Danıştay 10. Daire 2023/1987 E. 2026/225 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/1987 Karar No : 2026/225

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Kendilerine asaleten çocukları ...'e velayeten ... ve ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocuk...'in Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gebelik takibi sürecinde, doğum esnasında ve sonrasında yapılan hatalı tıbbi müdahaleler neticesinde engelli hale gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle şimdilik 4.000,00 TL maddi; çocuk için 200.000,00 TL, anne ve baba için ayrı ayrı 100.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı 7. İhtisas Kurulunca hazırlanan 29/09/2021 tarihli raporda, "... ilgili hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığı ile yürüten idarenin dosya içerisindeki mevcut belgelere göre görünür bir hatasının saptanmadığı oybirliği ile mütalaa olunur" şeklinde görüş bildirildiği, bilirkişi raporunun hükme esas alınabileceği kanaatinin hasıl olduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmaması nedeniyle maddî veya manevî tazmin yükümlülüğü de bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hamileliğinin başından beri aynı hastanede takipli olduğu, doğumun öncesi ve sonrasında hatalı tıbbi müdahalelerde bulunulduğu, rutin kontrollerde bebekteki kitle, açıklık ve ayağın içe dönüklüğü ile alakalı bilgi verilmediği, normal doğum yaptırılmak suretiyle daha da fazla zarar verildiği, doğumdan on üç gün sonra ameliyat yapılmasının sırttaki sinirlerin daha da fazla zarar görmesine sebebiyet verdiği, tam teşekkülü bir hastanede doğumun gerçekleştirilmemesinin de hizmet kusuru olduğu, gebelik sürecinde spina bifidanın tanılanmasının tıbben zor bir durum olmadığı, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilir nitelikte olmadığı, iddialarının aydınlatılmadığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dava dosyanın incelenmesinden; davacı ...'in gebelik takibine ilişkin düzenli olarak Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine gittiği, anılan Hastanece 13/06/2016 tarihinde yapılan üçlü tarama testi sonucunda, düzeltilmiş AFP MoM değerinin 4,42 olduğu belirtilerek nöral tüp defekti açısından riskli bölgede olduğunun tespit edildiği, sonrasında 23/06/2016 tarihinde yapılan Obstetrik USG gözleminde sorun olmadığının bildirildiği, daha sonraki rutin kontrollerde herhangi bir sorunun gözlemlenmediği, 38. haftada, 07/11/2016 tarihinde yapılan rutin kontrolde nöral tüp defektlerinde görülen sekonder anomalilerden olan bebeğin kafa içindeki boşluğun geniş olduğunun (bilateral lateral ventrıkul 16 mm) tespit edildiği ve yatış verildiği, bunun üzerine bebeğin anne ve babasının bu genişleme ve bu genişlemenin genetik bir hastalıktan kaynaklanabileceği, ancak bebek doğmadan kesin tanı konulamayacağı hususunda bilgilendirildikleri, 09/11/2016 tarihinde normal spontan doğum ile...'in dünyaya geldiği, sırtında açık spina bifida kesesinin görülmesi üzerine pediatri doktoruna teslim edildiği, bebekte spina bifida (meningomyelosel) ile birlikte hidrosefali şikayetiyle yenidoğan yoğun bakıma yatırıldığı, alt ekstiremitelerde refleks alınmadığı, ıslak spanç ile sırtındaki kesenin kapatıldığı, kesede sızıntı olması üzerine tedavi uygulandığı, bu süre zarfından tam teşekkülü hastaneye sevki noktasında 112 ile görüşüldüğü, hastanelerde boş yer bulunamaması nedeniyle ancak doğumun gerçekleşmesinden 5 gün sonra Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi yenidoğan yoğun bakım ünitesine sevk edildiği, doğduktan 13 gün sonra ameliyatının gerçekleştirildiği, 20 günlük iken vp şant takıldığı, davacılar tarafından Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan gebelik kontrollerinde sorun olmadığı bilgisinin verildiği, anılan hastanece yanlış bilgi verilmesi ve gebelik takibi sürecinde, doğum esnasında ve sonrasında yapılan hatalı tıbbi müdahaleler neticesinde çocuklarının engelli hale gelmesinde idarenin kusurunun bulunduğu, hayat boyu yaşamak zorunda kalacakları ağır bir travmaya mahkum edildikleri, tıbbi aydınlatma yükümlülüğünün ağır ve açık şekilde ihlal edildiği ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat istemiyle 20/10/2017 tarihinde Sağlık Bakanlığına başvuru yapıldığı, başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar sayılı raporunda özetle; "Annenin gebelik takiplerinin Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapıldığı, takibi süresince tarama testleri ve detaylı obstetrik ultrasonografi yapıldığı, AFP değerinin yüksek geldiği, nöral tüp defekti açısından risk saptandığı, yapılan detaylı obstetrik ultrasonografide patoloji tespit edilmediği, doğum öncesi yapılan ultrasonografide ventriküllerde genişleme tespit edildiği, 09/11/2016 tarihinde normal servikovajinal yolla doğum yaptırıldığı, bebekte bel bölgesinde meningomyelosel tespit edildiği, yoğun bakıma alındığı, kesenin serum fizyolojikli spanç ile kapatıldığı, antibiyoterapi başlandığı, yenidoğan yoğun bakımı olan ve yenidoğan nöroşirürjisi yapılan merkeze sevk edildiği anlaşılmakla; Annenin gebeliği süresince Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene ve takiplerinin tıbben uygun olduğu, normal