Danıştay 13. Daire 2024/3578 E. 2025/748 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/3578 Karar No:2025/748

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Turizm Personel Taşımacılığı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediyesi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Bağcılar Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğünce 16/08/2024 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Sosyal Tesislerde Satışı Yapılmak Üzere Tekli Pasta Alım İşi" ihalesinin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle iptaline, geçici teminatın irat kaydedilmesine ve ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin 19/08/2024 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihalede, davacı şirketin yöneticisi olan ve ihale teklifini imzalayan A.K.'nin aynı zamanda ihaleye teklif veren diğer şirketin de ortağı ve yöneticisi olduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ihalede geçerli teklif kalmadığından 19/08/2024 tarihli işlemle ihalenin iptal edildiği, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ve davacı şirket hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bildirimde bulunulmasına karar verildiği; Dava konusu işlemin ihalenin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden; ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği, davacı tarafından bu işleme karşı 27/08/2024 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun davalı idarenin 28/08/2024 tarihli işlemiyle reddi üzerine 04/09/2024 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun 25/09/2024 tarihli Kamu İhale Kurulu kararıyla reddedildiği, bakılan davanın ise 23/09/2024 tarihinde açıldığı; Bu durumda, tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarının dava tarihi itibarıyla tüketilmediği, davacının itirazen şikayet başvurusunun dava tarihinden sonraki bir tarihte reddedildiği ve itirazen şikayet başvurusunun reddi kararına karşı yetkili Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin ihalenin iptaline ilişkin kısmı yönünden davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı; Dava konusu işlemin geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden; davacı tarafından 27/08/2024 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin davalı idarenin 28/08/2024 tarihli işleminde, geçici teminatın irat kaydedilmesi yönünden yapılan şikayetin haklı bulunduğu ve teminatın ilgililere iadesine karar verildiği görüldüğünden, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin dava tarihinden önce idarece geri alındığı, ortada idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığından, dava konusu işlemin geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı; Dava konusu işlemin ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden; idari yargıda kesin ve yürütülebilir işlemlerin dava konusu edilebildiği, öğreti ve uygulamada, kesin ve yürütülebilir işlem kavramının icrai işlem kavramı ile birlikte değerlendirildiği ve kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerin icrai nitelikte olduğunun belirtildiği, ilgilinin hakkında hukuksal bir etki göstermeyen danışma kararları, görüş belirten kararlar, uygulama ve hazırlık işlemleri, bildirici ve iç düzen işlemleri gibi işlemlerin icrai nitelikte olmadığı, ilgililerin hukuksal durumlarında etki yaratacak nitelikte bulunmadığı ve idari davaya konu edilemeyeceğinin kabul edildiği, bir idari işlemde, idari davaya konu olması bakımından aranılan bu özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin içyapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin henüz hukukunu etkilemeyen yani menfaatlerini ihlal etmeyen işlemlerin davaya konu edilemeyeceği; Somut olayda, davacı hakkında verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığı, bu kararı vermeye yetkili Bakanlığa bildirimde bulunulmasına ilişkin kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan, davacı yönünden icrai niteliği bulunmayan bir bildirim işlemi olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihale herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idarece re'sen iptal edildiğinden İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 3. fıkrası uyarınca doğrudan işbu davanın açıldığı, ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin işleminin görüş bildirilmesi niteliğinde olmadığı, icrai olduğu, anılan işlem neticesinde şirketlerinin ihalelere katılmaktan yasaklanacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının aynı iddialarla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuru neticesinde Kamu İhale Kurulunca verilecek kararın dava konusu edilebileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, davacı tarafından, dava konusu ihale herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idarece re'sen iptal edildiğinden İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 3. fıkrası uyarınca doğrudan işbu davanın açıldığı ileri sürülmüş ise de, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, "İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. ..." şeklindeki kural uyarınca anılan iddiaya itibar edilmemiştir. Nitekim davacı tarafından işbu davada ileri sürülen iddialarla Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu görev yönünden reddedilmemiş, iddialar esastan incelenmek suretiyle 25/09/2024 tarih ve 2024/UM.I-1201 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle incelenmeksizin reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), dava konusu işlemin ihalenin iptaline ve geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısımları yönünden oybirliğiyle, ihaleden yasaklama kararı verilmesi için ilgili Bakanlığa bilgi verilmesine ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla 13/02/2025 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin kısmının davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması sonucunu doğuran idari davaya konu olabilecek nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığından, bu kısım yönünden de davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar dava konusu 19/08/2024 tarihli dava konusu işlemin ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin kısmında davacı şirketin yasaklanmasına ilişkin ibare bulunmadığı anlaşılmışsa da, davacı şirket hakkında verilecek yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığının kabulü gerekmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanun'un 14. maddesinde ise, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir. İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir. İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca ihaleye katılma yasağının belediyeler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde gereğinin yapılması için durumun bakanlığa bildirilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, aynı Kanun'un 58. maddesinin üçüncü fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir. Dava konusu olayda, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, davacı şirketin yöneticisi olan ve ihale teklifini imzalayan A.K.'nin aynı zamanda ihaleye teklif veren diğer şirketin de ortağı ve yöneticisi olması durumun 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yasak fiil ve davranış olarak düzenlendiğinden bahisle davacı şirket hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmesi için ilgili bakanlığa bilgi verileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu işlemin ilgili kısmı ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davacının mevcut ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanı sıra yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir. Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir. Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." hükmünü haizdir. Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkansız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal bir takım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlal edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi halinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir. Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin dava konusu işlemin ihaleden yasaklama kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bilgi verilmesine ilişkin kısmı yönünden kabulü ile Mahkeme kararının bu kısım yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.