Danıştay 13. Daire 2024/3515 E. 2025/961 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/3515 Karar No:2025/961

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İnternet Servis Sağlayıcılığı Hizmeti Sunan İşletmecilere İlişkin Hizmet Kalitesi Tebliği'nin 5. maddesinin yedinci fıkrasının atıf yaptığı Ek-3'te yer alan ölçüm ile ilgili yükümlülüklerini ihlal ettiğinden bahisle (Mülga) Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 10. ve 32. maddeleri uyarınca 2012 yılı net satış tutarının %0,003 (yüzbinde üç)'ü oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 1. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen ve ... tarih ve ... sayılı yazıyla tebliğ edilen 93.073,55-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının idari yargı merci tarafından iptal edilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine, işlemin fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan (Mülga) Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ve ilgili mevzuat uyarınca tesis edildiği, davacı tarafından 8 Mbps ADSL internet ve 20 Mbps Fiber internet profilinin bulunduğu örneklem arasında yer alan illerde tespit edilen aylarda ölçüm yapılmadığı, ölçüm yapılmamasının davalı idarenin hedeflediği hizmet kalitesi ve/veya uluslararası hizmet standartlarını sağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu eylemin işlendiği tarihteki mevzuata göre tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; her ne kadar davacı tarafından dava konusu işleme esas alınan fiilin 2013 yılında gerçekleştiği, zaman aşımına uğramış eylemden dolayı para cezası verilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, davacı hakkında 2013 yılının belirli aylarında, belirli illerde internet hızının ölçümüne dair verilerin kesintisiz alınamaması nedeniyle ilk olarak 24/11/2014 tarihli Kurul kararı ile idari para cezası verildiği, bu karara karşı açılan davada işlemin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine davalı idarece karara karşı temyiz yoluna başvurulması nedeniyle yargılama süreci sonucunda verilecek kararın beklendiği, nihayet kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmesi üzerine, kararın gerekçesi gözetilerek eylem tarihinde yürürlükte olan 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, idari para cezasına esas soruşturmanın süresi içinde gerçekleştirildiği ve yargılama süresi ile sonucu gözetilerek idari para cezası verildiği, bu itibarla tesis edilen işlemde zamanaşımı bulunmadığı; Öte yandan, davacı tarafından Tebliğ ile belirlenen en az 10 ölçüm bölgesinde gerektiği şekilde ölçüm alındığı ileri sürülmekte ise de, veri aktarım hızlarının usul ve esaslarına yönelik düzenlemeler içeren İnternet Servis Sağlayıcılığı Hizmeti Sunan İşletmecilere İlişkin Hizmet Kalitesi Tebliği'nin Ek-3 "Gözlem Yerlerinin Belirlenmesinde Kullanılacak Yöntem" bölümünde, ölçümlerin örnekleme üzerinden yapılacağı ve en az 10 ölçüm bölgesi belirleneceği ifade edilmekle birlikte, temsil düzeyini arttırmak için bu sayının arttırılabileceğinin de belirtildiği, örnek olarak belirtilen tabloda ölçüm bölgesi sayısı 12 olarak belirlenerek veri aktarım hızlarının buna göre belirleneceğinin açıklandığı, davacı açısından bu doğrultuda 10'dan fazla bölge tespit edilmiş olduğundan ve tespit edilen tüm bölgelerde yıl boyunca ölçüm yapılmadığı sabit olduğundan, anılan iddianın dava konusu işlemi sakatlayıcı mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararına konu 2013 yılında gerçekleşen fiillerin soruşturma zamanaşımına uğradığı, probe ve adaptör arızası, elektrik kesintisi, modem ve ADSL hat problemi gibi, kendilerinden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı hız ölçümlerinde kullanılan test hatlarından zaman zaman ölçüm alınamadığı, bu nedenle şirketçe ek maliyetler üstlenilerek yedek ölçüm cihazları yerleştirildiği, mücbir sebepler nedeniyle ölçüm alınamaması halinde uygulanacak işlemlerin Tebliğ'de düzenlenmediği, Tebliğ ile belirlenen en az 10 ölçüm bölgesinde Tebliğ gereklerinin yerine getirilerek yıl boyu ölçüm alındığı ve bu nedenle herhangi bir ihlal bulunmadığı, dava konusu kararın belirlilik, öngörülebilirlik ve ölçülülük ilkesini ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından ölçüm cihazı yerleştirilen ilde bir yıl boyunca örnekleme yapılması yönünde her türlü tedbirin alınması gerektiği, Tebliğ kapsamında en az 10 ilden ölçüm alınması ve seçilen illerin bir yıl boyunca sabit kalması hususunun açıkça belirtildiği, bazı illerde ölçüm yapılamadığının davacı tarafından da kabul edildiği, ölçülülük ilkesinin ihlal edilmediği, yaptırım ölçütlerinin her somut olayda ayrıca değerlendirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun açıklamalı reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/02/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar. Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir. Dava konusu 17/04/2023 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.