servikovajinal yolla doğum yaptırılmasının tıbben uygun olduğu, sezaryen ile doğum endikasyonu bulunmadığı, meningomyeloselin embriyolojik hayatın ilk haftalarında oluşan orta hat kapanma defektlerinden olduğu, meningomyeloselin açık ya da kapalı tipinin olduğu, beyin ventriküllerindeki genişlemenin bu hastalığın bulgularından olduğu, dava konusu olayda bu bulgunun geç ortaya çıktığının anlaşıldığı, bebekte doğum sonrası tespit edilen klinik bulguların kendindeki mevcut hastalıktan dolayı olduğu, tüm gebeliklerde %3-6 oranında fetal anomali olabileceği ve yapılan ultrasonografilerde fetal pozisyon ile ilgili olarak tespitinin her zaman mümkün olmadığı, doğum öncesi yapılan incelemelerin ve tetkiklerin her tip anomaliyi gösteremeyebileceğinin tıbben bilindiği ayrıca gebelik döneminde söz konusu anomalinin tespit edilmesi durumunda anne karnında tedavi imkânının bulunmadığı, yaşamla bağdaşabilir olduğu ve tıbben tahliye endikasyonu bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ilgili hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığı ile yürüten idarenin dosya içerisindeki mevcut belgelere göre görünür bir hatasının saptanmadığı oy birliği ile mütalaa olunur." yönünde görüşe yer verilmiştir. İdare Mahkemesince, anılan rapor hükme esas alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla da davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir. 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar ile Kurumun uygun gördüğü alanlarda kamu kurum ve kuruluşları tarafından gönderilen adli tıp ve adli bilimlerle ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşleri bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır. Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda sağlık personelinin uygulamalarına tıbbi hata atfedilemeyeceği, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir; -13/06/2016 tarihinde yapılan üçlü tarama testi sonucunda, düzeltilmiş AFP MoM değerinin 4,42 olduğu belirtilerek nöral tüp defekti açısından riskli bölgede olduğunun tespit edildiği zaman ile 38. haftada, 07/11/2016 tarihinde yapılan rutin kontrolde bebeğin kafa içindeki boşluğun geniş olduğunun (bilateral lateral ventrıkul 16 mm) tespit edildiği zaman arasında davacı annenin rutin kontrollere düzenli gittiği de gözetildiğinde meningomyelosel kesenin, lokalizasyon, büyüklük ve özellikleri dikkate alındığında, tespit edilememesinde kusur bulunup bulunmadığı; bulunması halinde meningomyeloselin rahim tahliyesi sebepleri arasında sayılıp sayılmadığı, davacıların gebeliğin sonlandırılması hakkının kısıtlanması gibi bir durumun söz konusu olup olmadığı, - Davacı annenin 13/06/2016 tarihinde yapılan üçlü tarama testi sonucunda nöral tüp defekti açısından risk saptanması üzerine bu durumun yakın takip ihtiyacı doğurup doğurmadığı, 23/06/2016 tarihinde yapılan Obstetrik USG gözleminde sorun olmadığı belirtilmiş ise de üçlü tarama testinde risk saptandıktan sonra (Spina bifida hastalığı gibi açık nöral tüp defekti riski bulunması durumlarında) hastalığın teşhisine olanak sağlayan amniyosentez testinin önerilmemesi / yapılmamasının kusur izafesine sebebiyet verip vermeyeceği, - Davacı çocuğun kafa içindeki boşluğun geniş olduğunun (bilateral lateral ventrıkul 16 mm) tespit edilmesinde herhangi bir gecikmenin bulunup bulunmadığı, bu durumun tespiti üzerine beyin ve sinir cerrahisi uzmanından konsültasyon istenmesinin gerekip gerekmediği, gerekmesi halinde istenmemesinin somut olayda tıp kurallarına uygun bir davranış olarak kabul edilip edilmeyeceği, - 07/11/2016 tarihinde yapılan kontrolde bebeğin kafa içindeki boşluğun geniş olduğunun (bilateral lateral ventrıkul 16 mm) tespit edilmesi üzerine anne ve babanın bilgilendirildiği ancak bilgilendirmenin doğum yöntemine ilişkin hususlar içermediği görüldüğünden, bebeğin üçlü tarama testindeki değerlerinde de risk saptandığı hususu ile dosyada mevcut tıbbi görüşlerde bu vakaların %90'nında hidrosefalinin eşlik ettiğinin bildirilmesi ve Doğum ve Sezaryen Eylem Yönetim Rehberinde hidrosefalinin sezaryen endikasyonları arasında sayıldığı dikkate alındığında, doğumun sezaryen yöntemi ile gerçekleştirilebileceği hususunda davacıların bilgilendirilip bilgilendirilmedikleri, bilgilendirilme yoluna gidilmediğinin tespiti halinde bu durumun tıp kurallarına uygun olup olmadığı, - Yukarıda belirtilen tıbbi tablo gözetildiğinde doğum yöntemi olarak normal doğum yönteminin uygulanmasının (myelomeningosel ve hidrosefalinin, Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinde sezaryen endikasyonları arasında sayıldığı gözetildiğinde) tıbben uygun olup olmadığı, bu yöntemin tercih edilmesinin davacı çocuğun durumunun ağırlaşmasına sebebiyet verip vermeyeceği, -Doğum sonrası uygulanan tedavilerin tıbben uygun olup olmadığı, bebeğin tam teşekkülü bir hastaneye sevkinde gecikme yaşanıp yaşanmadığı, gecikmenin varlığının kabulü halinde bu durumun davacı çocuğun durumunun ağırlaşmasına sebebiyet verip vermediği, hususlarının ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir. Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA, 3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/01/2026 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.