerine verilecek her türlü maddi özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesi istemine yönelik olarak KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle; 4. Davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine oyçokluğuyla; 5. Davacının adli yardım talebi yargılamanın başında kabul edildiğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca adli yardım kararı nedeniyle ertelenmiş olan...-TL posta giderinin davalı idareden tahsili için kararın kesinleşmesinden sonra müzekkere yazılmasına, 6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 05/01/2026 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY : Dava; Türk Silahlı Kuvvetlerinden, muvazzaf subay deneme süresindeyken ayrılan davacı tarafından muvazzaf subay adayı olmak için yaptığı başvurunun kabul edilmemesine ilişkin 21/12/2018 günlü işlem ile bu işlemin dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri 2018 Yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Adayı Temini Başvuru Kılavuzu'nun Başvuru" başlıklı 2. kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir?" başlıklı bölümünün "Özel Şartlar" başlıklı 3. maddesinde yer alan "(c) Daha önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli er olarak görevliyken ilişiği kesilmemiş veya çıkarılmamış olmak" ibaresinin iptali ve dava konusu işlem nedeniyle emsallerine verilecek her türlü maddi özlük haklarının yasal faizi ile tazmini istemiyle açılmıştır. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "II – Fakülte veya yüksek okul mezunlarının muvazzaf subay nasbedilmesi" başlıklı 14. maddesinde, "En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar; düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını, uzmanlığını tamamlamış tabipler için otuzbeş yaşını bitirmemiş olmak, yedek subay olma koşullarını taşımak, yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla (…) harp okullarında yetiştirilemeyen veya yeterince yetiştirilemeyen sınıflarda muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir..." ; "Yönetmelikte tesbit edilecek hususlar" başlıklı 20. maddesinde, "Fakülte veya yüksekokul mezunları ile yedek subaylık hizmetini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf subay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda ve muvazzaf subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ve diğer hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmü yer almaktadır. 926 sayılı Kanun'un 14 maddesi uyarınca, muvazzaf subay adayı olabilmek için az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olma, belirli yaş koşullarını sağlama ve Yönetmelikle belirlenen sınavlardan başarılı olma şartının arandığı, bunun dışındaki diğer şartların düzenlenmediği, bu hususlarda düzenleme yapma yetkisinin idareye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 42. maddesinin birinci fıkrası ile herkes yönünden güvence altına alınan eğitim ve öğrenim hakkının, kamu ve özel eğitim kurumlarını kapsadığı gibi eğitimin ilk, orta ve yükseköğrenim seviyelerini de kapsar. Eğitime alınacak muvazzaf subay adaylarına ilişkin düzenlemeler hakkında eğitim öğretim hakkı kapsamında değerlendirilmenin yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin 23/7/2024 günlü, E:2023/25, K:2024/139 sayılı kararları da bu yönde olup, 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu’nun, ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “ …giriş sınavı,…” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiştir. Danıştay İkinci Dairesinin, E:2023/3406 sayılı dava dosyasında, 20/05/2025 tarihli karar ile de Anayasa Mahkemesine, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek 24. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "bu merkezlerde eğitime alınacak öğrencilerde aranacak şartlar" ve "öğrenciliğin sona ermesi" ibarelerinin eksik düzenlendiği ve bu suretle Anayasa'nın 2. maddesi, 7. maddesi ve 42. maddesine aykırı olduğu nedeniyle itiraz yoluyla başvuruda bulunulmuştur. Bu durumda, 926 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan " ...aranacak nitelikler..." ibaresinin Anayasa'nın 2., 7. ve 42. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği oyu ile bu yönden karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu`nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinin son fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı; 171. maddesinin birinci fıkrasında, avukatın üzerine aldığı işi sonuna kadar takip edeceği hükümlerine yer verilmiştir. 04/11/2025 günlü, 33067 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 1. maddesinde, mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran her türlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümlerinin uygulanacağı; 2. maddesinde, bu tarifede yazılı avukatlık ücretinin dava dışındaki işler için hukuki yardım tamamlanıncaya, davada ise kesin hüküm elde edilinceye kadar olan bütün iş ve işlemler karşılığı olduğu; 3. maddesinde, yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, bu Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamayacağı, bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulacağı; "Ücretin tümünü haketme başlıklı" 5. maddesinde, hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukatın, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanacağı; 15. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştayda ilk derecede veya duruşmalı olarak temyiz yoluyla görülen dava ve işlerde, idari ve vergi dava daireleri kurulları ile dava dairelerinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde birinci savunma dilekçesi süresinin bitimine kadar anlaşmazlığın feragat, kabul, davanın konusuz kalması ya da herhangi bir nedenle ortadan kalkması veya bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi durumunda bu Tarifede yazılı ücretin yarısına, diğer durumlarda tamamına hükmedileceği; 21. maddesinde, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun 323. maddesinde, avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu; 326. maddesinde ise, avukatlık ücretinin de aralarında bulunduğu yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacı vekilinin yargılama devam ederken 05/09/2022 havale tarihli beyan dilekçesi ve vekaletname sunduğu görülmektedir. Taraf vekillerinin hangi aşamada olursa olsun dava takibi ile görevlendirilmesi halinde, vekille temsil edilme hukukunun ve vekilin de yasal yetki ve sorumluluklarının devreye gireceği, bu muhataplık ve vekalet ilişkisinin yargılamanın seyrini değiştirebileceği, ayrıca uyuşmazlığın teorik olarak kanun yolları aşamasını takip sorumluluğu da göz önüne alındığında, avukatlık asgari ücret tarifesinde öngörülen ücrete hak kazanılacağı açıktır. Bu itibarla; vekil ile temsil olunan davacı lehine yukarıda yer verilen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği görüşü ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.